淺談非法證據(jù)的排除

梅嘉麟

（100000 北京市景運(yùn)律師實(shí)務(wù)所 北京）

淺談非法證據(jù)的排除

梅嘉麟

（100000 北京市景運(yùn)律師實(shí)務(wù)所 北京）

非法證據(jù)的取舍看似是一個(gè)簡單的命題，但由于這一命題與訴訟的基本觀念和基本價(jià)值選擇有著密切聯(lián)系，并且深受犯罪狀況和司法水平等因素的影響和制約，實(shí)際上對(duì)非法證據(jù)的取舍隱含著頗為復(fù)雜的底蘊(yùn)。由于排除非法證據(jù)的規(guī)則體現(xiàn)出對(duì)非法取證行為的徹底否定，盡管難免造成案件客觀真實(shí)的失落，但卻為樹立權(quán)利保障觀念、權(quán)力制約觀念和正當(dāng)程序觀念以及進(jìn)而盡可能地接近達(dá)到既實(shí)現(xiàn)程序公正合法又符合案件的客觀真實(shí)的理想的訴訟狀態(tài)提供了保障。因此，有必要在我國刑事訴訟中確立這一原則。

非法證據(jù)；排除

一、非法證據(jù)取得的途徑

如何界定非法證據(jù)的概念在我國訴訟法學(xué)界尚有不同認(rèn)識(shí)，但多數(shù)人認(rèn)為，非法證據(jù)是辦案人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其它不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)，簡稱為“非法證據(jù)”，確切地說，應(yīng)為“非法取得的證據(jù)”。

1.以暴力方法取證，一般稱之為“刑訊逼供”、“刑求”

“挎訊”。它是指對(duì)有關(guān)對(duì)象施加使其肉體或精神遭受劇烈疼痛或痛苦以取得其陳述的行為。刑訊逼供是最為常見的非法取證的方法，也是危害性最大的非法取證的方法，但在刑事訴訟發(fā)展史上，曾在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)被合法地應(yīng)用。在許多朝代，刑訊逼供是法定的收集證據(jù)的方法，法律對(duì)刑訊逼供的方法、適用條件都作了具體詳細(xì)規(guī)定。刑訊逼供是一種極其野蠻和殘酷的審訊方法，至今其遺毒對(duì)辦案人員仍產(chǎn)生著影響。

2.以脅迫方法取證

脅迫方法是指為取得供述而故意使被告人、被害人、證人產(chǎn)生恐懼心理的一種心理強(qiáng)制方法。例如用可能實(shí)施刑訊、從嚴(yán)懲處、可能喪失某種政治利益或經(jīng)濟(jì)利益等言詞或行為進(jìn)行直接或間接的威脅。

3.以利誘方法取證

利誘是指為取得陳述而許諾給予其一定利益的行為。這種利益的性質(zhì)可分為與刑事責(zé)任有關(guān)的利益和與刑事責(zé)任無關(guān)的利益兩種，前者如減、免刑罰、供述后釋放等等，這在訴訟中亦頗為常見；后者如允許親友探視、給予一定的經(jīng)濟(jì)、生活待遇等等，通過利誘，誘導(dǎo)有關(guān)對(duì)象的自由意志，使其為獲得某項(xiàng)利益而作出使辦案人員滿意的陳述，其效果與脅迫異曲而同工。

4.以欺詐方法取證

指以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法使對(duì)方產(chǎn)生誤解而提供有關(guān)陳述的行為，如對(duì)被告人謊稱其作案時(shí)有人親眼目睹、共同犯罪的同案人已經(jīng)供述等等。對(duì)于何種行為屬于欺詐、何種行為屬于偵查謀略，人們的認(rèn)識(shí)往往并不一致，需要加以深入研究。

二、非法證據(jù)取舍問題上的價(jià)值沖突

刑事訴訟中，許多訴訟規(guī)則都是在互相沖突的不同價(jià)值間進(jìn)行權(quán)衡的基礎(chǔ)上進(jìn)行取舍的。排除非法證據(jù)規(guī)則也是如此。

排除非法證據(jù)，是對(duì)違法取證行為的成果進(jìn)行排除，顯而易見，盡管有些證據(jù)，如被告人供述可能因刑訊逼供、脅迫、欺騙利誘等違法取證行為而造成客觀真實(shí)性的喪失，但并非所有這類證據(jù)都會(huì)喪失其客觀性。舍棄這些并未喪失客觀性和相關(guān)性的證據(jù)，不免讓人產(chǎn)生犯罪分子大搖大擺地逃避懲罰消遙法外的感覺；然而，如果采納這些證據(jù)，勢必鼓勵(lì)執(zhí)法人員違法辦案。如果在采納非法取得的證據(jù)的同時(shí)，又懲處非法取證行為以防止這類行為再度發(fā)生，這又陷入了一種矛盾的狀態(tài)，既否定某一行為的同時(shí)卻對(duì)該行為的結(jié)果表示贊賞，有人形象地稱之為：“既要砍掉毒樹卻又要吃掉毒樹上的果實(shí)”，這樣作是不可能從根本上禁止非法取證的發(fā)生的。在實(shí)踐中，往往因?yàn)橛小肮麑?shí)”，取證人員的非法行為從而被包庇、同情、原諒、甚至“贊揚(yáng)，這在實(shí)質(zhì)上仍然是對(duì)非法取證行為的縱容。

排除非法取得的證據(jù)所面臨的價(jià)值沖突，正是刑事訴訟中的基本矛盾沖突，即客觀真實(shí)與程序合法之間的沖突，亦即程序正義與實(shí)體正義之間的沖突。排除非法取得的證據(jù)，可能會(huì)造成案件的處理結(jié)果不符合案件的客觀真實(shí)，從而使犯罪人被放縱，這也必然會(huì)給社會(huì)公共利益造成一定的損害，也將給被害人的利益造成損害。但另一方面，它對(duì)公民權(quán)利不被濫用提供了權(quán)力的保障，這也符合公共利益對(duì)權(quán)利保障的普遍要求。

刑事訴訟中的違法取證行為直接侵害了涉訟公民的合法權(quán)益，這些權(quán)益包括生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)等由憲法允諾予以保護(hù)的權(quán)利。由于社會(huì)上的每一個(gè)人都是潛在的涉訟人，都有可能成為現(xiàn)行司法活動(dòng)中違法行為的受害人，因而違法取證行為對(duì)社會(huì)公眾全體都構(gòu)成了潛在的危害，特別是侵害或可能侵害公民權(quán)利的機(jī)關(guān)擁有雄厚的人力、物力，侵害能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于任何公民個(gè)人，因而必須以嚴(yán)格的訴訟規(guī)則對(duì)訴訟的行為加以限制。

總之，在程序正義與實(shí)體正義存在沖突時(shí)，優(yōu)先選擇程序正義，這種價(jià)值選擇顯然不是隨意作出的，也與理想主義者的沖動(dòng)無關(guān)；它既有著明確的理論依據(jù)，也有著切實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。公允地評(píng)價(jià)排除非法證據(jù)規(guī)則，不能不對(duì)此先有正確的認(rèn)識(shí)。

當(dāng)然，對(duì)這一價(jià)值的選擇一直存在著爭議，有人把犯罪率的上升歸咎為刑事訴訟中過份強(qiáng)調(diào)保護(hù)被告人的利益；法學(xué)研究領(lǐng)域也有人提出，在現(xiàn)代條件下，一些排除非法證據(jù)的規(guī)則已經(jīng)過時(shí)，必須加以修正，只有這樣才能夠彌補(bǔ)訴訟中使富于經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)罪犯因利用這一規(guī)則而獲得無罪釋放的技術(shù)性漏洞。1992年，英國刑法修訂委員會(huì)提出改革刑事證據(jù)規(guī)則的建議，包括放寬采用被告人口供的限制性規(guī)定。該委員會(huì)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保持禁止在任何案件中進(jìn)行刑訊逼供的前提，但應(yīng)允許在“或許能夠消除被告人因而可能作出的口供的不可靠性”的情況下認(rèn)可逼供與誘供行為的合法性。

實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則的美國也是如此。由于警察行為失檢使罪犯消遙法外，引起了包括最高法院法官在內(nèi)的不少人的批評(píng)，于是在1984年的“合眾國訴利昂案”、“馬薩諸塞州訴謝潑德案”中確立了這樣一個(gè)例外，即如果警察是根據(jù)他們真誠地認(rèn)為有效的搜查證辦事的，即使最終發(fā)現(xiàn)搜查證無效，證據(jù)還可以使用；與此同時(shí)，最高法院也縮小了證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，將該規(guī)則適用于僅從違憲取得證據(jù)的那些案件范圍中。另外，美國對(duì)米蘭達(dá)規(guī)則也作出了相應(yīng)的修改，如果不是剝奪了某人的人身自由，而只是臨時(shí)審問，不必進(jìn)行米蘭達(dá)“警告”。違反米蘭達(dá)案件判決的準(zhǔn)則而得到的證據(jù)，現(xiàn)在允許用來反駁被告人在審判時(shí)的供述，只要被告人所說的與他們?cè)诖饲案嬖V警察的相反即可，這顯然是犯罪形勢與同犯罪作斗爭的狀況不相適應(yīng)的情況下被迫作出的變通，并沒有從根本上否定非法證據(jù)的排除規(guī)則。

[1]吳丹紅.非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)證研究——以法院處理刑訊逼供辯護(hù)為例[J].《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年5期.