技術(shù)性證據(jù)審查的困境與突破
——以“審判中心主義”為視角

董 彬

浙江省杭州市人民檢察院，浙江 杭州 310000

技術(shù)性證據(jù)審查的困境與突破
——以“審判中心主義”為視角

董 彬

浙江省杭州市人民檢察院，浙江 杭州 310000

“審判中心主義”地位的確立，使得偵、審證據(jù)差距不斷擴大。而技術(shù)性證據(jù)審查工作又面臨著基礎(chǔ)證據(jù)合法性存疑、知識儲備不足、取證與司法效率矛盾、證據(jù)之間齬齷及補正困難等特殊問題。本文試圖以“審判中心論”的原則為切入點，從現(xiàn)場及時復(fù)勘、規(guī)范檢材流轉(zhuǎn)、提升證據(jù)公信、聽取律師意見和制定規(guī)范指引等五個方面尋求突破現(xiàn)有技術(shù)性證據(jù)審查困境的路徑。

技術(shù)性證據(jù)；審判中心主義；證據(jù)審查

技術(shù)性證據(jù)指的是以各種鑒定意見為主體的涉及技術(shù)問題的證據(jù)。隨著“審判中心主義”的確立，“事實調(diào)查在法庭，證據(jù)展示在法庭”①的理念在司法實踐中不斷強化。圍繞庭審收集、制作包括技術(shù)性證據(jù)在內(nèi)的證據(jù)成為刑事司法活動的中心。然而，偵查機關(guān)舊模式的慣性與審判機關(guān)證明的新標(biāo)準(zhǔn)形成的“剪刀差”，使技術(shù)進證據(jù)的問題被暴露在社會公眾面前，原有的“證據(jù)之王”成了“是非之地”。

一、技術(shù)性證據(jù)審查的現(xiàn)實困境

技術(shù)性證據(jù)的定性和范疇一直存在爭議，甚至能否成為一種獨立的證據(jù)載體都有探討空間②。面臨“審判中心主義”帶來的證明標(biāo)準(zhǔn)差，其審查所面臨的困難又有鮮明的特點。

(一)證據(jù)基礎(chǔ)撼動證據(jù)效力

技術(shù)性證據(jù)是基于其他證據(jù)基礎(chǔ)之上作出的判斷。其效力建立在原始性證據(jù)取得、流轉(zhuǎn)過程的合法性基礎(chǔ)之上。然而，大量案件的現(xiàn)場搜查、扣押、勘驗活動并不盡人意。筆者發(fā)現(xiàn)，許多的涉毒案件甚至命案存在著證據(jù)流轉(zhuǎn)過程的表述不一致、搜查筆錄等事后補做、錄像反映的勘查過程與書面表述差異較大等問題。這些問題導(dǎo)致技術(shù)性證據(jù)的基礎(chǔ)嚴重動搖，技術(shù)性證據(jù)所取得判斷、意見與案件事實認定的關(guān)聯(lián)性讓人懷疑，成為了庭審中辯護人攻擊的重點標(biāo)靶和法庭質(zhì)疑事實的重要原因。

(二)知識儲備難以承擔(dān)審查活動

新《刑事訴訟法》將鑒定結(jié)論修改為鑒定意見，技術(shù)性證據(jù)成了需要審查的普通證據(jù)形式。然而，技術(shù)性證據(jù)最主要的特點就在于其“技術(shù)性”。其形成過程、得出判斷都具有專業(yè)化特點，司法人員正是由于對上述問題缺乏專業(yè)認知，才聘請第三方完成。因而，這在審查時便易顯現(xiàn)出知識儲備不足的問題。如在一些詐騙案件中，審計報告對于證明嫌疑人非法占有的目的具有重大影響，但由于審查人員相關(guān)知識的缺乏，審查確存困難。

(三)取證與司法效率存矛盾

技術(shù)性證據(jù)的形成和取得往往需要時間、金錢的投入，使其取得與司法效率之間存在天然的矛盾。如某涉毒案件中，在現(xiàn)場查獲毒品1500余包，如每包都進行鑒定，不但花費的辦案經(jīng)費極其高昂，而且需要投入大量的人員和時間，可能用盡偵查、審查起訴時間也未必能得出結(jié)論。又如在顱腦損傷等鑒定，開始鑒定之前必須要有6個月以上的功能恢復(fù)期或穩(wěn)定期，在加上鑒定所需要的時間，也會對案件的審查造成相當(dāng)影響。

(四)證據(jù)齬齷影響審查判斷

技術(shù)性證據(jù)之所以被稱為“證據(jù)之王”，在于其對案件偵破具有其決定性的意義。大量命案僅通過尸檢和DNA鑒定，就可明確死因甚至鎖定嫌疑人。然而，技術(shù)性證據(jù)畢竟是“人”根據(jù)客觀情況作出的主觀判斷，難免會出現(xiàn)偏差。如在某案件中，兩個偵查機關(guān)委托的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見之間存在重大矛盾，甚至影響到是否構(gòu)罪的地步，但審查后發(fā)現(xiàn)，二份意見均是以審慎的精神和相對科學(xué)的法則作出的獨立判斷。在這樣的情況下，實際上作為外行的審查人員，在兩份鑒定意見中作出合理取舍是十分困難的。

(五)發(fā)現(xiàn)問題彌補相對困難

技術(shù)性證據(jù)是否存有瑕疵，能否補正對判決有重要影響，但其彌補卻往往比較困難。一些技術(shù)性證據(jù)具有明確時間點，事后無法彌補。如毒品進行鑒定后就被銷毀；酒精含量也會隨時間推進而發(fā)生變化。況且，技術(shù)性證據(jù)的適用依賴于第三方機構(gòu)和人員的專業(yè)性，當(dāng)出現(xiàn)問題后，其專業(yè)性即受質(zhì)疑，常常需要鑒定人員出庭作證接受辯護方的質(zhì)詢。但鑒定人出庭作證存在著經(jīng)驗不足等問題，未必能達到良好效果。此外，技術(shù)性證據(jù)的取得需要時間，而再次鑒定所花費的時間也可能是案件審理無法容忍的。

二、技術(shù)性證據(jù)審查的突圍路徑

在“審判中心主義”的司法模式之下，技術(shù)性證據(jù)的審查雖存在困難。但“審判中心主義”所倡導(dǎo)的理念，卻給技術(shù)性證據(jù)的審查指明了突圍方向。

(一)現(xiàn)場及時復(fù)勘，挖掘案件細節(jié)

“審判中心主義”的人權(quán)保障和證據(jù)裁判原則，要求案件的審查工作從在卷走向在案，對技術(shù)性證據(jù)所依據(jù)的基礎(chǔ)證據(jù)的獲取進行細致審查。筆者認為，對于一些復(fù)雜案件，可采用“現(xiàn)場復(fù)勘”工作程序，以求抓住案件每一個環(huán)節(jié)中的細節(jié)，確保技術(shù)性證據(jù)與案件事實之間不存在明顯矛盾。如在一起販毒案件中，偵查機關(guān)稱在嫌疑人被抓捕時使用的車輛下方發(fā)現(xiàn)塑料包裝的毒品50克。但通過對現(xiàn)場復(fù)勘，發(fā)現(xiàn)嫌疑人無法將同等大小的物品塞入底座，由此排除了上述證據(jù)和此基礎(chǔ)上的技術(shù)性證據(jù)。

(二)規(guī)范檢材流轉(zhuǎn)，夯實證據(jù)基礎(chǔ)

“審判中心主義”證據(jù)裁判原則要求判決所依據(jù)的證據(jù)必須合法。就技術(shù)性證據(jù)而言，規(guī)范其證據(jù)基礎(chǔ)(如檢材)的來源和流轉(zhuǎn)，凸顯出避免技術(shù)性證據(jù)成為“危房”的重要意義。比如，在大量案件中，勘查、扣押、鑒定意見之間都存在表述不一的弊病，而許多偵查機關(guān)都采用“情況說明”的方式進行彌補，但采用這種“類證言”的方式解釋案件證據(jù)疏漏的，也更加降低了其證據(jù)效力，即使被采信，也可能“證明力減等”③。因此，有必要對檢材的來源、流轉(zhuǎn)做更加細化、合理的方式進行規(guī)制。筆者認為，公訴部門提前介入部分案件，可能是較好的方式。

(三)整合現(xiàn)有資源，提升證據(jù)公信

“審判中心主義”的證據(jù)裁判和司法公開原則，要求案件審查關(guān)注證據(jù)質(zhì)量和社會參與度，提升證據(jù)公信。對于技術(shù)性證據(jù)，因其建立在第三方判斷上，更易受到質(zhì)疑。為此，首先要審查技術(shù)性證據(jù)的客觀性和專業(yè)性，關(guān)注鑒定機構(gòu)及鑒定人與本案的利害關(guān)系和鑒定資質(zhì)。其次要以懷疑的態(tài)度，對不能滿足常人推導(dǎo)的技術(shù)性證據(jù)再次求證，及時尋找該其他技術(shù)部門幫助判斷，必要時應(yīng)當(dāng)考慮進行重新鑒定。最后，當(dāng)技術(shù)性證據(jù)意見之間存在矛盾時，可進行聯(lián)合審證和建立臨時的專家委員會，必要時可邀請辯護人和公眾代表參加，以得出更合理的結(jié)論。

(四)善聽律師意見，構(gòu)建綠色司法

“審判中心主義”倡導(dǎo)庭審實質(zhì)原則，要求“實質(zhì)化”的庭審。雖控辯雙方在庭審中對案件常有較大分歧。但二者對探索案件事實真相的目標(biāo)趨同。對于技術(shù)證據(jù)中出現(xiàn)的問題，辯護方會更加傾向在前置程序解決，從而為嫌疑人爭取更多利益。因此，審查人員應(yīng)當(dāng)認真聽取律師意見，查找技術(shù)性證據(jù)的疏漏，及時補查、補正，這也是構(gòu)建綠色司法的題中之義。如在一起以原石交易為基礎(chǔ)的詐騙案中，辯護人多次提出原石鑒定價值不可靠，筆者審查后即決定采用銷售價格作為定案依據(jù)，最終得到了法庭認可。

(五)制定規(guī)范指引，推進制度建設(shè)

“審判中心主義”的庭審實質(zhì)化原則和證據(jù)裁判原則，將工作重點引至案件證據(jù)和案件庭審之中。由此，技術(shù)性證據(jù)構(gòu)筑，必須按照庭審的要求來進行。因而公訴機關(guān)有必要推進審判為中心的技術(shù)性證據(jù)取證制度建設(shè)，將庭審證據(jù)要求傳導(dǎo)給偵查部門，使訴、偵部門之間良性互動，構(gòu)建“大控方”格局。筆者認為，可編撰、學(xué)習(xí)、運用對包括技術(shù)性證據(jù)及其基礎(chǔ)證據(jù)的取證規(guī)范、取證指引等一系列案件實用性文件，將技術(shù)性證據(jù)取得的規(guī)范化約束從事后審查糾正為事前預(yù)防，夯實技術(shù)性證據(jù)合法性薄弱環(huán)節(jié)。

[注釋]

①周強.構(gòu)建以庭審為中心的刑事訴訟格局[N].人民法院報，2013-10-19.

②葉蘭.鑒定意見作為一個獨立證據(jù)種類的弊端[J].財經(jīng)法學(xué)，2016(3)：104.

③李訓(xùn)虎.證明力規(guī)則檢討[J].法學(xué)研究，2010(2)：68.

[1]卞建林主編.證據(jù)法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

[2]王以真主編.外國刑事訴訟法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004.

D925.23

A

2095-4379-(2017)29-0109-02

董彬(1983-)，男，漢族，浙江杭州人，碩士研究生，任職于浙江省杭州市人民檢察院，主要研究方向：刑法學(xué)、司法實務(wù)。