執(zhí)行和解的應然與實然

王承強

（341000 江西理工大學 江西 贛州）

執(zhí)行和解的應然與實然

王承強

（341000 江西理工大學 江西 贛州）

執(zhí)行和解是民事執(zhí)行的一種重要的糾紛解決機制，執(zhí)行實踐中，促成執(zhí)行當事人達成執(zhí)行和解并督促履行，成為當前執(zhí)行工作重點之一。最高人民法院針對執(zhí)行和解的司法解釋征求了各級法院的意見，但從征求意見稿來看執(zhí)行和解制度仍然存在不足，本文試分析執(zhí)行和解應然和實然，提出完善執(zhí)行和解制度的意建議。

執(zhí)行和解；和解效力；和解執(zhí)行力

司法正義是社會正義的最后一道防線，執(zhí)行正義是實現司法正義的最后保證。正確理解和適用執(zhí)行和解, 對于基“本解決執(zhí)行難”，實現執(zhí)行正義，具有積極的現實意義。

一、執(zhí)行和解應然

執(zhí)行和解的應然狀態(tài)為：

（1）私權基礎上的意思自治。執(zhí)行和解是執(zhí)行過程中權利主體對其權利、義務行駛處分權，是私權基礎上的意思自治，一方面是變更或者消滅某種民事法律關系，達成的私法上的和解契約，從而結束實體權利之爭的民事法律行為，另一方面，一經執(zhí)行法院確認，即消滅了與法院之間存在的訴訟法律關系，從而結束執(zhí)行程序的訴訟行為。

（2）基于生效法律文書確定的義務的權利行使。權利主體在訴訟的任何階段都可以處分自己的實體權利或訴訟權利，執(zhí)行和解是建立在法院生效法律文書確定的義務的羈束力、執(zhí)行力之上，是對生效法律文書確定義務的延伸和完善。執(zhí)行和解協(xié)議雖然改變了據以執(zhí)行法律文書所確定權利義務的內容，但這是當事人的有權處分行為，是基于生效法律文書確定義務的權利行使。

（3）以實踐性合同變更生效法律文書確定的義務。執(zhí)行和解是實踐性合同，以債務人完全履行約定的義務為實踐條件，若債務人不能完全履行約定的義務，則執(zhí)行和解不生效，恢復原生效法律文書的執(zhí)行。債務人完全約定的義務后，執(zhí)行和解生效，當事人主張按照原生效法律文書確定的義務執(zhí)行不能得到法律的支持。

二、執(zhí)行和解實然

1.立法的實然

（1）無實體法保障。執(zhí)行和解協(xié)議涉及實體權益，是一種契約，但我國現行民事實體法律未對執(zhí)行和解予以規(guī)定，執(zhí)行和解的履行只能依賴債務人的誠信，導致不履行協(xié)議的失信情形時有發(fā)生，也最終導致執(zhí)行和解制度難以發(fā)揮其法律價值。

（2）不履行和解協(xié)議的不具有懲罰性。債務人借執(zhí)行和解之名規(guī)避債務，延長履行期限，或者屢次拖延又重新訂立和解協(xié)議，即便在此期間符合拒執(zhí)犯罪要件，因執(zhí)行和解協(xié)議不屬于拒執(zhí)罪的客觀方面，不具有懲罰性。

2.實踐的實然

（1）執(zhí)行和解周期過長。權利主體約定的和解協(xié)議周期過長，有些動則十年、二十年，申請人的合法權益長時間得不到實現。

（2）執(zhí)行和解變更過于隨意。當事人可以隨意變更法院的裁判文書所確定的法律義務，甚至踩法律紅線，損害生效法律文書的權威性。

（3）執(zhí)行權不正當介入。很多法院在執(zhí)行過程中，片面追求結案率，不以申請人實現債權為目的，甚至不正當的要求債權人做出讓步，以促成和解協(xié)議，侵害執(zhí)行和解私權基礎的意思自治。

三、執(zhí)行和解的應然與實然的契合

（1）賦予執(zhí)行和解以執(zhí)行力。如上文所述和解協(xié)議是基于原生效法律文書的確定義務延伸和完善，在不違反法律、法規(guī)的情形下，應當賦予執(zhí)行和解以生效法律文書同等的強制執(zhí)行力。當和解協(xié)議未如約履行時，債權人既可選擇執(zhí)行原生效法律文書，也可選擇執(zhí)行和解協(xié)議，或者和解協(xié)議履行部分時，債權人既可申請執(zhí)行原生效法律文書，也可選擇繼續(xù)執(zhí)行和解協(xié)議。

（2）賦予執(zhí)行和解以懲罰性。法院的判決、裁定體現著法律的權威性，不履行是對司法的權威的宣戰(zhàn)，是對法治的宣戰(zhàn)。執(zhí)行和解作為人民法院的生效法律文書確定的義務延伸和完善，大多數情況下是對債權人對人民法院的判決、裁定的讓步，人民法院的判決、裁定能夠成為“拒執(zhí)罪”的客觀方面，執(zhí)行和解理應成為“拒執(zhí)罪”的客觀方面。

（3）賦予執(zhí)行和解以不安抗辯權。根據現行執(zhí)行和解法律、法規(guī)及其《最高人民法院關于執(zhí)行和解的若干規(guī)定（征求意見稿）》的規(guī)定，債權人只能在債務人不如約執(zhí)行和解協(xié)議時，才能申請恢復執(zhí)行。而執(zhí)行和解協(xié)議達成后，債務人借執(zhí)行和解之名轉移財產、規(guī)避債務時有發(fā)生，如無法及時恢復執(zhí)行，有執(zhí)行不能的法律風險。因執(zhí)行和解協(xié)議的實踐性合同的性質，可以將合同法的不安抗辯權引入執(zhí)行和解，在債權人有證據證實債務人有轉移財產的事實時，可以申請恢復執(zhí)行。

（4）賦予法院對執(zhí)行和解審查權。執(zhí)行和解是私法行為，應該出于意思自治，但執(zhí)行和解中，一方采因受欺詐、脅迫手段，或者乘人之危，使自己做出錯誤意思表示的情況客觀存在，雙方訂立違法、違反社會公共利益和公序良俗的執(zhí)行和解協(xié)議也時有發(fā)生，應當賦予法院對執(zhí)行和解的審查權，如存有受欺詐、脅迫手段、乘人之危，或者違法、違反社會公共利益和公序良俗的情形，應當認定為無效。

（5）賦予執(zhí)行和解民事實體法保障。執(zhí)行和解在民法和民事訴訟法上都具有獨立的意義。多數大陸法系國家均在民法領域對執(zhí)行和解作專門規(guī)定，但我國僅在民事訴訟法對執(zhí)行和解制度作了簡單規(guī)定，難于契合現實要求，有必要在民法或者合同法中專門設定章節(jié)對執(zhí)行和解的概念、要件及其效力作出規(guī)定。

（6）限定介入執(zhí)行和解的方式。執(zhí)行權是公權力，相對于私權處于優(yōu)勢地位，執(zhí)行過程中公權力的不正當介入，容易侵害私權基礎上的意思自治，從而產生公權力影射下的不平等的執(zhí)行和解協(xié)議。法院在執(zhí)行和解中，應當是遵從私權的意思自治原則和處分原則的記錄者和裁判員，僅對執(zhí)行和解協(xié)議進行記錄和審查，在雙方要求時方可提出方案。

（7）限定執(zhí)行和解的周期和次數。執(zhí)行和解協(xié)議的履行期限過長、次數過多，債務人有轉移財產規(guī)避債務的可能，增加了債權人的法律風險，不利于債權的保護，應當規(guī)定人民法院有權審查執(zhí)行和解的周期、次數，及其履行的可能，如明顯無法履行或者周期過長、次數過多損害雙方利益時，應當認定無效。

四、結語

綜上所述，執(zhí)行和解在執(zhí)行實踐中得到廣泛運用，遺憾的是，執(zhí)行和解立法不夠完善，和解協(xié)議執(zhí)行力不夠等因素，執(zhí)行和解應然和實然存在一定差距。本文結合筆者執(zhí)行實踐，提出的賦予債權人以選擇權、限定執(zhí)行法院介入當事人和解的方式等建議，但愿有利于我國執(zhí)行和解制度應然和實然的契合。

[1]郭兵.《強制執(zhí)行論》人民法院出版社，2010年11月第1版，第193-200頁.

[2]羅結珍.《法國民事執(zhí)行程序法》，中國法制出版社，2002年版，第17、18和48、54頁.