我國地役權(quán)制度物權(quán)性質(zhì)的缺失及其完善

楊博峰

天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津 300387

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我國地役權(quán)制度物權(quán)性質(zhì)的缺失及其完善

楊博峰

天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津 300387

我國的地役權(quán)制度物權(quán)性質(zhì)存在缺失現(xiàn)象，可以通過三項(xiàng)措施來強(qiáng)化地役權(quán)的物權(quán)屬性：首先，改登記對抗為登記生效；其次，對地役權(quán)進(jìn)行類型化，并且這種類型化應(yīng)當(dāng)是絕對的、封閉的、有限的，而且不應(yīng)具有兜底性分類；最后，可以建立準(zhǔn)地役權(quán)制度，來彌補(bǔ)由于分類絕對化所帶來的僵化性和滯后性。

地役權(quán)；物權(quán)性質(zhì)；性質(zhì)缺失；制度完善

地役權(quán)作為一項(xiàng)古老的物權(quán)制度，起源于古羅馬法，堪稱役權(quán)的“真正原始的類型表現(xiàn)”。①地役權(quán)的出現(xiàn)，催生了抽象的絕對所有權(quán)的概念，奠定了用益物權(quán)的體系，其重要性無需多言。大陸法系各國在制定民法典的過程中，也悉數(shù)將其繼承為一種用益物權(quán)加以規(guī)定。我國在制定物權(quán)法的時(shí)候也不例外，將其規(guī)定在物權(quán)法的第十四章，共十四的條文加以規(guī)定。然而仔細(xì)研讀整個(gè)物權(quán)法，我們不難發(fā)現(xiàn)，物權(quán)性質(zhì)的缺失，是我國地役權(quán)制度的一大漏洞。地役權(quán)物權(quán)性質(zhì)的缺失以及如何完善地役權(quán)制度，將是本文論述的重點(diǎn)。

一、我國地役權(quán)制度物權(quán)性質(zhì)缺失的具體表現(xiàn)

(一)與物權(quán)基本原則發(fā)生沖突

1.與物權(quán)法定原則的沖突

徐國棟教授認(rèn)為，基本原則應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)基本屬性：一是內(nèi)容的根本性，二是效力的貫徹始終性。②物權(quán)法定作為我國物權(quán)法明確規(guī)定的基本原則，其強(qiáng)制效力自然及于我國的地役權(quán)制度。我國物權(quán)法定原則由《物權(quán)法》第五條規(guī)定：物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。但是，《物權(quán)法》第一百五十六條規(guī)定，地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)的效益。該條的規(guī)定過于模糊，既沒有明確何為“利用”，也沒有明確怎么樣才算“提高”，而是將這些問題都交給了當(dāng)事人雙方的約定。因此，地役權(quán)的內(nèi)容并非由法律所規(guī)定，而是由雙方當(dāng)事人自由約定。

眾所周知，物權(quán)產(chǎn)生的主要方式之一是合同，所以約定出現(xiàn)在物權(quán)法中絕對不能算作例外?？v觀整個(gè)《物權(quán)法》中，除了地役權(quán)之外，所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等，都可以通過約定產(chǎn)生。但是，這些約定也僅僅限于當(dāng)事人的姓名和住所、標(biāo)的物的概況、權(quán)利的期限、以及糾紛的解決等一系列不會(huì)影響權(quán)利性質(zhì)本質(zhì)的問題，而不會(huì)涉及到權(quán)利的內(nèi)容本身，即其權(quán)利的各項(xiàng)權(quán)能皆由物權(quán)法所明確規(guī)定。

地役權(quán)則不同，地役權(quán)的內(nèi)容無論是占有使用還是收益，這三項(xiàng)用益物權(quán)的權(quán)能皆依合同產(chǎn)生。權(quán)利內(nèi)容的約定，決定了權(quán)利的性質(zhì)。例如：甲乙雙方約定設(shè)立一個(gè)無須轉(zhuǎn)移占有便可以成立的質(zhì)權(quán)，因?yàn)槠鋵φ加袡?quán)能的約定違反了物權(quán)法定原則，其權(quán)利的內(nèi)容不同于物權(quán)法所規(guī)定質(zhì)權(quán)的內(nèi)容，所以雙方的約定不會(huì)產(chǎn)生質(zhì)權(quán)的效力。地役權(quán)權(quán)利內(nèi)容的任意約定，導(dǎo)致其權(quán)利性質(zhì)認(rèn)定困難的同時(shí)，勢必會(huì)觸及到物權(quán)法定原則的底線，造成與物權(quán)法定原則的沖突。

但是，對于這個(gè)問題的認(rèn)識(shí)還是存在一定的分歧。有些學(xué)者認(rèn)為，我國物權(quán)法定原則的實(shí)質(zhì)在于類型強(qiáng)制和類型固定，而地役權(quán)是法律固定的物權(quán)類型，且其本質(zhì)就是意定。只要當(dāng)事人通過合同所約定創(chuàng)設(shè)的權(quán)利內(nèi)容，不違反法律和公序良俗，就屬于地役權(quán)的范疇。③并在此基礎(chǔ)上，認(rèn)為地役權(quán)在一定程度上緩和了物權(quán)法定原則的僵化性，協(xié)調(diào)了物權(quán)法定與支配權(quán)利多樣性之矛盾。④對于這種觀點(diǎn)，我并不贊同。原因有二：

(1)物權(quán)法定的實(shí)質(zhì)不應(yīng)傾向于其類型。從內(nèi)容法定和類型法定的關(guān)系來看，內(nèi)容法定在某種程度上決定了類型的法定。內(nèi)容是類型的具體內(nèi)容，包含了類型的本質(zhì)與核心；而類型則是對內(nèi)容外在表現(xiàn)的歸納與概括。從這個(gè)角度說，物權(quán)法定原則的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)在于其內(nèi)容，因?yàn)閮?nèi)容決定了形式，形式?jīng)Q定了類型。而地役權(quán)內(nèi)容具有明顯的不確定性，如果將所有的權(quán)利人按照合同約定，利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)的效益的行為規(guī)定為地役權(quán)，則這樣的分類過于空洞，會(huì)使分類變得沒有意義，物權(quán)法定原則中的類型法定也會(huì)變得模糊。

(2)物權(quán)法定原則的僵化性不應(yīng)由地役權(quán)來改善。首先，再完備的法律也難以窮盡生活中的所有問題，而且在法律頒行后，社會(huì)生活還會(huì)有新的發(fā)展，而法律又不能時(shí)時(shí)更新，因此如何避免物權(quán)法定主義的過于僵化和可能出現(xiàn)的限制社會(huì)發(fā)展之弊端，是物權(quán)法上一個(gè)不可忽視的問題。⑤當(dāng)然，物權(quán)法定原則無疑會(huì)加劇這種滯后性的程度。但是，物權(quán)法定作為我國物權(quán)法的重要基本原則之一，還是有其必要性的。簡言之，物權(quán)法之所以采物權(quán)法定主義，其目的非在于僵化物權(quán)，阻止法律的發(fā)展，而旨在以類型之強(qiáng)制限制當(dāng)事人的意思自治，避免當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)具有對世效力的新的法律關(guān)系，藉以維持物權(quán)關(guān)系的明確與安全。但此并不排除必要時(shí)得以補(bǔ)充立法或者法官造法，創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)，該法律必須與時(shí)俱進(jìn)，始能適應(yīng)社會(huì)之需要。⑥

其次，從地役權(quán)和物權(quán)法定原則的關(guān)系來看，物權(quán)法定作為物權(quán)法的基本原則，其指導(dǎo)效力貫穿于整個(gè)物權(quán)法，而地役權(quán)作為用益物權(quán)的一種，其當(dāng)然應(yīng)該受到基本原則的指導(dǎo)和制約。然而，如果認(rèn)為具體的制度可以反過來緩和基本原則的缺陷，從邏輯上講是本末倒置的。因?yàn)椋唧w制度的構(gòu)建必然要遵從于基本原則，帶有其深刻的“烙印”。如果具體制度中的某些規(guī)定背離了基本原則，要么是基本原則已經(jīng)過時(shí)需要更改，要么是具體規(guī)則出了問題需要調(diào)整。既然現(xiàn)在的立法和主流的觀點(diǎn)都承認(rèn)了物權(quán)法定原則，那么應(yīng)該調(diào)整的則必然是地役權(quán)的某些規(guī)則，不太可能存在兩者兼容并蓄，和諧相處，相互促進(jìn)的情形。最后，對于物權(quán)僵化性的緩和方法，許多學(xué)者都提出了相應(yīng)的建議。⑦我倒是覺得，物權(quán)法的相關(guān)制度還是應(yīng)當(dāng)保持其維護(hù)交易安全，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用的立法宗旨。對于追求效率，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的問題，大可以交給債權(quán)合同來解決。因?yàn)榧幢惝?dāng)事人違反了物權(quán)法定原則，也不必然導(dǎo)致法律行為的無效，僅僅不發(fā)生物權(quán)效力，仍可發(fā)生債權(quán)效力。

2.與公示公信原則存在沖突

我國對于物權(quán)公示公信原則的規(guī)定來源于《物權(quán)法》的第六條：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。然而對于地役權(quán)來講，合同成立則地役權(quán)設(shè)立，無須進(jìn)行登記，對抗僅僅具有對抗效力。顯然，地役權(quán)是一種無需公示便可以產(chǎn)生的物權(quán)，這種未公示的物權(quán)便無法產(chǎn)生公信力，即不得對抗善意第三人。其實(shí)，這在我國的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則中并不少見。比如土地承包經(jīng)營權(quán)，動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)等都與地役權(quán)的物權(quán)變動(dòng)方式上如出一轍。但是，除動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)以外，其他采取該種變動(dòng)模式的物權(quán)都有一個(gè)共同點(diǎn)：即隨著合同的履行，都轉(zhuǎn)移了物的占有。也就是說，未登記的物權(quán)人雖然不能對抗善意第三人，但是，其對于物的直接占有無疑大大增加善意第三人對于自己善意的舉證難度。所以，對于物的占有便可以理解為對于物權(quán)的一種“公示”，或者至少是對這類物權(quán)缺乏公示的一種彌補(bǔ)。但是，地役權(quán)則不同，地役權(quán)不以轉(zhuǎn)移占有為必要。既不需要轉(zhuǎn)移占有又不需要登記，這確實(shí)與公示公信原則相去甚遠(yuǎn)。

當(dāng)然，從理論上來講，這也涉及了一個(gè)不容回避的問題，即物權(quán)變動(dòng)二元模式之中，登記對抗主義的登記是否為物權(quán)的公示方法。對于這個(gè)問題，許多學(xué)者持肯定態(tài)度。依此，確實(shí)可以解釋上述問題。但是，李永軍教授提出他的質(zhì)疑，他是從公示的對象的角度來進(jìn)行的分析，并且依據(jù)他的觀點(diǎn)，公示的對象決定了公示的概念。⑧對此，我深表贊同，并無意于簡單的重復(fù)。

其實(shí)對于這個(gè)問題，除了從公示的對象角度來討論之外，單從登記所產(chǎn)生的結(jié)果來看，登記生效主義與登記對抗主意的登記也存在著天壤之別。在登記生效主義的模式之下，登記其實(shí)是物權(quán)發(fā)生效力的前提條件，然而在登記對抗主義的模式之下，登記僅僅產(chǎn)生對抗善意第三人的效力，其物權(quán)在債權(quán)行為完成之時(shí)就已經(jīng)產(chǎn)生效力，即所謂的債權(quán)意思主義。也就是說，在登記之前，物權(quán)就已經(jīng)產(chǎn)生，且不論此時(shí)產(chǎn)生的物權(quán)效力如何。單從邏輯上分析，物權(quán)在登記之前就已經(jīng)產(chǎn)生，如果認(rèn)為此時(shí)登記為公示方法的話，則物權(quán)在公示之前就已經(jīng)產(chǎn)生了，這顯然是不合理的。

(二)在物權(quán)效力方面出現(xiàn)欠缺

物權(quán)效力作為物權(quán)在法律上的效果力，是物權(quán)人享有物權(quán)的意義所在，權(quán)利人享有的權(quán)利之所以能夠被稱為物權(quán)，就是因?yàn)樗馨l(fā)揮出不同于其他權(quán)利的效果或作用。⑨地役權(quán)作為物權(quán)，在物權(quán)效力方面存在欠缺，也當(dāng)然會(huì)影響到地役權(quán)物權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定。詳言之：

1.在對世效力方面

對世效力是指在物權(quán)關(guān)系中，權(quán)利主體總是特定的，而義務(wù)主體則是不特定的任何人，物權(quán)之外的任何人對物權(quán)人都負(fù)有不為侵害或者妨礙的消極義務(wù)。⑩但是，根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，未經(jīng)登記的地役權(quán)不得對抗善意第三人。此時(shí)，地役權(quán)的權(quán)利主體為地役權(quán)人，而在未登記的情況下，義務(wù)主體僅為供役地人和善意第三人，而非“不特定的任何人”。可見未登記的地役權(quán)，雖然也被我國物權(quán)法規(guī)定為用益物權(quán)，但是，其在對世效力上也是存在欠缺。

2.在排他效力方面

通論認(rèn)為物權(quán)的排他效力是指同一標(biāo)的物上已成立的物權(quán)排除互不相容的物權(quán)再行成立。眾所周知，地役權(quán)人并不直接占有供役地，因此，也使其可以與所有權(quán)和其他用益物權(quán)并存。例如，供役人可以在不損害需役人利益的前提下使用供役地，甚至也可以進(jìn)行與需役人相同的使用.并且，在不損害已經(jīng)存在的地役權(quán)的基礎(chǔ)上，供役人可以于其供役地上設(shè)定地上權(quán)、永佃權(quán)、典權(quán)或者設(shè)定新的地役權(quán).對此，有學(xué)者疑惑的指出：“一般用益物權(quán)是不能并存于同一不動(dòng)產(chǎn)之上的，而地役權(quán)卻可以。這說明不是用益物權(quán)內(nèi)在不統(tǒng)一，就是地役權(quán)定性不準(zhǔn)確，筆者認(rèn)為在于地役權(quán)的定性?！匾蹤?quán)不能簡單的定性為用益物權(quán)?！钡匾蹤?quán)不以占有供役地為必要，是地役權(quán)本身的特殊性質(zhì)所決定的。但是，這無疑也導(dǎo)致了地役權(quán)在排他效力方面的欠缺。

3.在優(yōu)先效力方面

何為物權(quán)的優(yōu)先效力，學(xué)界對此尚有不同的看法。而本文的優(yōu)先效力僅指物權(quán)優(yōu)先債權(quán)的效力，即物權(quán)的標(biāo)的物同時(shí)也是債權(quán)給付的標(biāo)的物時(shí)，物權(quán)具有優(yōu)先于債權(quán)的效力。實(shí)際上，當(dāng)未登記的地役權(quán)與第三人的債權(quán)并存于同一不動(dòng)產(chǎn)之上時(shí)，因該地役權(quán)本身欠缺對抗力，不能對抗對同一不動(dòng)產(chǎn)享有債權(quán)的善意第三人，故無法適用物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)理論，否則就會(huì)對債權(quán)人的利益和交易安全造成損害。只有對于登記而取得對抗力的地役權(quán)，才可能適用物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)理論。也就是說，物權(quán)對抗主義本身就是對于物權(quán)優(yōu)先效力的一種“削弱”，當(dāng)然“身在其中”的地役權(quán)也不能例外。

二、對缺失現(xiàn)象的完善

(一)缺失現(xiàn)象完善的前提

雖然我國地役權(quán)存在物權(quán)效力方面的缺失，然而地役權(quán)的本質(zhì)仍然應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)，這也是完善的前提。認(rèn)定其為物權(quán)的理由如下：

從其效力來看，即便是采取登記對抗主義，即便是未登記，地役權(quán)仍然具有一定的對抗性，只是不能對抗善意第三人。也就是說，如果他人知道地役權(quán)的存在，仍然與供役地的所有人或者使用人為一定債權(quán)法律行為的話，地役權(quán)并不會(huì)因此而消滅，并且可以對抗債權(quán)人。

從其性質(zhì)來看，仍然體現(xiàn)一定的“支配性”，其支配的是供役地，而非供役地所有人或者使用人的行為。役權(quán)的本質(zhì)不是要求役權(quán)的所有人做某事，如耕除花草或者讓景觀更宜人，或者為此目的而(在建筑物上)繪畫，而是要求他容忍他人的行為或者自己不作為。這句話是對役權(quán)本質(zhì)的闡釋，體現(xiàn)了地役權(quán)并不能支配他人的行為，而是基于需役地人對供役地的某些需求，間接的限制了供役地人的某些物權(quán)權(quán)能。也可以說是供役地人將其某些權(quán)能通過地役權(quán)合同讓渡給了地役權(quán)人，使其產(chǎn)生了對于供役地的某種支配。因此，即便很多的情況之下，地役權(quán)人并不占有供役地，但這也并不能因此抹殺其對供役地的“支配”。

(二)完善缺失現(xiàn)象的具體措施

1.改登記對抗主義為登記生效主義

我國學(xué)者對于我國物權(quán)法是否承認(rèn)了物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式存有爭議，但是以物權(quán)債權(quán)二分核心的潘德克吞式編纂體例“實(shí)際上已經(jīng)為我國民事立法、實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)界所接受，《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的章節(jié)安排、所使用的概念術(shù)語和確定的民事權(quán)利體系，已經(jīng)借鑒了《德國民法典》的立法經(jīng)驗(yàn)。也就是說，從我國立法的角度來說，我國是明確認(rèn)可物權(quán)債權(quán)二分體系的，并且已經(jīng)依此進(jìn)行了立法。在這樣的基礎(chǔ)之上，嚴(yán)格遵守物權(quán)債權(quán)二分體系應(yīng)該說是未來立法的大勢所趨。然而對于地役權(quán)來講，登記對抗并且無需占有確實(shí)使得物權(quán)債權(quán)的區(qū)分變得模糊。所以出于這方面的考慮，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改登記對抗為登記生效，以使其物權(quán)的對世性更加明顯。

我國的地役權(quán)成立之所以采取了意思主義模式，主要是考慮到我國農(nóng)村，地役權(quán)80%-90%都是不登記的。為了方便群眾，減少成本，物權(quán)法對于地役權(quán)實(shí)行登記對抗主義。在此情況之下，基于中國國情，將地役權(quán)的成立規(guī)定為登記對抗主義看似是有一定的道理的。這當(dāng)然可以體現(xiàn)法律的實(shí)踐性，但是也不得不承認(rèn)這是物權(quán)法向現(xiàn)實(shí)所做的妥協(xié)。這樣“一刀切”固然可以減少爭議，便于實(shí)施，但同時(shí)或多或少的會(huì)與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)不符。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將地役權(quán)按照地區(qū)劃分，分為城市地役權(quán)與鄉(xiāng)村地役權(quán)。對于城市地役權(quán)由于不存在登記障礙，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決采取登記生效主義，這樣做可以使這部分地役權(quán)符合我國的物權(quán)法體系，消除其與物權(quán)公示原則的沖突，也有利于保護(hù)交易安全，減少因未登記而有可能帶來的違約的糾紛、善意取得地役權(quán)的糾紛。而對于農(nóng)村，考慮到我國的國情，應(yīng)當(dāng)逐步實(shí)行登記生效主義。因?yàn)?，物?quán)法在公示上的妥協(xié)或多或少的出于對現(xiàn)實(shí)的考慮，但是這其實(shí)并不利于我國對于農(nóng)村登記制度的發(fā)展與完善。立法還是應(yīng)當(dāng)適度的走在現(xiàn)實(shí)的前面，來引領(lǐng)社會(huì)的進(jìn)步和相關(guān)制度的建立和完善。

2.對地役權(quán)進(jìn)行類型化

我國目前的法律并未對地役權(quán)的類型進(jìn)行細(xì)化，僅將地役權(quán)作為用益物權(quán)的一種進(jìn)行籠統(tǒng)的規(guī)定。但是，對于地役權(quán)自身而言，是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行在分類呢？我認(rèn)為，單從地役權(quán)的物權(quán)屬性之補(bǔ)強(qiáng)的角度來看，就是非常有必要的。正如上文所述，我國目前的地役權(quán)制度與物權(quán)法定原則存在著一定的沖突，然而將地役權(quán)進(jìn)行類型化處理，可以大大減少其內(nèi)容的不確定性，滿足物權(quán)法定原則對于種類法定的要求，同時(shí)也可以方便當(dāng)事人訂立地役權(quán)合同，減少交易成本，提高交易效率。

我認(rèn)為物權(quán)法上的地役權(quán)的種類應(yīng)當(dāng)以絕對細(xì)化的方式進(jìn)行規(guī)定，即法律只對實(shí)踐中和理論中較為普遍和常見的地役權(quán)進(jìn)行規(guī)定和承認(rèn)，并且應(yīng)當(dāng)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。目前來說比較合適的方法是區(qū)分城市和農(nóng)村來進(jìn)行分類，其合理性有二，第一，與上文所說的登記對抗和登記生效分別適用觀點(diǎn)想契合，第二，與城市和農(nóng)村的特點(diǎn)想吻合，有些地役權(quán)只能出現(xiàn)在鄉(xiāng)村，而有些在城市中則比較常見。比如在農(nóng)村可以設(shè)立通行權(quán)、汲水權(quán)、畜牧飲水權(quán)等；在城市可以設(shè)立通行權(quán)、眺望權(quán)和采光權(quán)等。

其實(shí)，類型化的做法就是我國物權(quán)法對于其他種類的物權(quán)進(jìn)行規(guī)定的模式。例如，當(dāng)我們談到所有權(quán)，我們便會(huì)想到物權(quán)人對于物的占有、使用、處分、收益四大權(quán)能；當(dāng)我們談到土地承包經(jīng)營權(quán)，我們自然地知道權(quán)利必然發(fā)生在農(nóng)村的集體土地之上，權(quán)利人也必然是對土地進(jìn)行耕作等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。這些內(nèi)容非常明確和具體，當(dāng)事人之間可能發(fā)生合意，但是合意的內(nèi)容卻不會(huì)涉及到權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面。對于地役權(quán)進(jìn)行有限的、絕對的類型化，自然也可以達(dá)到這樣的效果，進(jìn)而可以圓滿的契合于物權(quán)法定原則。地役權(quán)的類型化并非意味著地役權(quán)的類型體系是一個(gè)封閉性的獨(dú)立體，而是隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷完善的一個(gè)體系；否則，難以滿足交易的需求。

3.建立準(zhǔn)地役權(quán)制度

對于地役權(quán)而言，如果采用登記生效主義和有限的、明確的類型化處理，在補(bǔ)強(qiáng)物權(quán)屬性的同時(shí)，也必然會(huì)導(dǎo)致其更加僵化、更加滯后，在這樣的背景之下，我提出準(zhǔn)地役權(quán)制度的設(shè)想。

首先必須明確一點(diǎn)，準(zhǔn)地役權(quán)是債權(quán)，并非處于用益物權(quán)的體系之內(nèi)。物權(quán)法想要更好的維護(hù)交易安全，就必然導(dǎo)致其僵化和滯后，與其讓地役權(quán)來完善物權(quán)法，不如讓地役權(quán)更好的融入物權(quán)的體系之中，將改善物權(quán)法定“天生”缺陷的任務(wù)交給準(zhǔn)地役權(quán)制度來完成。

其次，準(zhǔn)地役權(quán)最直接的目的就是為了填補(bǔ)地役權(quán)類型化無法完全涵蓋所有種類地役權(quán)的缺陷。其主要解決的問題是：如果當(dāng)事人通過合同約定的權(quán)利內(nèi)容具有利用他人不動(dòng)產(chǎn)，來提高自己不動(dòng)產(chǎn)效益的特征，但當(dāng)?shù)匾蹤?quán)的類型之中，尚未對這樣的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定時(shí)，這樣的約定，按照我之前所述，是不能成立地役權(quán)的。這樣的法律行為并非無效而是可以成立準(zhǔn)地役權(quán)。此種權(quán)利由于不屬于物權(quán)，所以無須公示便可以生效，權(quán)利的內(nèi)容也可以充分滿足當(dāng)事人的意思自治，可以大大提高效率，極大程度的改善了物權(quán)法定所帶來的僵硬和滯后。

最后應(yīng)當(dāng)說明的是，準(zhǔn)地役權(quán)作為一種債權(quán)，即對人的請求權(quán)，不具有對世性，僅具有相對性?？陀^的講，這樣的設(shè)計(jì)是不利于維護(hù)交易安全的。所以，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過登記對抗制度，來更好的維護(hù)當(dāng)事人之間的交易安全。

對于此種設(shè)計(jì)的正當(dāng)性，可以通過借鑒“買賣不破租賃”制度來說明，因?yàn)閮煞N制度存在一定的共通性：都涉及到三方主體，標(biāo)的物均為不動(dòng)產(chǎn)，都涉及到登記，也均存在先后成立的兩個(gè)合同，本質(zhì)上也都反映了物權(quán)債權(quán)二元體系的相對化趨勢。在物債二分和公示方法二分的僵硬體例下，“先租后賣”中的出租人移轉(zhuǎn)租賃物占有使用收益的行為和承租人占有租賃物的事實(shí)未被規(guī)范世界適切評價(jià)，由此產(chǎn)生了違背私人自治的現(xiàn)象。對這一違背私人自治的現(xiàn)象進(jìn)行矯正是“買賣不破租賃”規(guī)則的正當(dāng)性理由。準(zhǔn)地役權(quán)制度也應(yīng)如此，采取登記對抗主義，在保護(hù)當(dāng)事人的意思自治的同時(shí)，也可以更好的維護(hù)當(dāng)事人之間的交易安全。

[ 注 釋 ]

①鄭玉波主編.民法物權(quán)[M].北京：三民書局，2007：215.

②徐國棟.民法基本原則解釋[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：35.

③張鶴.地役權(quán)研究：在法定與意定之間[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014：132.

④張鶴.地役權(quán)研究：在法定與意定之間[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014：132.

⑤江平主編.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：255.

⑥王澤鑒主編.民法學(xué)說與判例研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：62.

⑦江平主編.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：258.

⑧具體的觀點(diǎn)請參見，李永軍.對物權(quán)法第一編的反思[J].當(dāng)代法學(xué)，2010(2).

⑨韓松.論物權(quán)的排他效力與優(yōu)先效力[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003(2).

⑩江平主編.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：258.

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2095-4379-(2017)17-0011-04

楊博峰(1991-)，男，天津師范大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。