公法與私法博弈視野下效力性強制性規(guī)定認(rèn)定問題研究
——以無證房屋買賣合同效力判斷為例

趙定泉 周婕妤

（511400 中山大學(xué)法學(xué)院 廣東 廣州）

公法與私法博弈視野下效力性強制性規(guī)定認(rèn)定問題研究
——以無證房屋買賣合同效力判斷為例

趙定泉 周婕妤

（511400 中山大學(xué)法學(xué)院 廣東 廣州）

《合同法》第52條規(guī)定的轉(zhuǎn)介條款，是公法規(guī)范影響私法合同效力的重要途徑。公法規(guī)范對私人領(lǐng)域行為的限定，既可能促進(jìn)社會公平的維護(hù)和私法自治秩序的穩(wěn)定，也可能成為不當(dāng)干涉?zhèn)€人自由的惡法。效力性規(guī)定是國家基于利益價值考慮，以犧牲契約自由為代價維護(hù)社會、集體或國家利益，對私人意思自治進(jìn)行的合理限制。為了緩和私法自治與國家管制的矛盾，法官在認(rèn)定效力性規(guī)定時，應(yīng)綜合考慮公私法效果、利益、價值等因素，從公法功能、規(guī)范目的和違反后果聯(lián)立分析入手進(jìn)行判斷，并以比例原則為準(zhǔn)繩，尋求公法規(guī)范對契約自由約束的必要性、合理性和正當(dāng)性。

轉(zhuǎn)介條款；效力性強制性規(guī)定；比例原則

《合同法》第52條規(guī)定將“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”作為合同無效的兜底條款，使得公法規(guī)范通過民事法律影響私法合同的效力變?yōu)榱丝赡?。盡管《合同法司法解釋（二）》第14條將“強制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強制性規(guī)定”（以下簡稱“效力性規(guī)定”），但由于并未出臺相關(guān)的權(quán)威解釋和細(xì)化規(guī)定，各地法院基于對所引據(jù)法律規(guī)范目的不同理解做出不同裁判，增加了司法審判中的不確定性?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第38條第（6）項規(guī)定的“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”，即被廣泛認(rèn)定為效力性規(guī)定，使得以無證房屋為標(biāo)的買賣合同被訴至法院，通常會被認(rèn)定為無效。

在交往日益頻繁的今天，合同雙方當(dāng)事人既是合同法律關(guān)系的主體，也是社會、國家的公民。主體身份的多樣性以及市場失靈的出現(xiàn)，意味著契約自由精神不能被過分張揚，私法自治的理念需要受到合理的限制?！逗贤ā返?2條的轉(zhuǎn)介條款的設(shè)定，使公法成為法律行為效力的一個限度。一方面，合同有效性評價對于當(dāng)事人意欲追求的合同目的的實現(xiàn)有著實質(zhì)性影響，基于契約自由的私法精神，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思表示。另一方面，國家以社會利益為尺度對可能嚴(yán)重?fù)p害或違反社會利益、其他個人利益效果的合意予以否定性評價，不發(fā)生締結(jié)契約的當(dāng)事人希望的效果。轉(zhuǎn)介條款的設(shè)定，能夠連接公法規(guī)范和私法規(guī)范，在現(xiàn)代社會中協(xié)調(diào)個人意思自治和公共利益的關(guān)系，促進(jìn)市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和完善。但如果適用不當(dāng)，公法規(guī)范就會猶如藏身于特洛伊木馬中的士兵，跨過私法自治的圍墻對個人自由予以致命威脅。

效力性規(guī)定的認(rèn)定，是準(zhǔn)確適用《合同法》第52條轉(zhuǎn)介條款的前提，也是平衡私法自治和國家管制的關(guān)鍵。本文擬從公法和私法角度切入，明確效力性規(guī)定的含義及其適用原則，并以《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第（6）項規(guī)定為例探究無證房屋買賣合同的效力問題，為法官在司法實踐中判斷效力性規(guī)定提供一定的指引。

一、效力性強制性規(guī)定的界分及適用原則

《合同法司法解釋（二）》將“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”限定為“效力性強制性規(guī)定”，結(jié)合文義解釋和論理解釋，排除了“非效力性”的強制性規(guī)定，以及不具強制效力的任意性規(guī)定和倡導(dǎo)性規(guī)定。學(xué)理上，這種“非效力性”的強制性規(guī)定叫做“管理性規(guī)定”或“取締性規(guī)定”，是根據(jù)規(guī)范違反后果的不同對強制性規(guī)定做的進(jìn)一步細(xì)分。違反效力性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，違反管理性規(guī)定只是對違反者進(jìn)行懲罰，而不否認(rèn)其效力。

顯然，僅從違反后果的不同來區(qū)分這兩個概念，不利于人們理解做出此類界分的意義及其背后的學(xué)理基礎(chǔ)，更不利于法官在具體個案中做出準(zhǔn)確判定。因此，有必要從其他角度對效力性規(guī)定的做出定義，并對判斷標(biāo)準(zhǔn)做出進(jìn)一步的限定，防止其在司法實踐中被濫用。

（一）學(xué)理上的界分方式

由于缺乏官方權(quán)威的概念解析，學(xué)者們嘗試結(jié)合其他判斷標(biāo)準(zhǔn)對效力性規(guī)定做出界分。其中，王利明教授和王佚教授的三分法最具代表意義。

以王利明教授為代表的學(xué)者，從法律是否明確規(guī)定無效以及是否損害國家、社會利益的角度進(jìn)行界分。他們認(rèn)為：①法律法規(guī)明確規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，為當(dāng)然的效力性規(guī)定；②法律法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定將損害國家利益和社會利益的，也應(yīng)屬于效力性規(guī)定；③法律法規(guī)沒有規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者不成立，違反該規(guī)定使合同有效并不損害國家利益和社會利益，而只是損害當(dāng)事人利益的，屬于取締性規(guī)定①。這種劃分方法看似簡單、簡潔，實則存在公私法邊界不清晰、實際難以操作的弊病。合同設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系除會影響合同當(dāng)事人以外，還會有一定的外部效力，對社會現(xiàn)有財產(chǎn)利益分配狀況造成一定影響，現(xiàn)實生活中極少存在僅影響“當(dāng)事人利益”的合同。此外，國家、社會都是極度抽象的集體概念，如果將國家、社會利益界定為不特定多數(shù)人的利益，那么這個不特定多數(shù)人具體包括了誰？他們的利益又由誰來界定？國有企業(yè)、集體的利益是否能代表國家利益、社會利益？政府的公共性政策施行又是否都涉及社會利益？概念之間的模糊不清，極易使效力性規(guī)定的界分在司法實踐中被擴大使用，導(dǎo)致個人自由被公權(quán)力強權(quán)所綁架。

王佚教授主要從規(guī)范的對象入手進(jìn)行界分。若禁止的是某一類型的合同行為，違反合同類型強制就會損害國家或者社會公共利益的，即為效力性的強制性規(guī)定。若禁止的是市場準(zhǔn)入的主體、時間和地點問題，它與合同行為無關(guān)，相應(yīng)的合同行為本身依然為法律所允許，屬于管理性規(guī)定。若禁止的是合同的履行行為，合同本身依然有效，不能履行要承擔(dān)違約責(zé)任的，也是管理性規(guī)定②。這種分類方式來源于對中國司法實踐的總結(jié)，具有一定的積極意義，但存在外延不周延的問題，無法適應(yīng)未來可能出現(xiàn)的新形勢。另一方面，以規(guī)范對象為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一刀切的劃分過于絕對，若某條文指向多個調(diào)整對象，將出現(xiàn)無法對號入座的狀況，更可能會與法律法規(guī)目的本身相矛盾。

（二）公法功能、規(guī)范目的、違反后果聯(lián)立下的界分方式

現(xiàn)有學(xué)理上的界分存在界定因素單一、界分標(biāo)準(zhǔn)不合理或不具可操作性等多種弊端，無法對司法實踐起到實質(zhì)上的指引作用。筆者擬將公法功能、規(guī)范目的、違反后果進(jìn)行聯(lián)立分析，梳理清楚公法中任意性規(guī)定、管理性規(guī)定和效力性規(guī)定三者的效力來源及界分目的，從而剖析出效力性規(guī)定的真正含義。

所謂公法，是調(diào)整國家與公民之間、政府與社會之間關(guān)系的法律。現(xiàn)代意義上的公法，不僅配置、調(diào)整公權(quán)力，宏觀調(diào)控市場經(jīng)濟，還保障作為個人自由基礎(chǔ)的私法規(guī)范秩序的良性運行，運用行政手段保護(hù)弱者、維護(hù)實質(zhì)平等。從功能上不難看出，公法規(guī)范不但能產(chǎn)生公法上的管理效果，還會影響一定的私法關(guān)系，這種影響在合同法上主要通過第52條第（6）項的轉(zhuǎn)介條款來實現(xiàn)。

與公法功能相對應(yīng)的，是公法基于不同規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)對規(guī)定類型所作的劃分。首先，公法中包含了大量的任意性規(guī)范，旨在對既有私人交往結(jié)構(gòu)和秩序構(gòu)建進(jìn)行引導(dǎo)性的調(diào)整，當(dāng)事人可以選擇適用，能夠最大限度的體現(xiàn)私法自治的精神內(nèi)涵。其次，國家為了發(fā)揮其宏觀調(diào)控職能，構(gòu)建起一套市場經(jīng)濟行政管理體系，通過法律、法規(guī)、規(guī)章等對市場準(zhǔn)入資格、程序、權(quán)責(zé)等做出明確規(guī)定。這部分規(guī)定中，絕大部分是基于權(quán)力配置和管理的考慮，對市場主體及其行為進(jìn)行一定的限制，目的都不在于對當(dāng)事人意思自治的否定，此即管理性規(guī)定。另一部分的規(guī)定，以維護(hù)市場自由、公平和保護(hù)社會公共利益為目的，法律通過對嚴(yán)重?fù)p害國家、社會利益或第三人利益的合同予以否定性的評價，防止市場的失靈和無邊界的私人自治的濫用，此即為效力性規(guī)定。

從違反后果來看，“任意性規(guī)定”到“管理性規(guī)定”再到“效力性規(guī)定”，呈現(xiàn)為公法對私法的約束程度的逐漸加深，意思自治的空間被逐漸壓縮，最終直至否決締約雙方欲實現(xiàn)的合同目的。違反管理性規(guī)定僅能要求其承擔(dān)違反公法的責(zé)任，如罰款、責(zé)令補正程序等等，無權(quán)強制要求合同歸于無效。違反效力性規(guī)定則是對合同實質(zhì)內(nèi)容的否定，合同效力應(yīng)自始?xì)w于無效。

基于以上分析，效力性規(guī)定是國家基于利益價值考慮，以犧牲契約自由為代價維護(hù)社會、集體或國家利益，對私人意思自治的合理限制。效力性規(guī)定既可能包括對市場準(zhǔn)入主體資格、程序的限制，也可能是對某類型合同行為的限制。具體界分應(yīng)由法官結(jié)合規(guī)范的目的和合同法的體系，根據(jù)個案情況做出綜合判斷。

（三）效力性規(guī)定適用的比例原則

除了明晰效力性規(guī)定的定義以外，我們還可參考行政法中判斷行政權(quán)力是否合理行使的比例原則，兼顧公法管制目的實現(xiàn)和相對人的權(quán)益保護(hù)，為公法規(guī)范對私法規(guī)范的干涉程度做出必要的限定。

1.適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則要求，效力性規(guī)定的判定應(yīng)綜合法規(guī)的意旨，存在確受保護(hù)的社會公共利益和國家利益，且通過否定合同效力的方式能夠?qū)崿F(xiàn)上述目的。社會公共利益、國家利益的認(rèn)定，應(yīng)是具體的、明確的，并由法官在個案中予以明晰。如果規(guī)范目的僅在于方便政策落實從而指引或規(guī)范締約雙方的行為，而不涉及合同內(nèi)容的評價，不應(yīng)被認(rèn)定為效力性規(guī)定。

2.必要性原則

必要性原則要求，公法規(guī)范對合同效力的影響應(yīng)以必要為限度。效力性規(guī)定以犧牲私人自治空間的利益為代價，其適用上應(yīng)以保護(hù)社會公共利益、國家利益為限，且在其他規(guī)范的適用難以實現(xiàn)上述目的的前提下才得以適用。公法規(guī)范的制定和落實對個人的不利影響，應(yīng)限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)。

3.狹義比例原則

狹義比例原則要求，衡量私法自治和公法管制的關(guān)系，避免公權(quán)力對私人自治的不當(dāng)入侵。法院在判定某項法律行政法規(guī)是否是效力性規(guī)定時，應(yīng)根據(jù)具體個案或具體條款進(jìn)行綜合判斷。如“市場準(zhǔn)入主體”的規(guī)定，既可能是管理性規(guī)定，如公務(wù)員不得經(jīng)商的限制，也可能是效力性規(guī)定，如未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)。

二、無證房屋買賣合同效力探究

由前述可知，效力性規(guī)定的認(rèn)定不是簡單的法條原文的轉(zhuǎn)介使用，而是結(jié)合各種價值、利益因素考慮，衡量公法規(guī)范對私法領(lǐng)域合同效力干涉的合理性、正當(dāng)性和必要性之下做出的綜合判斷。在具體法律、行政法規(guī)的性質(zhì)判斷中，法官可從“公法—私法”兩個角度著手分析，從而明晰二者的邊界，防止公法對私法的不當(dāng)入侵。筆者擬以實踐中常見的無證房屋買賣合同為例，從公法和私法的角度分別判斷合同是否因違反效力性規(guī)定而無效。

《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第（6）項規(guī)定，“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”。許多法院引用該條規(guī)定，認(rèn)為其屬于效力性強行性規(guī)定，從而判定未登記或未領(lǐng)取權(quán)屬證書的房屋買賣合同無效，但極少數(shù)法院會詳細(xì)闡述如此判定的理由。

房屋權(quán)屬證書，是權(quán)利人依法享有房屋所有權(quán)并對房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)能的合法憑證。房屋登記權(quán)人向房產(chǎn)管理部分申請登記，登記機關(guān)對于房屋產(chǎn)權(quán)狀況進(jìn)行核實并頒發(fā)房屋權(quán)屬證明。對于房屋權(quán)屬登記的性質(zhì)，主要有三種學(xué)說。作為通說的行政確認(rèn)說認(rèn)為，房屋權(quán)屬登記是行政主體依法對相應(yīng)的法律地位、法律關(guān)系和法律事實予以確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。私法行為說認(rèn)為，登記的發(fā)生及私法效果主要依賴申請人的意思表示，而非行政機關(guān)的確認(rèn)。折衷說認(rèn)為，登記是一種介于公法和私法領(lǐng)域的二重性行為，既體現(xiàn)國家行使公權(quán)力對不動產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督管理，又體現(xiàn)了行政機關(guān)對當(dāng)事人意思自治的確認(rèn)。筆者認(rèn)為，折衷說更能說明房屋權(quán)屬登記的真實性質(zhì)，充分體現(xiàn)登記在公法和私法上的不同功能。

從私法角度分析，不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件和公示手段，也是不動產(chǎn)權(quán)利公信力的來源。根據(jù)物權(quán)行為和債權(quán)行為的二分法，作為物權(quán)變動原因的債權(quán)行為與物權(quán)行為相互獨立，物權(quán)行為不以債權(quán)行為的生效為要件?！段餀?quán)法》第15條亦做出相關(guān)規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！绷硪环矫?，買賣合同的標(biāo)的瑕疵僅影響合同的履行方面，標(biāo)的缺乏權(quán)屬證明無法完成過戶登記屬于合同項下的違約責(zé)任，不屬于法定的合同生效要件。因此從私法角度上看，尚未辦理權(quán)屬登記不應(yīng)影響房屋買賣合同的效力。

從公法角度分析，不動產(chǎn)登記制度是國家行政管理規(guī)范之一，不動產(chǎn)權(quán)人的登記需經(jīng)行政工作人員的審核確認(rèn)才能記入不動產(chǎn)登記簿中。國家推廣適用不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記，一方面是以國家公信力為依托建立起權(quán)威的不動產(chǎn)公示體系，如實記錄和反映不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬和內(nèi)容，方便社會公眾翻閱和查詢。另一方面，不動產(chǎn)登記簿的設(shè)立可以方便國家對不動產(chǎn)的監(jiān)督和管理，維護(hù)市場秩序的穩(wěn)定。但無論是以上何種目的，不動產(chǎn)登記在調(diào)整內(nèi)容上看是程序性規(guī)定，不涉及對合同約定內(nèi)容的實質(zhì)性評價，應(yīng)屬于管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定。《城市房地產(chǎn)管理法》第38條雖使用“不得轉(zhuǎn)讓”這種禁止性詞匯，但從規(guī)范目的來看，這部1994年制定出臺的法律旨在全國范圍內(nèi)建立并推行不動產(chǎn)登記制度，改變以往產(chǎn)權(quán)不清晰、物權(quán)登記缺乏公信力的狀況，更傾向具有引導(dǎo)效力而非強制效力。此外，2007年出臺的《物權(quán)法》第15條明確規(guī)定未辦理物權(quán)登記的不影響合同效力，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，權(quán)屬登記的缺失也不應(yīng)影響房屋買賣合同的效力。

最后，房屋買賣合同約束的是締約雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，瑕疵房屋的出賣人可以于買賣合同生效后補齊相關(guān)權(quán)屬手續(xù)，若無法補全，房屋買受人的利益也可通過違約責(zé)任得到救濟，不違反合同的公平原則和誠實信用原則。雖然房屋欠缺權(quán)屬證書在客觀上違反了產(chǎn)權(quán)登記管理規(guī)范，但行為本身不會嚴(yán)重?fù)p害國家利益、集體利益或第三人利益，從必要性原則和狹義比例原則來看，若直接否定買賣合同效力有矯正過枉的嫌疑。因此，責(zé)令相關(guān)當(dāng)事人補正手續(xù)是對違反行政法規(guī)的合理處罰，無需否定無證房屋買賣合同的效力。

經(jīng)過上述分析，《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第（6）項規(guī)定是管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定，無證房屋買賣合同不因違反《合同法》第52條而歸于無效?，F(xiàn)有部分法院將本條規(guī)定認(rèn)定為效力性規(guī)定，于理不通且于法不合，應(yīng)當(dāng)予以更正。

三、結(jié)語

長期以來，我國將合同作為國家宏觀調(diào)控和推行行政政策的一種手段，排除私人自治的空間，《合同法》第52條設(shè)定的轉(zhuǎn)介條款，更是在很長一段時間之內(nèi)讓公法規(guī)范堂而皇之的入侵私人領(lǐng)域。公法優(yōu)于私法、違法即無效的理念大行其道，肆意否定了締約當(dāng)事人的真實意思表示，對私法自治和個人自由造成了極大的傷害，無證房屋買賣合同被判定為無效的例子即是最好的證明。

避免《合同法》第52條成為“惡法”，應(yīng)解決私法規(guī)范“是否”容許公法規(guī)范進(jìn)入以及進(jìn)入“程度”這兩個根本問題，也即效力性規(guī)定的界定和其適用原則的確立。一方面，通過聯(lián)立公法功能、規(guī)范目的和違反后果對效力性規(guī)定做出界分，能夠結(jié)合利益、價值等多種因素，維護(hù)公共利益和契約自由的平衡。另一方面，行政法上比例性原則的引入，可從“目的取向”、“法律后果”和“價值取向”上限定公法規(guī)范對私人領(lǐng)域的入侵程度，防止公共政策目的對個人自由的過度妨害。

在我國尚未出臺權(quán)威解釋和細(xì)化規(guī)定之前，法官對于所轉(zhuǎn)介條款的性質(zhì)判斷是維護(hù)私法自治的最后一道防線。在判定具體法律法規(guī)是否屬于效力性規(guī)定時，法官不可局限于法條個別字眼的文義解釋，而應(yīng)結(jié)合規(guī)范調(diào)整的私法效果和公法效果，深入探究是否符合規(guī)范內(nèi)在目的、限制是否具備合理性、利益分配是否公平等問題，綜合考慮各方面因素后再做判定。在國家政策層面上，最高人民法院可通過司法解釋的方式對“效力性強行性規(guī)定”的概念和范圍做出權(quán)威解釋，或?qū)⒉糠植灰伺卸樾Яπ砸?guī)定的法律法規(guī)以指導(dǎo)案例的形式予以公布，從而對下級法院的判決提供必要的指引。

法治不是口號，而是將法治落到實處。在大力提倡法治、重視私法理念回歸的今天，我們應(yīng)重新審視現(xiàn)有的公法規(guī)范和私法規(guī)范，探求私法自治與公權(quán)管制的邊界，尋求公法規(guī)范對私人行為約束的正當(dāng)理由。

注釋：

①王利明.《合同法新問題研究》，中國社會科學(xué)出版社，2003年版，第320-322頁.

②王佚.“民法典的規(guī)范配置——以對我國《合同法》規(guī)范配置的反思為中心”，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》，2005年第7期.

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