我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法保護(hù)探究*

徐 瑾 王拯民

江西農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與公共管理學(xué)院，江西 南昌 330045

我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法保護(hù)探究*

徐 瑾 王拯民

江西農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與公共管理學(xué)院，江西 南昌 330045

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要承載者和傳遞者，對(duì)傳承人的立法保護(hù)是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一項(xiàng)重要環(huán)節(jié)。我國(guó)目前對(duì)于非遺傳承人保護(hù)的立法還存在立法缺乏規(guī)劃性，傳承人主體資格不夠明確等問題，本文通過借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)提出了我國(guó)公法與私法對(duì)于保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的完善建議。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；傳承人；立法保護(hù)

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人概述

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的定義

傳承一詞可分為“傳”和“承”，“傳”指的是傳承人把自己所掌握的技術(shù)、技藝或技能傳授給后輩，“承”是指?jìng)鞒腥藦那拜吥橇?xí)得技術(shù)、技藝或技能，并加以創(chuàng)新。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人是指在有重要價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承過程中，代表某項(xiàng)遺產(chǎn)深厚的民族民間文化傳統(tǒng)，掌握杰出的技術(shù)、技藝、技能，為社區(qū)、群體、族群所公認(rèn)的有影響力的人物。①傳承人不僅要在“傳”上下功夫，更要注重“承”。

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的特征

其一，精通或掌握非遺技藝。這是作為非物質(zhì)遺產(chǎn)傳承人的前提和基礎(chǔ)。這一特征和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的非物質(zhì)性有直接聯(lián)系，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和傳承并不必須依賴物質(zhì)載體，而依賴于物質(zhì)載體中所蘊(yùn)含的文化空間。

其二，在一定區(qū)域或領(lǐng)域內(nèi)，被人們普遍知曉或認(rèn)可。傳承人具有強(qiáng)烈的區(qū)域性。傳承人需要在該區(qū)域或領(lǐng)域內(nèi)擁有一定的影響力，被社會(huì)廣大群眾接受和承認(rèn)，這是傳承人所必要的外部因素。

其三，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)認(rèn)證。這一特征是非物質(zhì)遺產(chǎn)傳承人不同于非物質(zhì)遺產(chǎn)代表性傳承人之處。代表性傳承人代表性傳承人是經(jīng)國(guó)家行政機(jī)關(guān)確認(rèn)的傳承人，傳承人則是未經(jīng)行政機(jī)關(guān)認(rèn)證的群體。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法保護(hù)的問題及原因分析

(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法保護(hù)問題

1.行政法立法問題

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的制定和頒布，意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在行政法保護(hù)立法層面上已經(jīng)擁有了專門法，但是，在該領(lǐng)域中仍有諸多不足之處：

第一，立法缺乏規(guī)劃性。從全國(guó)來看，雖然有部分省份已經(jīng)針對(duì)傳承人制定了相關(guān)法規(guī)，但仍有很大一部分地區(qū)的地方立法沒有跟進(jìn)。

第二，對(duì)傳承人的保護(hù)缺乏專門的行政法?，F(xiàn)階段《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的原則性規(guī)定居多，其內(nèi)容需要相關(guān)的下位法進(jìn)行補(bǔ)充說明。

第三，行政確認(rèn)方式有待提高。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的行政確認(rèn)主要是通過對(duì)傳承人的認(rèn)定反映出來的，現(xiàn)如今沒有相應(yīng)規(guī)范設(shè)計(jì)具體的標(biāo)準(zhǔn)和要求，對(duì)傳承人的認(rèn)定在各層級(jí)各部門有著不小的沖突。

第四，缺乏完善的行政獎(jiǎng)勵(lì)措施。雖然有部分代表性傳承人獲得了國(guó)家的人可并得到了相應(yīng)的資助，但單純的政府補(bǔ)助的金額極為有限。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法立法問題

第一，傳承人著作權(quán)權(quán)利主體難以確定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)過世代相傳，許多創(chuàng)造者無法查明，非物質(zhì)遺產(chǎn)具有群體性的特點(diǎn)，它的權(quán)利主體是個(gè)群體而不單指?jìng)€(gè)人，這也就導(dǎo)致了著作權(quán)的權(quán)利主體難以確定。

第二，不能滿足專利實(shí)質(zhì)性要求。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)大都擁有悠久的歷史，因此在特定的區(qū)域被人們所普遍熟知，這就使得其喪失了新穎性。在大多傳統(tǒng)技藝當(dāng)中比如苗族的吊腳樓，這類技藝擁有很強(qiáng)的獨(dú)特性，但具備創(chuàng)造性的可能并不大。部分非物質(zhì)遺產(chǎn)不能在生活當(dāng)中得到廣泛應(yīng)用，因此也不符合實(shí)用性的要求。

第三，商標(biāo)制度對(duì)傳承人保護(hù)作用小。商標(biāo)制度只涉及到商標(biāo)本身，卻并不能規(guī)制該商標(biāo)的商品或服務(wù)，因此商標(biāo)制度并不能保護(hù)非物質(zhì)遺產(chǎn)本身。

3.刑法保護(hù)立法問題

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在某種程度上代表著公共利益和國(guó)家利益，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活性載體。對(duì)傳承人的侵害構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任，由于沒有特別的規(guī)定，現(xiàn)階段只能參照相關(guān)條文對(duì)犯罪行為進(jìn)行處理。實(shí)質(zhì)上只能將對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的犯罪行為當(dāng)作普通的刑事案件來處理。

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法存在問題的原因分析

1.國(guó)家對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護(hù)不重視

重視程度不高所帶來的立法缺失，不僅使得傳承人自身的生活難以得到相應(yīng)的保障，導(dǎo)致其無心從事，并且未在社會(huì)營(yíng)造尊重傳承人的良好氛圍，社會(huì)上對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不當(dāng)行為只會(huì)愈演愈烈。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認(rèn)定制度不完善

第一，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)相關(guān)概念設(shè)定過于簡(jiǎn)單。該法對(duì)代表性傳承人做出了界定，只保護(hù)到了代表性傳承人，這一做法將絕大多數(shù)的傳承人獲得法律支持的可能性排除在外。

第二，非物質(zhì)遺產(chǎn)傳承人的認(rèn)定程序有待提高。我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認(rèn)定采取的是以政府為主導(dǎo)的申報(bào)制度，在整個(gè)程序當(dāng)中的申請(qǐng)是程序的邏輯起點(diǎn)。部分傳承人由于自身文化程度低，生活住處偏僻、消息閉塞，對(duì)現(xiàn)行的法律法規(guī)知之甚少，很難有自主申請(qǐng)意識(shí)，因此容易因未申報(bào)而導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名錄存有遺漏。

3.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的權(quán)利與義務(wù)不平衡

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)于傳承人的相關(guān)規(guī)定主要集中在傳承人的義務(wù)方面，對(duì)傳承人所享有的權(quán)利幾乎沒有提及，權(quán)利與義務(wù)在該法中沒有體現(xiàn)出應(yīng)有的對(duì)等性。

表1顯示，受試樣本群體中男性141人，女性203人，男女比例大概為1∶1。年齡方面，以青年人為主，35歲以下的有298人，占總樣本的86.63%。受教育程度方面，本科及碩士以上學(xué)歷共286人，樣本比例分別是62.79%和20.35%。職業(yè)方面，學(xué)生人數(shù)168，占48.84%，其次是國(guó)企及事業(yè)單位人數(shù)72，占20.93%。年輕化、高學(xué)歷是本次研究樣本群體所具備的特征，由于年輕人和高學(xué)歷者對(duì)新事物的接受程度快，是目前無現(xiàn)金支付的主要使用者，這樣的樣本分布是合理的也是具有代表性的。

這種立法的背后是國(guó)家注重對(duì)其行政性保護(hù)的立法思維，也造成了實(shí)踐當(dāng)中傳承人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障，在權(quán)利被侵害時(shí)并不能很好地獲得法律的救濟(jì)，這在一定程度上和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的立法初衷相違背。

三、日本非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人立法保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)與借鑒

(一)日本的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的立法保護(hù)制度

日本早在上世紀(jì)五十年代就開始了對(duì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)工作，制定了《文化財(cái)保護(hù)法》，該法規(guī)定了無形文化財(cái)，并且規(guī)定要在全國(guó)范圍內(nèi)找尋并進(jìn)行選定，其中具有代表性的稱為“人間國(guó)寶”，并制定相應(yīng)的名錄。之后該法前后經(jīng)歷了四次修改，對(duì)文化財(cái)?shù)谋Ｗo(hù)也日趨完善，形成了較為系統(tǒng)的保護(hù)體系。日本的“人間國(guó)寶”認(rèn)定和相應(yīng)的認(rèn)定程序極為嚴(yán)格，首先，由隸屬于日本文部科學(xué)省的文化廳在咨詢文化財(cái)專門調(diào)查會(huì)成員的基礎(chǔ)上從各地的申請(qǐng)者中挑選出候選人制成名單，交由文化審議會(huì)審議，再由文化審議會(huì)審議通過后由文部科學(xué)大臣批準(zhǔn)并頒發(fā)認(rèn)定書。②

(二)日本立法經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)的啟示

第一，應(yīng)當(dāng)給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人足夠的尊重。這需要完善的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制、生活保障等方式來實(shí)現(xiàn)。日本直接通過法律的直接規(guī)定相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，值得借鑒。

第二，充分考慮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的特殊性。日本對(duì)“人間國(guó)寶”的多種認(rèn)定形式以及特殊而嚴(yán)格的認(rèn)定程序，是國(guó)家重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人特殊之處的反映。

四、構(gòu)建我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的立法保護(hù)制度

(一)構(gòu)建公法保護(hù)機(jī)制

我國(guó)的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)代表性傳承人進(jìn)行了認(rèn)定，但該認(rèn)定過于簡(jiǎn)單，法律將對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)范圍確定為代表性傳承人。③這和我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的相關(guān)概念提出較晚，保護(hù)制度不夠成熟是密不可分的。

首先，在對(duì)傳承人的資格認(rèn)定方面，筆者認(rèn)為我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目豐富、傳承人眾多，國(guó)家應(yīng)該擴(kuò)大對(duì)傳承人的認(rèn)定范圍和認(rèn)定種類，或在現(xiàn)有認(rèn)定制度之下建立一般傳承人的登記制度作為補(bǔ)充，彌補(bǔ)現(xiàn)今認(rèn)定制度的不足。

其次，在對(duì)傳承人的認(rèn)定程序方面，有學(xué)者建議，文化遺產(chǎn)申報(bào)制應(yīng)該改為普查備案制，建立科學(xué)的數(shù)據(jù)資料信息反饋系統(tǒng)，及時(shí)開展對(duì)馬上要消亡的文化搶救性保護(hù)。④筆者認(rèn)為，地方各級(jí)政府不能坐以待斃，改變工作態(tài)度和模式，主動(dòng)前往各基層地區(qū)找尋與當(dāng)?shù)貍鞒腥讼嚓P(guān)的資料信息、送法下鄉(xiāng)，讓人們知曉相應(yīng)的法律法規(guī)，主動(dòng)幫助傳承人順利進(jìn)行認(rèn)定程序。

2.加強(qiáng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的權(quán)利保護(hù)

第一，明確傳承人的相應(yīng)權(quán)利。擁有遺產(chǎn)傳承權(quán)，這是傳承人最為重要的權(quán)利，作為傳承人有權(quán)利自主選擇傳授給誰(shuí)、以何種方式傳授；擁有文化尊嚴(yán)權(quán)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)屬性和內(nèi)涵不得隨意歪曲和篡改，傳承人也應(yīng)該受到社會(huì)的尊重和積極評(píng)價(jià)；擁有獲得資助權(quán)，傳承人應(yīng)受到國(guó)家物質(zhì)上和精神上的獎(jiǎng)勵(lì)，以此來激勵(lì)傳承人開展傳承工作。

第二，保護(hù)傳承人的相應(yīng)權(quán)利。保護(hù)傳承權(quán)和資助權(quán)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，兩者相輔相成，政府應(yīng)該創(chuàng)新對(duì)傳承人的資助方式，制定相應(yīng)的行政獎(jiǎng)勵(lì)和幫助制度，為傳承人的傳承事業(yè)提供物質(zhì)保障，保護(hù)傳承人的傳承權(quán)。

第三，完善傳承人的權(quán)利救濟(jì)制度。要做到傳承人在受到侵害時(shí)，能夠有法可依，能找到相應(yīng)的部門和司法機(jī)關(guān)解決問題，要在立法層面重視傳承人受侵害問題，在刑法領(lǐng)域，可以對(duì)故意傷害或殺害傳承人的行為以及對(duì)相關(guān)財(cái)物毀損的行為從重處罰，對(duì)傳承人給予特殊規(guī)定予以保護(hù)。

3.重視對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的義務(wù)監(jiān)督

傳承人在傳承過程當(dāng)中，有許多行為需要監(jiān)督，比如對(duì)經(jīng)費(fèi)的使用上是否合乎規(guī)定、傳承人是否通過傳承來牟取不正當(dāng)利益、傳承人是否對(duì)自己掌握的技藝秘而不宣等。這就需要相應(yīng)的行政法的立法來進(jìn)行規(guī)制。

同時(shí)，可以推行對(duì)傳承人的社會(huì)監(jiān)督制度，讓社會(huì)大眾參與到監(jiān)督活動(dòng)當(dāng)中來，在對(duì)傳承人的認(rèn)定、管理、退出程序上，采用聽證制度的方式讓大眾參與進(jìn)來，保障大眾的知情權(quán)。

(二)構(gòu)建私法保護(hù)機(jī)制

1.構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)機(jī)制

在著作權(quán)方面，可以對(duì)遺產(chǎn)主體的認(rèn)定進(jìn)行特殊規(guī)定，區(qū)別于一般作者，或者獨(dú)立推行一套只適用于傳承人的著作權(quán)制度。

在專利權(quán)方面，不符合專利制度中的實(shí)質(zhì)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題同樣可以通過建立特殊的專利制度來解決，可以獨(dú)立的設(shè)計(jì)相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。

在商標(biāo)權(quán)方面，可以借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)非傳承人的不當(dāng)使用進(jìn)行法律規(guī)制，排除非傳承人對(duì)遺產(chǎn)的不當(dāng)使用。

2.構(gòu)建民商事法保護(hù)機(jī)制

在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商業(yè)利用當(dāng)中，傳承人是享有利益分享權(quán)的，傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化過程當(dāng)中收取一定份額比例的收益。傳承人還可以將其所掌握的技藝作為出資入股的手段，以此來獲得物質(zhì)報(bào)酬。

[注釋]

①祁慶富.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的傳承及傳承人[J].西北民族研究，2006(1).

②王娟.論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行政法保護(hù)及其完善[D].蘇州大學(xué)，2010.

③湯凌燕.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認(rèn)定與管理的法律思考[J].福建農(nóng)林大學(xué)學(xué)報(bào)，2010(6).

④張牧涵.申報(bào)制有利于傳承保護(hù)？是保護(hù)，還是毀滅[N].市場(chǎng)報(bào)，2007-6-13.

[1]王文章.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)研究[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010：51-52.

[2]李墨絲.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)國(guó)際法制研究[M].北京：法律出版社，2010.

[3]佟玉權(quán).非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)與制度建設(shè)[J].文化遺產(chǎn)，2011(1).

[4]徐輝鴻.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的法律保護(hù)機(jī)制探討[J].民族與法制，2008.

[5]徐富平.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人身份認(rèn)定及其意義[J].大眾文藝，2010(1).

D922.16；G122

A

2095-4379-(2017)29-0030-02

徐瑾(1982-)，男，江西瑞昌人，法學(xué)碩士，江西農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與公共管理學(xué)院，講師，研究方向：環(huán)境與資源法學(xué)；王拯民(1994-)，男，江西吉安人，江西農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與公共管理學(xué)院，2013級(jí)法學(xué)本科生，研究方向：法理學(xué)。

*江西省藝術(shù)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人法律保護(hù)研究”(項(xiàng)目編號(hào)：YG2015066)階段性研究成果。