論立法的正當(dāng)性及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制

□胡玉桃

（武漢市社會(huì)科學(xué)院，湖北 武漢 430019）

論立法的正當(dāng)性及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制

□胡玉桃

（武漢市社會(huì)科學(xué)院，湖北 武漢 430019）

立法的正當(dāng)性通過立法主體、權(quán)限、程序和內(nèi)容等方面的正當(dāng)性予以體現(xiàn)。具體而言，立法主體具有廣泛性并有效表達(dá)民意；立法權(quán)限是受到限制的，不同層級(jí)的立法主體都應(yīng)在法定權(quán)限內(nèi)從事立法活動(dòng)；立法遵循正當(dāng)程序，人大代表、專家及社會(huì)公眾在立法規(guī)劃與計(jì)劃、提案、起草、法案審議及審查監(jiān)督等各階段發(fā)揮各自作用；立法內(nèi)容體現(xiàn)人權(quán)保障理念，并受到立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、法院及公眾的審查監(jiān)督。

立法；正當(dāng)性；主體正當(dāng)；權(quán)限正當(dāng)；程序正當(dāng)

一、法哲學(xué)中的“正當(dāng)性”問題

正當(dāng)性命題是法哲學(xué)研究的重要問題。德國學(xué)者考夫曼認(rèn)為，法律哲學(xué)題目是“正當(dāng)法”“正義”；什么是正當(dāng)法、我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)及實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法，此即法律哲學(xué)的任務(wù)［1］。

（一）法的正當(dāng)性

法的正當(dāng)性本質(zhì)上是對(duì)法律的一種價(jià)值判斷。從本源層面講，法的正當(dāng)性是法律制度的自我證成，可以理解為政府說服民眾守法的一種商談模式。從實(shí)踐層面講，法的正當(dāng)性是對(duì)實(shí)在法的評(píng)價(jià)過程，表現(xiàn)為對(duì)實(shí)在法是否符合某種更高標(biāo)準(zhǔn)的論證和判定［2］。比較有代表性的西方近現(xiàn)代正當(dāng)性理論有經(jīng)驗(yàn)主義的正當(dāng)性理論、理性主義的正當(dāng)性理論和法律實(shí)證主義的正當(dāng)性理論。經(jīng)驗(yàn)主義的正當(dāng)性理論認(rèn)為政治正當(dāng)性源于社會(huì)公眾對(duì)政治系統(tǒng)的認(rèn)同和忠誠；理性主義的正當(dāng)性理論可以分為個(gè)人理性論和公共理性論。關(guān)于政治正當(dāng)性的依據(jù)，前者認(rèn)為是自然狀態(tài)下的個(gè)人在締結(jié)社會(huì)契約過程中基于個(gè)人理性的個(gè)人同意，后者則認(rèn)為是人民公意或交往理性；法律實(shí)證主義的正當(dāng)性理論將“合法性”上升為最高評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)而取代“正當(dāng)性”概念［3］。正當(dāng)性要求公眾主觀意志的表達(dá)，表現(xiàn)為得到社會(huì)的普遍認(rèn)同；正當(dāng)性也要求符合某種規(guī)范或客觀標(biāo)準(zhǔn)，是經(jīng)過道德哲學(xué)論證而取得的合理性［4］。

（二）立法正當(dāng)性研究概述

國內(nèi)法學(xué)界目前關(guān)于立法正當(dāng)性的研究主要涉及以下內(nèi)容：（1）少數(shù)在理論層面探討立法民主、立法正當(dāng)性等命題，提及立法主體和程序的民主性及權(quán)利保障和權(quán)力制衡的內(nèi)容。（2）從公眾參與的意義與制度完善的角度論述立法程序中的公眾參與。（3）關(guān)注對(duì)行政立法的事前限制和事后監(jiān)督以保證行政立法的正當(dāng)性。概而言之，缺乏對(duì)立法正當(dāng)性及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制的系統(tǒng)闡釋，人大及其常委會(huì)與人大代表在立法中的角色相對(duì)于公眾參與而言受到忽視，對(duì)人大代表、專家及社會(huì)公眾在立法活動(dòng)各階段的作用發(fā)揮也需要更細(xì)致的分析。

二、立法主體的正當(dāng)性體現(xiàn)在其必須具有民意代表性與廣泛性

立法只有體現(xiàn)民情和順乎民意才具有正當(dāng)性基礎(chǔ)和前提。因此，立法民主是衡量立法正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，是立法正當(dāng)性的本質(zhì)所在。民主是立法的內(nèi)在訴求，立法是民主的首要外在表達(dá)。實(shí)現(xiàn)立法主體的民主構(gòu)造是立法民主的構(gòu)成要素之一［5］。立法主體包括立法權(quán)的行使主體及社會(huì)公眾，而立法權(quán)的行使主體除了立法機(jī)關(guān)，還包括行使行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)。

（一）從民意到國家意志：民意如何形成與表達(dá)

在人民主權(quán)的原則下，通過立法程序?qū)⑷嗣褚庵旧仙秊閲乙庵?，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，平衡不同群體的利益，充分反映民意，廣泛匯集民智，使法律真正表達(dá)人民的意志，是為民主立法［6］。孟德斯鳩曾言：“民主政治還有一條基本規(guī)律，就是只有人民可以制定法律?！保?］科恩指出：“民主是一種社會(huì)管理體制，在該體制中社會(huì)成員大體上能直接或間接地參與或可以參與影響全體成員的決策?！保?］民意如何得以形成、獲得充分表達(dá)并真正影響民主立法過程？自由主義民主主張建立在公民個(gè)體意志聚合基礎(chǔ)上的民主立法具備正當(dāng)性；共和主義民主認(rèn)為民主國家法律因體現(xiàn)共同體公民的“共同意志”而值得被認(rèn)可；審議民主理念提倡不僅要重視作為正當(dāng)性來源的民眾認(rèn)可的表達(dá)和聚合，更要重視民眾認(rèn)可和民眾意志的形成過程［9］。我國應(yīng)完善人民代表大會(huì)制度，同時(shí)通過專家和公眾參與立法，最大程度使民意體現(xiàn)于立法中。

（二）代議制民主與公眾參與立法的各自價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)

人民代表大會(huì)制度是我國的根本政治制度，是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的根本保證，是國家保障人權(quán)的重要體現(xiàn)?！稇椃ā芬?guī)定中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。全國人大和地方各級(jí)人大都由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。要實(shí)現(xiàn)立法的正當(dāng)性，應(yīng)完善人民代表大會(huì)制度，保證人大代表由民主選舉產(chǎn)生，充分發(fā)揮人大代表的代議功能，使民意得到及時(shí)有效的表達(dá)。

然而，代議制民主面臨“精英民主”和容易被利益集團(tuán)操控而導(dǎo)致民意代表性削弱的質(zhì)疑。公眾參與立法可以多渠道提供信息并對(duì)公權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督，在一定程度上彌補(bǔ)代議制民主的不足。公眾還可以通過參與機(jī)制在協(xié)商和辯論過程中表達(dá)利益訴求，在心理上增強(qiáng)對(duì)法律的認(rèn)同感。作為政治參與的一種形式，公民參與立法是管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)、管理社會(huì)事務(wù)的重要途徑和形式，也是確保立法體現(xiàn)人民的意志、發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主的內(nèi)在要求。

立法機(jī)關(guān)在立法過程中應(yīng)科學(xué)制定公眾參與立法的程序和決策規(guī)則，保障利益相關(guān)者擁有平等的利益表達(dá)機(jī)會(huì)，確保公眾依法有序并有效參與。公眾在參與立法的過程中應(yīng)理性辯論，還可以通過組織化力量提高資源整合能力［10］。應(yīng)完善立法公開、立法聽證及意見反饋等制度使公眾能真正通過參與影響立法決策。

（三）行政立法主體的正當(dāng)性追問：行政機(jī)關(guān)何以成為立法主體

關(guān)于行政機(jī)關(guān)作為立法主體，有以下幾個(gè)角度為其尋找正當(dāng)性來源：其一，從實(shí)際功能層面解釋立法權(quán)能。立法權(quán)能的概念包含民主合法性和實(shí)際功能兩個(gè)方面。在實(shí)際功能層面，人大的立法權(quán)能是有限的，行政立法有存在的必要［11］66。其二，行政機(jī)關(guān)具有民意基礎(chǔ)，能保證其代表人民意志。行政首腦通過人民直接或間接選舉產(chǎn)生；內(nèi)閣成員一般由議會(huì)議員構(gòu)成，而議會(huì)議員由人民選舉產(chǎn)生，并且內(nèi)閣向議會(huì)負(fù)責(zé)。內(nèi)閣制的確立和公職人員的公選為行政機(jī)關(guān)輸入了民意基礎(chǔ)［12］。其三，公眾參與立法為行政立法提供民意基礎(chǔ)。其四，對(duì)分權(quán)原則的功能主義解釋。行政立法權(quán)不違背作為政治原則的分權(quán)原則。下層機(jī)構(gòu)的權(quán)力混合一般不會(huì)破壞最上層立法、行政與司法權(quán)力之間的分立制衡。其五，傳送帶理論。針對(duì)授權(quán)立法而言，行政立法權(quán)來源于立法授權(quán)行為所傳遞的人民主權(quán)。

三、立法權(quán)限的正當(dāng)性體現(xiàn)在權(quán)限法定與對(duì)行政立法權(quán)進(jìn)行特別限制

“雖然只能有一個(gè)最高權(quán)力，即立法權(quán)，其余一切權(quán)力都是而且必須處于從屬地位，但是立法權(quán)既然只是為了某種目的而行使的一種受委托的權(quán)力，當(dāng)人民發(fā)現(xiàn)立法行為與他們的委托相抵觸時(shí)，人民仍然享有最高的權(quán)力來罷免或更換立法機(jī)關(guān)”［13］“立法至上”并不意味著立法權(quán)是不受限制的?！啊罡邫?quán)力機(jī)構(gòu)’的權(quán)力是可以加以限制的，但卻不是受另一個(gè)更高‘意志’的限制，而是受所有的權(quán)力以及國家的統(tǒng)一都依賴于其上的‘人民之同意’（the consent of the people）的限制”［14］。立法主體應(yīng)遵循法定權(quán)限進(jìn)行立法活動(dòng)。行政立法權(quán)限還受到法律保留原則與遵守授權(quán)原則的限制。

（一）立法主體應(yīng)在各自法定權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行立法活動(dòng)

“立法，即以審慎刻意的方式制定法律……那些關(guān)于誰應(yīng)當(dāng)擁有這種權(quán)力的討論，卻在很大程度上遮蔽了這樣一個(gè)更為基本的問題，即這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至多大范圍?！保?5］立法主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)行使立法權(quán)是立法正當(dāng)性的一個(gè)重要因素。同時(shí)，不抵觸原則也是對(duì)立法權(quán)限的一種限制。憲法具有最高的法律效力，所有立法都不得同憲法相抵觸；下位法不得與上位法相抵觸。這也是維護(hù)一國法律體系統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的必要條件。

修改后的《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，并將其制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的范圍限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)。另外增加對(duì)國務(wù)院部門和地方政府制定規(guī)章權(quán)限的限制，規(guī)定在沒有相關(guān)依據(jù)的情形下，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范。

（二）對(duì)行政立法權(quán)的特別限制：法律保留與遵守授權(quán)

《立法法》規(guī)定某些事項(xiàng)只能制定法律。這些事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人大及其常委會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、事項(xiàng)、范圍、期限以及被授權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)遵循的原則等。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)決定行使被授予的權(quán)力，不得將被授予的權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。

四、立法程序的正當(dāng)性體現(xiàn)在立法主體的多樣性并能保證正當(dāng)程序的實(shí)施

《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等法律詳細(xì)規(guī)定了全國人大及其常委會(huì)的立法程序以及行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的制定程序。立法活動(dòng)遵循法律規(guī)定的相應(yīng)程序，立法程序中立法公開、征求意見、舉行聽證會(huì)、論證會(huì)等規(guī)定都是正當(dāng)程序原則的體現(xiàn)。在立法程序各階段，立法機(jī)關(guān)及人大代表、專家及社會(huì)公眾等不同主體以不同方式參與立法，發(fā)揮各自角色的作用。

（一）人大及其常委會(huì)在立法中的主導(dǎo)作用

基于人民代表大會(huì)制度在我國憲制中的核心地位，人大主導(dǎo)立法是立法的基本原則和重要價(jià)值追求。各級(jí)人大發(fā)揮立法主動(dòng)性，不斷提高立法質(zhì)量，但在立法程序各環(huán)節(jié)中仍然存在主導(dǎo)作用發(fā)揮不夠的問題。在規(guī)劃計(jì)劃階段，立法項(xiàng)目建議多來自政府及其職能部門，來自人大各專門委員會(huì)、常委會(huì)組成人員、人大代表的建議較少；在法案起草階段，多為政府部門組織起草工作，人大介入滯后；在法案審議階段，受制于會(huì)期設(shè)置、議事規(guī)則、代表的立法能力等多方面問題，審議立法質(zhì)量不高。針對(duì)實(shí)踐中人大主導(dǎo)地位的弱化，在立項(xiàng)階段，應(yīng)充分發(fā)揮人大常委會(huì)及其專門委員會(huì)在立項(xiàng)中的主動(dòng)性、重視人大代表提出的立法建議、完善立法規(guī)劃編制和立法項(xiàng)目論證制度；在法案起草階段，應(yīng)確保人大及其常委會(huì)對(duì)起草主體的決定權(quán)，規(guī)范人大提前介入政府起草法規(guī)的程序［16］。在法案審議階段，完善議事規(guī)則和關(guān)鍵條款表決機(jī)制，破解立法難題。

（二）專家立法在公民參與立法中發(fā)揮重要作用

專家立法是公民參與立法的一種重要形式，在制度上有效整合立法民主性和立法技術(shù)性，比普通公眾更可能在實(shí)質(zhì)意義上影響立法決策，從“合法性”與“合理性”相結(jié)合的角度為代表機(jī)關(guān)立法活動(dòng)提供了更加充實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)［17］。在規(guī)劃計(jì)劃階段，專家可以為立法機(jī)關(guān)編制立法規(guī)劃和年度立法計(jì)劃提供選題建議和科學(xué)依據(jù)；在議案起草階段，專家可以在專業(yè)性較強(qiáng)的領(lǐng)域提出法律草案的建議稿，或直接參與立法起草工作；在議案審議階段，專家可以通過座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等形式提供可行性評(píng)價(jià)等方面的意見；在議案公布階段，專家可以就法律草案及其起草、修改的說明提出意見。

五、立法內(nèi)容的正當(dāng)性體現(xiàn)在其必須保障人權(quán)并通過權(quán)力制衡實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障

“作為一個(gè)道德權(quán)利概念，人權(quán)本身就提出了政治秩序的合法性問題。也就是說，作為道德權(quán)利的人權(quán)屬于道德法（或理想法）范疇。實(shí)在法和實(shí)在權(quán)利應(yīng)該體現(xiàn)道德法、道德權(quán)利并借此證成自己的合法性或正當(dāng)性。”［18］立法內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)人權(quán)保障理念，并通過法案批準(zhǔn)、備案審查及司法審查等制度促進(jìn)立法正當(dāng)性的實(shí)現(xiàn)。

（一）立法內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)人權(quán)保障理念

保障人權(quán)是立法所追求的最高價(jià)值。在內(nèi)容層面立法民主的程度取決于對(duì)人權(quán)與自由的確認(rèn)和保障程度、保護(hù)方式是否合理有效及權(quán)利與自由的實(shí)現(xiàn)程度［19］。立法的內(nèi)容體現(xiàn)人權(quán)保障理念才是真正體現(xiàn)人民的意志，才符合實(shí)質(zhì)民主。立法權(quán)的正當(dāng)性往往也是通過法律的正當(dāng)性來實(shí)現(xiàn)的。只有正當(dāng)?shù)姆刹艜?huì)長久得到民眾的信守，進(jìn)而認(rèn)同統(tǒng)治者通過立法的統(tǒng)治［20］。

（二）通過權(quán)力的相互制衡實(shí)現(xiàn)立法正當(dāng)性

將立法權(quán)置于國家權(quán)力架構(gòu)的視野中來分析如何實(shí)現(xiàn)立法的正當(dāng)性。一方面，通過立法制約行政和司法，以確保立法權(quán)能夠得到正當(dāng)行使。另一方面，法案批準(zhǔn)與備案、審查、改變與撤銷制度及司法審查等制度也對(duì)立法進(jìn)行審查監(jiān)督，以保障立法正當(dāng)性的實(shí)現(xiàn)。

1.法案批準(zhǔn)與備案制度。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例應(yīng)依法分別報(bào)送有關(guān)機(jī)關(guān)備案或經(jīng)批準(zhǔn)后施行。2004年5月全國人大常委會(huì)專門成立法規(guī)備案審查室。2006年通過的《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》專章規(guī)定“規(guī)范性文件的備案審查”。然而，備案制度在本質(zhì)上仍是一種事先的抽象性審查，有著事先審查的內(nèi)在局限，可以承載的立法監(jiān)督功能有限［21］。

2.審查制度。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例被認(rèn)為同憲法或法律相抵觸時(shí)，依法進(jìn)行審查處理。分為要求審查、建議審查和主動(dòng)審查三種程序。國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和省級(jí)人大常委會(huì)可以書面提出審查要求，由常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以書面提出審查建議，由常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。修改后的《立法法》規(guī)定全國人大有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將審查、研究情況向提出審查建議的主體反饋，并可以向社會(huì)公開。這有助于增強(qiáng)審查程序透明性，促進(jìn)“建議審查程序”產(chǎn)生效果。另外還增加規(guī)定有關(guān)的專門委員會(huì)和常委會(huì)可以對(duì)報(bào)送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)審查。

3.改變與撤銷制度。法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限予以改變或撤銷：超越權(quán)限；下位法違反上位法規(guī)定；規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定；規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷；違背法定程序。

違憲審查已成為西方民主制的一個(gè)重要內(nèi)容。立法只有服從并服務(wù)于民主價(jià)值才具有實(shí)質(zhì)的民主合法性。然而在我國制度設(shè)計(jì)上存在障礙，難以保障憲法權(quán)威在立法領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)。如果由全國人大常委會(huì)行使對(duì)某項(xiàng)立法的違憲審查權(quán)，則違背“任何人不能充當(dāng)自己的法官”這個(gè)原則；如果仿效美國模式，則違背我國憲法關(guān)于憲法解釋權(quán)的規(guī)定并與立法至上相沖突。如此一來，憲法的權(quán)威依靠人大的自律［11］69。通過司法審查實(shí)現(xiàn)行政立法正當(dāng)性的作用在我國當(dāng)前法律規(guī)定中也是有限的。修改后的《行政訴訟法》第13條仍然將“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”排除在行政訴訟受案范圍之外；第63條第3款規(guī)定“人民法院審理行政案件，參照規(guī)章”，可以認(rèn)為這體現(xiàn)了對(duì)規(guī)章的有限的司法審查權(quán)，因?yàn)椤皡⒄铡钡那疤崾菍?duì)規(guī)章的合法性進(jìn)行甄別。對(duì)于國務(wù)院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件，可以在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。法院經(jīng)審查認(rèn)為該規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。

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1004-1494（2017）05-0094-05

2017-07-15

胡玉桃，女，法學(xué)博士，武漢市社會(huì)科學(xué)院政法所助理研究員，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。

責(zé)任編輯 陸 瑩