論誘惑偵查合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

嚴(yán)雪瑾

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710000

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論誘惑偵查合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

嚴(yán)雪瑾

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院，陜西 西安 710000

誘惑偵查的合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有主觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀標(biāo)準(zhǔn)和混合標(biāo)準(zhǔn)三種，但它們各有其缺陷。應(yīng)當(dāng)對(duì)混合標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改造，混合標(biāo)準(zhǔn)中的客觀、主觀成分之間的關(guān)系應(yīng)為或然關(guān)系，應(yīng)當(dāng)為不同的違法情況規(guī)定不同的法律后果?！缎淌略V訟法》第152條第1款中的“必要的時(shí)候”和“不得誘使他人犯罪”有待澄清。

誘惑偵查；主觀標(biāo)準(zhǔn)；客觀標(biāo)準(zhǔn)；混合標(biāo)準(zhǔn)

作為一種特殊的偵查手段，誘惑偵查可以說(shuō)是古已有之，①而且近年來(lái)有擴(kuò)大適用的趨勢(shì)。②關(guān)于誘惑偵查合法性的認(rèn)定有三種標(biāo)準(zhǔn)，即主觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀標(biāo)準(zhǔn)和混合標(biāo)準(zhǔn)。本文嘗試指出其各自存在的問(wèn)題，然后提出完善現(xiàn)行法的建議。

一、主觀標(biāo)準(zhǔn)及其問(wèn)題

所謂主觀標(biāo)準(zhǔn)是以被告人自身的主觀情況(犯意)為著眼點(diǎn)，法官應(yīng)當(dāng)審查如果沒(méi)有誘惑偵查，被告人是否會(huì)實(shí)施犯罪行為。如果答案是肯定的，則說(shuō)明誘惑偵查并沒(méi)有起到實(shí)質(zhì)性作用，對(duì)于犯罪行為的產(chǎn)生、實(shí)施并無(wú)實(shí)質(zhì)影響，因而就應(yīng)否定其合法性。由此可見(jiàn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)是一種實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，它考慮的是誘惑偵查是否實(shí)際導(dǎo)致或“制造”了犯罪。③

(一)優(yōu)點(diǎn)

美國(guó)聯(lián)邦法院目前采主觀標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)的可肯定之處在于，它探究的是犯罪行為和誘惑偵查行為之間關(guān)系的真實(shí)狀況，探究的是誘惑偵查對(duì)于犯罪行為有無(wú)實(shí)質(zhì)影響，法官以此為據(jù)所進(jìn)行的審查是一種實(shí)質(zhì)審查。因此，如果它能得到正確的適用，則其適用結(jié)果會(huì)更契合案件的真實(shí)情況，更契合“以事實(shí)為根據(jù)”的裁判原則。

(二)不合理的指責(zé)

主觀標(biāo)準(zhǔn)常受到的指責(zé)是它的把握比較模糊，不具有確定性。然而，這種指責(zé)的合理性是可斟酌的。

審查若沒(méi)有誘惑偵查被告人是否會(huì)實(shí)施犯罪行為，這需要依據(jù)證據(jù)探究被告人實(shí)施犯罪行為的各種主觀、客觀條件。但證據(jù)的審查向來(lái)就是案件事實(shí)認(rèn)定中的一個(gè)難題，原本就具有不確定性。這是一種普遍的困難，不應(yīng)將這種困難作為指責(zé)、乃至否定主觀標(biāo)準(zhǔn)的理由。

(三)問(wèn)題

主觀標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1.合法性的認(rèn)定有失片面

主觀標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題在于它存在邏輯缺陷。如果誘惑偵查實(shí)際導(dǎo)致了犯罪行為的發(fā)生，那么認(rèn)定它是非法的，自然是合理的。但如果誘惑偵查并未導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生，或者說(shuō)沒(méi)有誘惑偵查行為被告人仍然會(huì)實(shí)施犯罪行為，就認(rèn)為誘惑偵查合法，未免失之片面。因?yàn)榕袛嘁粋€(gè)公權(quán)行為是否合法，除了實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)外還有形式標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是從它是否造成了非法后果，來(lái)看的。而所謂形式標(biāo)準(zhǔn)是則是指公權(quán)行為的啟動(dòng)與推進(jìn)是否遵守了法定的要件和程序，若違反這方面的法律規(guī)定，偵查行為(公權(quán)行為)就構(gòu)成違法。

2.主觀標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法處理一些“中間”情況，或其處理不合理

實(shí)際上，誘惑偵查對(duì)于被告人實(shí)施犯罪行為的影響并非只有截然相反的兩種情形：導(dǎo)致了犯罪(沒(méi)有誘惑偵查被告人就不會(huì)犯罪)和未導(dǎo)致犯罪(沒(méi)有誘惑偵查被告人也會(huì)犯罪)。可能會(huì)存在一些中間性的情形。至少可能有以下幾種：其一，誘惑偵查增強(qiáng)而非誘發(fā)了被告人的犯意。其二，誘惑偵查擴(kuò)大了犯罪行為的后果或嚴(yán)重性(例如被告人通常只是販賣少量毒品，而偵查人員卻向其提出了“超量”的毒品需求)。

在第一種中間情況下，如果證據(jù)表明，若沒(méi)有犯意的增強(qiáng)，被告人仍然會(huì)實(shí)施犯罪行為，則按照該標(biāo)準(zhǔn)，就不應(yīng)認(rèn)定誘惑偵查不合法。但從公權(quán)力合法運(yùn)行的角度看，如果偵查行為增強(qiáng)了被告人的犯意，至少是應(yīng)受指責(zé)的。在第二種情況下，由于沒(méi)有誘惑偵查被告人仍然會(huì)實(shí)施犯罪，按照主觀標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)認(rèn)定誘惑偵查非法。但一個(gè)增強(qiáng)了犯罪結(jié)果嚴(yán)重性的偵查行為，顯然是不合法治原則內(nèi)在要求的。

二、客觀標(biāo)準(zhǔn)及其問(wèn)題

如果將判斷誘惑偵查合法性的視線放到偵查機(jī)構(gòu)或偵查人員的誘惑偵查行為上，考察其是否符合法律規(guī)定的條件、程序和限度。這就是在采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。目前采用客觀標(biāo)準(zhǔn)的代表國(guó)家是英國(guó)。他們主要考慮三個(gè)方面的情況：(1)執(zhí)法機(jī)構(gòu)在偵查前對(duì)于被告人是否有合理懷疑；(2)是否遵守了相關(guān)機(jī)構(gòu)或人員的授權(quán)及監(jiān)督程序；(3)誘惑偵查行為是否只是提供了通常的犯罪機(jī)會(huì)，而非較為難得的犯罪機(jī)會(huì)。④

(一)優(yōu)點(diǎn)

客觀標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn)在于，它可以較為有力地規(guī)制偵查方面的公權(quán)的濫用。因?yàn)樗牡谝粋€(gè)要素就是要確保誘惑偵查程序的啟動(dòng)是合理，而不是隨意的。它的第二個(gè)要素則試圖確保誘惑偵查行為在預(yù)先審查的邊界內(nèi)進(jìn)行，試圖確保它是可控的、透明的(對(duì)于監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言)。它的第三個(gè)要素則旨在確保誘惑偵查行為不超過(guò)必要的限度，確保其遵循比例原則。

(二)問(wèn)題

1.可能放縱罪犯

客觀標(biāo)準(zhǔn)是一種較為形式化的標(biāo)準(zhǔn)。這種形式化的標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)導(dǎo)致部分罪犯不備追究刑事責(zé)任。因?yàn)楸M管某一偵查行為不符合前述三個(gè)要素中一個(gè)或全部的要求，從而被認(rèn)定是非法的，并進(jìn)而放棄對(duì)被引誘人的追究。但是，實(shí)際上，即便沒(méi)有該偵查行為的存在，被告人可能照樣會(huì)實(shí)施犯罪行為。

2.“合理懷疑”有待澄清

英國(guó)所采的客觀標(biāo)準(zhǔn)中的“合理懷疑”存在不確定之處。此“合理懷疑”僅是針對(duì)特定的被告人，還是可以針對(duì)不特定的人員，這個(gè)問(wèn)題有待澄清。這個(gè)問(wèn)題在法國(guó)的希瑞爾孌童癖案中就有真實(shí)的反映。

三、混合標(biāo)準(zhǔn)的類型及改造

由于主觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀標(biāo)準(zhǔn)各自都有一定的不足，所以，采用一種折中性的標(biāo)準(zhǔn)或混合標(biāo)準(zhǔn)，似乎就是應(yīng)予考慮的選項(xiàng)。但問(wèn)題是如何進(jìn)行折中，應(yīng)采何種混合標(biāo)準(zhǔn)？

(一)兩種可能的混合標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于混合標(biāo)準(zhǔn)，至少存在兩種方案。首先是將兩種標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系設(shè)定為“既……又”的關(guān)系。換言之，只有在某一誘惑偵查行為既符合主觀標(biāo)準(zhǔn)，又符合客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才可認(rèn)定其系違法的偵查行為。

但這種標(biāo)準(zhǔn)未免對(duì)誘惑偵查太過(guò)寬松，有可能實(shí)際助長(zhǎng)無(wú)視相關(guān)程序規(guī)范的情況的發(fā)生，不利于控制公權(quán)力的濫用。所以不應(yīng)予以考慮。

其次是將兩種標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系設(shè)定為“或者……或者”，即只要在實(shí)質(zhì)和形式的任何一個(gè)方面違法，即可認(rèn)定誘惑偵查行為違法。對(duì)于偵查機(jī)構(gòu)而言，這應(yīng)該是很嚴(yán)格的混合標(biāo)準(zhǔn)。但由于它實(shí)際上保留了主觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀標(biāo)準(zhǔn)各自的獨(dú)立性，所以，實(shí)際上也就保留了它們各自的缺點(diǎn)。所以，這種方案也不適宜采用。

(二)對(duì)混合標(biāo)準(zhǔn)的改造

如果要使所采用的標(biāo)準(zhǔn)，既能有效地控制偵查權(quán)力的濫用，又不放縱罪犯，可以考慮在前述的第二種混合標(biāo)準(zhǔn)再作折中。具體辦法是：符合客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)中的任何一個(gè)，偵查行為即構(gòu)成違法；但是針對(duì)違法的誘惑偵查的處置應(yīng)視情況而有所區(qū)別。其一，如果不符合主觀標(biāo)準(zhǔn)，但符合客觀標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)一方面應(yīng)確認(rèn)偵查行為違法，并可對(duì)偵查者予以公開(kāi)或內(nèi)部的懲戒，但并不因此而撤銷對(duì)被誘惑者的刑事追訴。其二，如果符合主觀標(biāo)準(zhǔn)，而不符合客觀標(biāo)準(zhǔn)，或者既符合主觀標(biāo)準(zhǔn)又符合客觀標(biāo)準(zhǔn)，則不但應(yīng)宣告?zhèn)刹樾袨檫`法，而且撤銷對(duì)被誘惑者的刑事指控，不得使用通過(guò)誘惑偵查行為獲得的證據(jù)。

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是，如果不符合主觀標(biāo)準(zhǔn)但符合客觀標(biāo)準(zhǔn)，盡管不放棄追訴，但可能因案情的不同而會(huì)有扣減刑罰的必要。至少在以下情況下應(yīng)當(dāng)這樣考慮，即雖然即便沒(méi)有誘惑偵查行為被告也會(huì)實(shí)施犯罪，但是，誘惑偵查行為加大了犯罪的嚴(yán)重程度。對(duì)此，在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮剔除誘惑偵查加重罪行嚴(yán)重性的因素。

四、我國(guó)現(xiàn)行法的完善

(一)法律條文的模糊性

我國(guó)的一些地方的執(zhí)法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)早期就曾出臺(tái)過(guò)有關(guān)毒品犯罪的誘惑偵查的規(guī)定。

2012年修改的《刑事訴訟法》中增加了一個(gè)條文，即第151條第1款：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法?！?/p>

但是，該條文較為模糊，至少存在以下幾點(diǎn)疑問(wèn)：

其一，何謂“必要的時(shí)候”。這是一個(gè)非常模糊的條件，它對(duì)于防止誘惑偵查行為的濫用是很不利的。

其二，隱匿身份所進(jìn)行的偵查行為有哪些，僅僅是跟蹤、監(jiān)控犯罪嫌疑人的行為，還是也可與其實(shí)際進(jìn)行接觸；如果可以接觸，接觸的方式有哪些？是僅僅通過(guò)交談方式套取信息，獲取言詞證據(jù)，還是也可以與之進(jìn)行(虛擬)交易(例如假買、假賣)？而后者就直接涉及到下一個(gè)問(wèn)題。

相對(duì)而言，此后公安部和最高人民檢察院所公布的規(guī)范文件，則相對(duì)較為具體。例如公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(2013年1月1日施行)第262條第2款規(guī)定：“隱匿身份實(shí)施偵查時(shí)，不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法”。

(二)現(xiàn)行法的完善

由于《刑事訴訟法》第151條存在模糊性，為便于法律的實(shí)施，為有效地規(guī)制誘惑偵查行為，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)針對(duì)該條文存在的前述問(wèn)題進(jìn)行立法完善。當(dāng)然，此外還應(yīng)明確實(shí)施誘惑偵查行為必須遵循的法定程序。

其一，應(yīng)當(dāng)將“必要的時(shí)候”細(xì)化為若干規(guī)定。應(yīng)當(dāng)規(guī)定可采取誘惑偵查措施的犯罪的類型及可能的刑罰的下限，此外，還應(yīng)明確在有合理懷疑的情況下方可采取誘惑偵查措施。

其二，應(yīng)當(dāng)允許偵查人員以假賣、假買以及誘惑程度更低的方式與犯罪嫌疑人進(jìn)行接觸。

其三，應(yīng)當(dāng)明確禁止通過(guò)誘惑偵查激起嫌疑人或被告人的犯意。但這只是關(guān)于主觀標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。此外，還應(yīng)規(guī)定，只要滿足主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)中的任何一個(gè)，偵查行為均構(gòu)成違法。至于違法的后果則可區(qū)別情況做不同的規(guī)定。如果違反的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，則不應(yīng)追究被引誘人的刑事責(zé)任，因?yàn)槿魶](méi)有誘惑偵查行為他(她)本不會(huì)犯罪。如果違反的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，則一方面應(yīng)宣告?zhèn)刹樾袨檫`法，建議有關(guān)機(jī)構(gòu)追究偵查人員的行政責(zé)任，另一方面在量刑時(shí)應(yīng)根據(jù)誘惑偵查的具體情形，扣減被告人的刑罰。

至于前文所提及的有關(guān)“合理的懷疑”的疑問(wèn)，筆者認(rèn)為，“合理的懷疑”通常應(yīng)該是針對(duì)特定的犯罪嫌疑人的。但如果誘惑偵查行為超過(guò)了此規(guī)定，不應(yīng)一概否定通過(guò)該行為的“成果”(所獲得的證據(jù))。而不否定的前提是：僅將這些證據(jù)用于追究在該偵查行為之前就已經(jīng)存在的犯罪行為。之所以有條件地承認(rèn)此種偵查行為的合法性，是因?yàn)樵诖讼拗浦碌膫刹樾袨?，其目的就是為了獲得證據(jù)(對(duì)已經(jīng)發(fā)生的犯罪而言)。這種處理，既可滿足客觀標(biāo)準(zhǔn)(基于合理的懷疑、基于正當(dāng)?shù)哪康亩鴮?shí)施誘惑偵查)，也可滿足主觀標(biāo)準(zhǔn)(在沒(méi)有進(jìn)行誘惑偵查的情況下被告人實(shí)際已經(jīng)實(shí)施了犯罪)。

[ 注 釋 ]

①熊秋紅.秘密偵查之法治化[J].中外法學(xué)，2007(2).

②吳丹紅.論誘惑偵查[J].法商研究，2001(2).

③誘惑偵查“不能用于制造犯罪.”龍宗智.試論欺騙與刑事司法行為的道德界限[J].法學(xué)研究，2002(4).

④程雷.誘惑偵查的程序控制[J].法學(xué)研究，2015(1).

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