公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)研究

張承東

（210036 北京大成（南京）律師事務(wù)所 江蘇 南京）

公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)研究

張承東

（210036 北京大成（南京）律師事務(wù)所 江蘇 南京）

公司董事勤勉義務(wù)是董事義務(wù)制度的重要部分，因其致力于發(fā)揮董事對(duì)于公司的積極作用，愈發(fā)成為現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)管理中的重要一環(huán)。我國(guó)《公司法》對(duì)此雖有規(guī)定，但相關(guān)條文十分粗略模糊，為司法實(shí)踐造成了一定困難。因此本文從勤勉義務(wù)的含義出發(fā)，通過對(duì)其他國(guó)家理論實(shí)踐的借鑒研究，意在探索出一種適于我國(guó)現(xiàn)階段的公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

公司法；董事；勤勉義務(wù)

“董事會(huì)中心主義”是在現(xiàn)代公司資本所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)逐漸分離背景下的公司治理模式的發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)公司的管理經(jīng)營(yíng)權(quán)也漸漸從股東會(huì)轉(zhuǎn)移到董事會(huì)。因此如何防止董事濫用權(quán)利，確保公司的良性發(fā)展成為公司法領(lǐng)域關(guān)注的重要課題。我國(guó)在2005修訂的《公司法》中首次列入了董事勤勉義務(wù)制度，2014年最新修訂的《公司法》中該制度位于第147條①，前后兩次修改均只對(duì)勤勉義務(wù)做了抽象規(guī)定，并未對(duì)內(nèi)容含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)具體展開，無疑為該制度的實(shí)踐擺下一道難題。本文擬通過對(duì)其他國(guó)家關(guān)于公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法及理論的研究，結(jié)合當(dāng)下我國(guó)的公司發(fā)展現(xiàn)狀，以期為完善我國(guó)公司董事義務(wù)制度做出一點(diǎn)探索。

一、公司董事勤勉義務(wù)的含義

“勤勉義務(wù)”來源于英美法，我國(guó)公司法沒有對(duì)其具體含義進(jìn)行說明。對(duì)該概念的定義我們可以參照全國(guó)人大法工委編著的《公司法釋義》中的解釋，即勤勉義務(wù)指“董事履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)勤勉、認(rèn)真、盡到普通謹(jǐn)慎人應(yīng)有的合理注意，符合公司的最佳利益?！贝送鈱?duì)于勤勉義務(wù)的理解也可以結(jié)合其他國(guó)家對(duì)此的定義，如大陸法系國(guó)家將其稱為“董事的善良管理人義務(wù)”，英美法系國(guó)家則一般稱之為“注意義務(wù)”。因起源于英美法，我國(guó)《公司法》中的勤勉義務(wù)也與英美法中“注意義務(wù)”的含義基本一致。

二、公司董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

公司董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是指董事在行使職權(quán)時(shí)達(dá)到何種注意程度才可稱為是已盡到勤勉義務(wù)。由于各國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與歷史傳統(tǒng)多有不同，從而產(chǎn)生的法律制度也是大相徑庭，自然在該問題的規(guī)定上存在很大差異。本章重點(diǎn)選擇了幾個(gè)具有代表性的國(guó)家的相關(guān)理論進(jìn)行探討。

（一）美國(guó)法中董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《美國(guó)示范商業(yè)公司法》第8.30條中對(duì)于勤勉義務(wù)的界定可謂是美國(guó)各州規(guī)定的典型代表，其中首先規(guī)定了董事履行義務(wù)的三種原則：（1）善意行事（2）行使職權(quán)時(shí)應(yīng)盡到在相似情況下一般人能夠盡到的合理審慎的注意義務(wù)（3）處理事務(wù)時(shí)應(yīng)以其認(rèn)為合理的方式保證公司利益最大化。當(dāng)董事遵循上述三原則時(shí)，就不必為其在職位上的行為承擔(dān)責(zé)任。

由此可見，美國(guó)公司法采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即從相似的場(chǎng)景下普通人能夠做到的情況出發(fā)做出判定。但也不難發(fā)現(xiàn)，該標(biāo)準(zhǔn)也存在一定主觀性，因?yàn)槊總€(gè)判斷過程最終都要回到董事的具體行為上并結(jié)合董事個(gè)人的具體情況，這就為該標(biāo)準(zhǔn)增加了一些不確定因素。此外，這一標(biāo)準(zhǔn)同樣具有抽象難以把握的缺憾，仍為法官的裁量造成了一定的困難。

為了補(bǔ)充客觀標(biāo)準(zhǔn)的不足，美國(guó)的司法實(shí)踐中常常采用“商業(yè)判斷規(guī)則”來更為準(zhǔn)確地判別義務(wù)的履行情況。該規(guī)則的主要內(nèi)容為，當(dāng)董事在做出職務(wù)上的決策時(shí)只要有合理理由認(rèn)為是為了公司利益最大化而做出的，即使該決策損害了公司利益，董事也無需承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)則的應(yīng)用既提高了董事“在其位謀其政”的積極性，也使得董事的利益獲得了保護(hù)的屏障。

（二）英國(guó)法中公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)

與美國(guó)一早便確立了客觀標(biāo)準(zhǔn)不同，英國(guó)最初在判斷是否履行了勤勉義務(wù)時(shí)采用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)是Romer法官在城市火災(zāi)保險(xiǎn)案②的二審判決中提出的，具體將勤勉義務(wù)闡述為：公司董事不必承擔(dān)人們?cè)谂c該董事背景條件相仿的其他人身上所能想當(dāng)然預(yù)計(jì)到的能力施展程度更高的義務(wù)。通俗地講，就是指董事勤勉義務(wù)的多少由其本身能力決定，能力越大責(zé)任越大。這就導(dǎo)致了董事資質(zhì)雖平庸而責(zé)任義務(wù)較低，反而能力較高的董事卻時(shí)常背負(fù)著高風(fēng)險(xiǎn)，這顯然有失公平，不利于公司的長(zhǎng)久發(fā)展。

為了修正這一弊端，客觀標(biāo)準(zhǔn)也在英國(guó)逐漸被確立。最終在2006年的《公司法》中，勤勉義務(wù)的內(nèi)容被確定為：履行董事具有的人們可以期望他具有的一般意義上的董事?lián)碛械闹R(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)的義務(wù)。也就是說，當(dāng)董事個(gè)人的能力超出了一般董事所具有的能力時(shí)，該董事將承擔(dān)更高層次的勤勉義務(wù)。嚴(yán)格來講，英國(guó)實(shí)際推行的是主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，雖然可能會(huì)導(dǎo)致針對(duì)不同人的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)大不相同，存在是否公平的質(zhì)疑，但總體而言對(duì)于督促董事全力履行職責(zé)來說仍是大有裨益的。

（三）德國(guó)法中董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

與上述英美法系國(guó)家不同的是，德國(guó)這個(gè)以嚴(yán)謹(jǐn)著稱的國(guó)家奉行了一種極為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)《股份法》第93條規(guī)定，董事在履行職務(wù)時(shí)，必須盡到一般情況下一個(gè)業(yè)務(wù)專家同等水平的注意義務(wù)。表面上看，該標(biāo)準(zhǔn)屬于客觀標(biāo)準(zhǔn)，但它的嚴(yán)格程度實(shí)際上使其成為了一種專家標(biāo)準(zhǔn)。在責(zé)任的承擔(dān)方面，無論該董事實(shí)際具備的知識(shí)技能經(jīng)驗(yàn)達(dá)到何種程度，也無論故意或過失，均不能減輕或免除其責(zé)任，所以也稱該標(biāo)準(zhǔn)為嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。

（四）日本法中董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

日本《公司法》中沒有對(duì)勤勉義務(wù)做出明確規(guī)定，但《日本民法典》第644條關(guān)于受托人應(yīng)以善良管理人的注意處理委托事務(wù)的規(guī)定③表明，日本對(duì)于董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)持“善良管理人的注意”標(biāo)準(zhǔn)。那么做到什么程度才能達(dá)到“善良管理人的注意”呢？日本學(xué)界的解釋是，首先董事在執(zhí)行公務(wù)時(shí)必須是善意的，且要達(dá)到足夠的比普通人標(biāo)準(zhǔn)更高的注意程度。

日本“善良管理人的注意”標(biāo)準(zhǔn)源自于羅馬法傳統(tǒng)中的“善良家父的注意”[1]，即管理人應(yīng)達(dá)到一般日常生活中必要的注意，因此該標(biāo)準(zhǔn)也屬于一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。此外，確立該標(biāo)準(zhǔn)的過程中，日本也借鑒了同是大陸法系國(guó)家的德國(guó)采用的嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也吸收了英美法系國(guó)家關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，即在沒有故意或重大過失時(shí)可以免于承擔(dān)責(zé)任。

三、我國(guó)董事勤勉義務(wù)的立法現(xiàn)狀及其完善

（一）我國(guó)具體立法及其評(píng)價(jià)

1993年我國(guó)頒布《公司法》時(shí)只對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)略施筆墨而并未提及董事的勤勉義務(wù)，直到2005年修訂時(shí)才首次引入，之后雖經(jīng)歷了2014年的修訂，但通過對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)其具體內(nèi)容沒有任何變化。

但我國(guó)在具體內(nèi)容上的立法也不是一片空白，仍有一些規(guī)范性文件零零碎碎地對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，下面是這些規(guī)定內(nèi)容的簡(jiǎn)要概括。首先，《上市公司治理準(zhǔn)則》的第33條至第37條對(duì)董事提出了如下要求：（1）根據(jù)公司和股東的最大利益履行職責(zé)；（2）保證足夠的時(shí)間精力；（3）認(rèn)真負(fù)責(zé)地出席董事會(huì)；（4）積極參加培訓(xùn)。在《股份有限公司規(guī)范意見》中，第62條指出董事參與的活動(dòng)被要求不得與公司產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)或損害公司利益。此外，《上市公司章程指引》的第98條也對(duì)董事提出了如下要求：（1）保證公司商業(yè)行為合法合規(guī)、合經(jīng)濟(jì)政策且不得越權(quán)經(jīng)營(yíng)；（2）對(duì)股東公平對(duì)待；（3）及時(shí)了解公司狀況；（4）書面確認(rèn)公司報(bào)告所披露的信息真實(shí)準(zhǔn)確完整；（5）認(rèn)真配合監(jiān)事會(huì)工作。

顯然，即便有上述規(guī)范性法律文件作為補(bǔ)充，我國(guó)在董事勤勉義務(wù)制度上的立法仍是欠完善的甚至是不科學(xué)的。首先，通過上述對(duì)各法律條文的概括可以清楚地發(fā)現(xiàn)，這一領(lǐng)域的立法是零散的、不成體系的。第二，從這些文件的名稱也可以看出，立法針對(duì)的對(duì)象主要為上市公司，使得這些文件在應(yīng)用和司法實(shí)踐中作用的范圍十分局限。第三，由于這些條文沒有規(guī)定在《公司法》中而只是規(guī)定在一些規(guī)范性法律文件里，其法律效力自然是較低的，其在社會(huì)上的普及率也可想而知。

此外，在責(zé)任承擔(dān)方面，根據(jù)《公司法》第149條④的規(guī)定，董事在履職時(shí)只要違法違規(guī)并造成公司的損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也就是說我國(guó)采用的是嚴(yán)格責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。這種嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)具備一定合理性，但因?yàn)闆]有規(guī)定對(duì)于這種責(zé)任的限制，從結(jié)果上來講對(duì)董事而言未免過于嚴(yán)苛，董事承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)過大，甚至與其享有的權(quán)利不平衡，這就可能導(dǎo)致董事的積極性降低，極易造成人才流失，損害公司利益。

（二）關(guān)于完善我國(guó)相關(guān)立法的建議

上述關(guān)于現(xiàn)階段立法不足之處的分析表明我國(guó)在該領(lǐng)域的立法仍有很長(zhǎng)一段路要走，雖然或多或少存在一些缺憾，但畢竟法律的制定必然是在不斷完善中達(dá)到頂峰的。從我國(guó)公司整體發(fā)展現(xiàn)狀的實(shí)際情況出發(fā)，綜合我國(guó)有關(guān)專家學(xué)者的觀點(diǎn)和國(guó)外的理論和實(shí)踐，下面將對(duì)該領(lǐng)域未來的發(fā)展提出以下建議。

1.明確董事勤勉義務(wù)的內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)

這一建議的目的在于使得董事在約束自己行為時(shí)有明確的法律指引，也為司法實(shí)踐的操作提供可行的依據(jù)。勤勉義務(wù)具體內(nèi)容的規(guī)定可以參照《公司法》第148條關(guān)于忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定進(jìn)行架構(gòu)，后者已在大量的實(shí)踐中被證明是科學(xué)的、具有可操作性的。

關(guān)于應(yīng)采用何種判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題，本文認(rèn)為以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主的綜合標(biāo)準(zhǔn)是一種較為理想的選擇。通過前文對(duì)于其他國(guó)家采用的標(biāo)準(zhǔn)的分析可知，純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致一些資質(zhì)平庸的董事進(jìn)入公司從而不利于公司的發(fā)展，而純粹的客觀標(biāo)準(zhǔn)又會(huì)忽視個(gè)體之間的差異從而影響結(jié)果的公平合理性。因此采用以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主的綜合標(biāo)準(zhǔn)是較為妥當(dāng)?shù)?，在判斷董事是否履行了勤勉義務(wù)時(shí)應(yīng)將同等環(huán)境背景條件下一般情況的董事應(yīng)有的知識(shí)技能經(jīng)驗(yàn)作為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)考慮該董事是否真誠(chéng)地發(fā)揮了自己的能力為公司做出貢獻(xiàn)，這樣才能將主客觀標(biāo)準(zhǔn)各自具有的優(yōu)勢(shì)有機(jī)地結(jié)合起來。在條文的表述上，本文認(rèn)為可以借鑒美國(guó)的做法，在條文中做一些指引性的規(guī)定，不必急于求成，一蹴而就。

2.吸收商業(yè)判斷規(guī)則，限制董事責(zé)任

上文中我們提到了美國(guó)在司法實(shí)踐中常常應(yīng)用商業(yè)判斷規(guī)則作為一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)歷經(jīng)幾十年的考驗(yàn)，在司法實(shí)踐中起到了極其重要的作用。在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)生活中，我們不可能要求每個(gè)董事都能夠完美地勝任所有工作，因此發(fā)生一些由董事的決策而引起的可控范圍外的不良后果有時(shí)也是無可厚非的。商業(yè)判斷規(guī)則的引入對(duì)董事的責(zé)任產(chǎn)生了一定限制，克服了嚴(yán)格責(zé)任的弊端，這既能夠提高董事職務(wù)上的積極性，也能夠最大程度地維護(hù)董事的利益。但值得注意的是，商業(yè)判斷規(guī)則畢竟多存在于判例法國(guó)家，其應(yīng)用多以法官的自由裁量權(quán)為前提，我國(guó)作為成文法國(guó)家，在借鑒這一規(guī)則的過程中還應(yīng)更全面地考慮問題，循序漸進(jìn)，順其自然[2]。

四、結(jié)語

有關(guān)公司董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的研究已經(jīng)不是一個(gè)新的領(lǐng)域，但世界各國(guó)還不能形成統(tǒng)一意見對(duì)此進(jìn)行規(guī)范，我國(guó)在該領(lǐng)域的立法和司法實(shí)踐更是還有很長(zhǎng)的路要走。為了推進(jìn)司法實(shí)踐的進(jìn)步，學(xué)界的探索也要長(zhǎng)久地繼續(xù)下去。公司董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在規(guī)范董事司職、保障公司利益等方面都起著至關(guān)重要的作用，因此要穩(wěn)固董事的法律地位，明確勤勉義務(wù)的含義，立足于我國(guó)實(shí)際情況，緊跟實(shí)踐的步伐，加強(qiáng)國(guó)際合作并對(duì)國(guó)際范圍內(nèi)的理論研究進(jìn)行學(xué)習(xí)，逐漸完善我國(guó)勤勉義務(wù)問題的規(guī)則，努力使法律規(guī)范與公司及經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展相適應(yīng)。

注釋：

①《中華人民共和國(guó)公司法》第147條：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

②Re City Equitable Fire Insurance Co．

③《日本民法典》第644條：受托人應(yīng)負(fù)有按照委托的本意，以善良管理人的注意處理委托事務(wù)。

④《中華人民共和國(guó)公司法》第149條：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

[1]牟小舟.董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的比較研究[J].研究生法學(xué)，2013，2：16.

[2]顧成竹.淺析公司董事勤勉義務(wù)判斷規(guī)則及其完善[J].法制與社會(huì)，2009，7：345.