偵查控制下的犯罪形態(tài)研究

楚 昆

太倉市人民檢察院，江蘇 太倉 215400

偵查控制下的犯罪形態(tài)研究

楚 昆

太倉市人民檢察院，江蘇 太倉 215400

偵查控制下犯罪形態(tài)的認定應堅持構(gòu)成要件齊備理論為原則，犯罪行為具備了法定犯罪構(gòu)成的全部要件，就應視為既遂，同時還要具體考量偵查活動對犯罪行為的影響程度，偵查活動改變了犯罪構(gòu)成要件的要素，割裂了犯罪行為和法定危害結(jié)果的因果聯(lián)系，即使表象上符合犯罪既遂的標準，也不能認為犯罪已經(jīng)既遂。

偵查控制；犯罪構(gòu)成要件；法定危害結(jié)果

司法實踐中，由于偵查機關(guān)偵查行為的“介入”，使得原先的犯罪無法自然進行，在認定此類犯罪形態(tài)上，應有別于正常犯罪，同時，犯罪形態(tài)的認定亦是刑罰裁量的依據(jù)，關(guān)系到刑罰權(quán)的正當行使，故如何認定上述狀態(tài)下犯罪的停止形態(tài)(既遂未遂)，不僅涉及學理上犯罪形態(tài)的認定，也關(guān)系到司法實踐中刑罰的正當行使。

一、偵查控制概念的提出

監(jiān)聽、跟蹤、布控、臥底偵查等等，都是偵查機關(guān)在刑事案件中常用的偵查手段，這些偵查手段獲得的信息、證據(jù)對獲取犯罪線索，查清犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人都發(fā)揮了舉足輕重的作用。與傳統(tǒng)的事后被動型偵查手段相比，主動性偵查手段可以幫助偵查機關(guān)實時獲得犯罪信息，隱秘搜集犯罪證據(jù)，適時抓捕犯罪嫌疑人，也就是使偵查機關(guān)在一定程度上控制著犯罪的發(fā)生、發(fā)展，進而決定著犯罪是否能夠最終完成。主動型偵查手段的出現(xiàn)，增加了偵查的戰(zhàn)略主動性，使之更易于發(fā)現(xiàn)、控制犯罪，進而使偵查活動更有力的“介入”到犯罪進程中去。

在這個背景下，筆者提出了偵查控制的概念，偵查控制是指偵查機關(guān)通過實行監(jiān)控、欺騙等偵查手段，發(fā)現(xiàn)、揭露和證實犯罪，抓捕犯罪嫌疑人等控制支配犯罪的狀態(tài)。在這里筆者需要說明的是，偵查控制并不是一個周延的科學概念，而是為了方便論述，對偵查機關(guān)通過各種偵查手段形成對犯罪掌控狀態(tài)的概括和描述。

二、偵查控制下犯罪形態(tài)的認定

(一)犯罪未遂論

該觀點主要集中在論述諸如布控、控制下交付等犯罪形態(tài)的認定。控制下交付狀態(tài)下犯罪的既遂抑或未遂形態(tài)的認定，應當根據(jù)犯罪是否可能真正完成進行判斷。布控狀態(tài)下犯罪構(gòu)成既遂還是未遂，關(guān)鍵在于看犯罪嫌疑人是否有可能真正完成其欲實施的犯罪，由于犯罪在警方的控制之下，隨時可以終止，是根本沒有可能真正完成犯罪行為，故只能認定其構(gòu)成犯罪的未遂形態(tài)。①顯然，該論點認為偵查控制下犯罪構(gòu)成未遂形態(tài)的出發(fā)點是從實然層面判斷犯罪是否能夠真正完成，而判斷犯罪是否能夠既遂的根據(jù)有賴于偵查機關(guān)對犯罪的掌控程度。偵查機關(guān)的監(jiān)控越嚴密、措施越完善，犯罪就越不可能得逞，但不可否認的是在實踐中，不管偵查機關(guān)的部署再嚴密，措施再得當，理論上都不排除控制失敗，犯罪順利完成的可能，對于偵查機關(guān)監(jiān)控失敗，犯罪分子得以順利完成犯罪，并成功逃離偵查控制的情形，顯然不能認為是犯罪未遂。因此，不能“一刀切”地認為凡在偵查機關(guān)控制下的犯罪都不可能既遂，在犯罪形態(tài)上只能構(gòu)成未遂。

此外，該主張也無法解決偵查控制下犯罪分子所犯數(shù)罪的問題。在某些重大犯罪中，特別是對毒品販犯罪、黑社會犯罪，偵查機關(guān)存在“放長線，釣大魚”的長線、長期監(jiān)控、臥底偵查的情形，如果對于在監(jiān)控期內(nèi)，犯罪分子所犯所有罪行，以處在偵查控制下為由，一律按照未遂處理，不符合刑法的正當性原則，因為這些犯罪在社會危害性上與其他正常犯罪無異，只是由于偵查機關(guān)為了查獲、打擊犯罪而采取了偵查控制措施，其結(jié)果是犯罪分子可能依未遂認定，反而對犯罪分子有利，這顯然與嚴厲打擊犯罪的刑事政策相左。

(二)構(gòu)成要件齊備說

該觀點認為認定犯罪的形態(tài)應以犯罪構(gòu)成要件是否完備為標準，只要行為符合基本犯罪構(gòu)成，就應該視為犯罪既遂。顯然，該主張堅持學理上犯罪成立的構(gòu)成標準，而不問實際中犯罪是否能夠真正完成。

一般認為，構(gòu)成要件是指刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型，在我國也指犯罪成立的條件，其中，基本的犯罪構(gòu)成指的是刑法分則條文就單獨的既遂犯所規(guī)定的犯罪構(gòu)成②，也就是說刑法分則是以單獨既遂犯為基本模式，未遂犯為例外，只要行為符合基本的犯罪構(gòu)成就是既遂。該主張堅持構(gòu)成要件標準符合一般犯罪定形(形態(tài))模式，學理上沒有問題，但是如果無視偵查活動對犯罪發(fā)展進程的改變，將實際根本無法真正既遂的犯罪，一律認定為既遂，把實質(zhì)上與未遂犯危害性相同的犯罪與既遂犯等量齊觀，同樣不符合刑法正當性的原則。偵查控制下的犯罪不同于學理上犯罪的理想模型，偵查行為的介入使原本正常的犯罪無法自然進行下去，犯罪有可能由未遂變成既遂③，也可能由既遂變成未遂，特別是對于那些被偵查行為改變構(gòu)成要件要素的犯罪，比如在警察陷阱、圈套中，除了犯罪嫌疑人是真實的，其他犯罪要素都可能是預先設(shè)計甚至替換，犯罪根本無法真正完成，這種情況下，如果仍按照犯罪行為停止時呈現(xiàn)的表象狀態(tài)來決定犯罪形態(tài)，就會造成刑罰適用的不公。

三、犯罪形態(tài)認定的構(gòu)成要件齊備原則論

(一)偵查活動對犯罪既遂成立的影響

犯罪既遂成立的條件有二：一是已經(jīng)著手實施犯罪；二是已經(jīng)得逞，即犯罪行為內(nèi)在地、合乎規(guī)律地引起了終局實害結(jié)果，或者導致實害結(jié)果具有發(fā)生的現(xiàn)實性與緊迫性的危險狀態(tài)出現(xiàn)。這里的結(jié)果一般應理解為危害行為的性質(zhì)本身所能導致的結(jié)果，即危害行為的邏輯結(jié)果④，因此，犯罪既遂的危害結(jié)果應是犯罪活動內(nèi)在發(fā)展規(guī)律導致的邏輯結(jié)果，這個邏輯結(jié)果也應是包含在犯罪構(gòu)成要件之中，即法定危害結(jié)果，所以并不是只要有結(jié)果發(fā)生就是犯罪既遂，只有發(fā)生符合犯罪構(gòu)成要件要求的法定結(jié)果才能認定為犯罪既遂。顯然，偵查控制下犯罪無法得逞(危害結(jié)果發(fā)生)的觀點，混淆了偵查活動和犯罪既遂中“得逞”的概念，犯罪行為完成后，偵查機關(guān)抓捕犯罪分子的行為，只是在犯罪既遂后恢復法益的活動，與法律上對犯罪形態(tài)的認定并不沖突，偵查活動只有阻止法定危害性結(jié)果的發(fā)生，才能說犯罪沒有得逞。同時，法定危害結(jié)果應是犯罪行為內(nèi)在地、合乎規(guī)律導致的，即法定危害結(jié)果與犯罪行為之間存在因果關(guān)系，如果結(jié)果的發(fā)生與犯罪行為之間沒有因果關(guān)系，而是因意外或外來因素而促成和導致的，就不能認為法定危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。

(二)偵查行為對犯罪活動的影響

主動型偵查手段不僅僅局限于犯罪后的追查，而且延伸至犯罪前、犯罪中的搜查、取證和抓捕工作。筆者認為，根據(jù)偵查活動對犯罪活動的影響模式，偵查手段可以分為介入型和非介入型，非介入型主要指單純監(jiān)控下的犯罪活動。偵查人員并沒有介入犯罪活動，偵查手段也沒有對犯罪的邏輯進程產(chǎn)生影響，犯罪在犯罪分子意圖的支配下自然的發(fā)生發(fā)展。介入型，顧名思義就是指偵查機關(guān)通過各種手段，實際介入到犯罪發(fā)展進程中去，犯罪已然無法按照犯罪分子的意圖進行。根據(jù)偵查手段的影響模式，介入型又可以分為對犯罪構(gòu)成要件和犯罪既遂認定標準的影響。

對犯罪構(gòu)成要件的影響。犯罪構(gòu)成是由主觀要件和客觀要件有機統(tǒng)一而組成，包括犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面的內(nèi)容，其中犯罪客觀方面又包括危害行為、危害結(jié)果、犯罪對象、犯罪的時間地點及方法等。偵查機關(guān)通過改變犯罪構(gòu)成要件的某一或某些要素，控制犯罪的實施進程，從而使犯罪分子的意圖無法得逞。例如在故意殺人犯罪中，將犯罪分子的真槍替換成假槍，或?qū)⒍舅幪鎿Q為糖丸，通過對犯罪工具的“無害化處理”，導致危害結(jié)果無法發(fā)生，或者采用虛假替身冒充犯罪目標，通過改變犯罪對象，使犯罪無法真正完成。

對犯罪既遂認定標準的影響。對犯罪既遂認定標準的影響，并不是通過直接改變犯罪構(gòu)成要件要素實現(xiàn)的，而是通過犯罪要素中參與者的“互聯(lián)互通”等方式影響犯罪既遂的認定標準而實現(xiàn)的。例如在盜竊犯罪中，偵查人員事先與“被害人”通聯(lián)，并設(shè)計圈套、制造條件讓犯罪分子對“被害人”實施盜竊，偵查人員則時刻密切監(jiān)控犯罪分子的舉動，并適時實施抓捕，按照既遂標準的通說——失控加控制說，由于犯罪過程及贓物的去向始終都處于偵查機關(guān)的掌握之中，而且“被害人”對自己財物的狀態(tài)一直有比較清醒的認知，實際上形成了偵查人員與“失主”對財物的雙重(交替)控制，始終保持了對財物的有效控制，即使犯罪分子占有了財物也不能認為“被害人”已經(jīng)喪失了對財物的控制，也不能認為犯罪分子已經(jīng)控制了財物，故不能認定盜竊犯罪已經(jīng)既遂。還如故意殺人犯罪中，偵查機關(guān)事先告知被害人，并預先采取保全手段，比如外衣下加穿防彈衣，犯罪分子不明內(nèi)情，仍按計劃施以槍擊，但事實是被害人不可能被槍殺，犯罪不可能得逞。

(三)構(gòu)成要件原則論

犯罪構(gòu)成要件不僅僅是犯罪成立的條件，決定著罪與非罪、此罪與彼罪，也影響著犯罪形態(tài)的認定，學理上以“構(gòu)成要件齊備說”為通說，作為認定犯罪既遂的標準，即犯罪既遂是指行為人所故意實施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件⑤。日本刑法理論也以基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成作為判斷犯罪既遂未遂的標準，以上學說都是以犯罪構(gòu)成要件作為區(qū)分犯罪基本形態(tài)的指標，筆者認為應堅持構(gòu)成要件論作為判斷犯罪形態(tài)的基本原則，結(jié)果犯以構(gòu)成要件中危害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂的標志，行為犯以構(gòu)成要件中犯罪行為的完成作為犯罪既遂的指標，犯罪形態(tài)的認定有其自身的內(nèi)在邏輯和原則，而不應根據(jù)外在因素的影響就任意改變犯罪內(nèi)在形態(tài)的認定。同時，我們也應該注意到偵查手段對犯罪構(gòu)成要件的要素的影響，某些犯罪在偵查行為的介入下其犯罪軌跡已經(jīng)發(fā)生“扭曲”，已無法按照自身的邏輯規(guī)律發(fā)展，在判斷犯罪形態(tài)上應充分考慮“介入型”偵查手段對犯罪的影響，如果偵查手段已經(jīng)影響甚至改變了原有犯罪的構(gòu)成要件，或者影響了犯罪既遂標準(理論)的認定，導致實際中犯罪已然無法順利進行而達到既遂，無論犯罪是否在形式上達到構(gòu)成要件的完備，在犯罪形態(tài)認定上均應認定為未遂。

[注釋]

①黃維智.控制下交付法律問題研究[J].社會科學研究，2007(2).

②張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007：95-104..

③如在毒品犯罪中，警方出于偵破犯罪的需要，在控制交付下使毒品順利運輸、流轉(zhuǎn)，并在監(jiān)控下完成交易，在完成證據(jù)的搜集和固定后，適時抓獲整個犯罪集團.

④彭文華.犯罪既遂原理[M].北京：中國政法大學出版社，2013：43.

⑤高銘暄，馬克昌主編.刑法學[M].北京：北京大學出版社.北京：高等教育出版社，2007：160.

D925.2；D924

A

2095-4379-(2017)29-0067-02

楚昆(1984-)，漢族，山東濟寧人，任職于太倉市人民檢察院。