商標侵權中“商標使用”的認定

朱曉睿

商標侵權中“商標使用”的認定

朱曉睿

“商標使用”是指將標志用來識別和區(qū)分商品或服務來源的行為。要認定商標侵權行為，首先需要判斷被訴標志的使用是否構成“商標使用”，但商標使用的認定在我國商標法理論和實踐中爭議頗多。根據(jù)符號學和消費者心理學的理論，認定“商標使用”應當結合個案事實考察標志符號的表現(xiàn)形式、消費者與符號的接觸過程兩個方面。在具體判斷中，尤其要關注標志符號的識別強度，包括符號的顯著性和知名度；關注消費者主體所處的環(huán)境，包括被訴侵權者的具體符號使用方式，其對消費者注意力的影響等。

商標使用 商標侵權 標志符號 消費者心理

一、問題的提出

2013年新修改的《商標法》正式將“商標使用”概念納入到法律文本之中，商標使用的特點得以明晰，即“用于識別商品來源的行為”。①商標的使用的條款曾在2002年《商標法實施條例》中規(guī)定，第3條：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中?！?013年《商標法》修改，將其引入設為第48條，并增加了“用于識別商品來源的行為”。如何解釋與適用“商標使用”至關重要，商標的使用貫穿于商標法律制度始終，“商標法律制度中任何一個方面均需用到商標使用這個概念?！雹贘eremy Phillips and Ilanah Simon, Trade Mark Use, Oxford University Press, 2005, para. 1. 05.商標使用行為是能夠引起法律關系變動的法律事實，③馮術杰著：《商標注冊條件若干問題研究》，知識產(chǎn)權出版社2016年4月第1版，第24頁。對于法律層面上的商標權權利取得、維持、救濟等都具有重要意義。商標法律具體制度中對獲得顯著性的認定、未注冊馳名商標的認定、商標權人是否滿足持續(xù)使用義務的認定、商標侵權行為的認定、損害賠償責任的認定都離不開對商標使用行為這一法律事實的評判。

其中，商標使用與商標侵權的關系問題得到了理論界和實務界的較多關注。隨著討論的深入，商標使用是商標侵權認定之前提要件的觀點得到許多學者和法官的認可。④相關觀點的參見孔祥俊著：《商標與反不正當競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第186頁；芮松艷：《侵犯注冊商標專用權的構成要件》，載《中華商標》2011年第1期，第69-73頁。祝建軍：《判定商標侵權應以成立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案引發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權》2014年第1期，第22-28頁。李士林：《商標使用：商標侵權先決條件的檢視與設定》，載《法律科學》2016年第5期，第145-155頁。蔣利瑋：《論商標使用的判斷——以非誠勿擾案為視角》，載《法治社會》2016年第3期，第38-46頁。事實上，以最高人民法院為代表的司法實踐早已明確了這一觀點，即在商標侵權判定中，只有被訴侵權標志使用行為發(fā)揮識別商品或服務來源的作用，構成商標法意義上的使用，才需進一步判斷“相似性”以及“混淆可能性”。⑤參見最高人民法院（2009）民申字第268號民事裁定書；最高人民法院（2014）民提字第38號民事裁定書。如果商標使用是商標侵權認定的前提條件，商標侵權判定遵從“商標使用+相似性+混淆可能性”的判斷路徑，那么接下來的問題是如何認定商標侵權中的“商標使用”。近年來，越來越多的法院對被控侵權行為是否構成“商標使用”予以先行討論認定，但是實踐中尚未形成明晰的裁判標準，即認定“商標使用”應當考量的要素。

本文無意深入討論商標使用作為商標侵權認定前提要件的實然依據(jù)與理論支撐，而是在承認商標使用前提要件的基礎之上進一步分析如何認定商標侵權中的“商標使用”。本文擬從分析商標使用的對象——商標入手，借助符號學分析和心理學分析理論探究商標的本質(zhì)與構成，從商標客體和消費者主體視角認識商標使用。接下來，探討實踐中典型并存有爭議的商標使用形態(tài)，包括將商標用于廣告宣傳、將商標用于網(wǎng)絡搜索關鍵詞、將商標用作各種名稱等爭議性使用行為，力求從中總結歸納出較為確定的考量因素，以期為司法實踐中“商標使用”的認定提供指導。

二、商標使用的對象：商標

法律上的使用是對權利對象的使用，最初表現(xiàn)為物權所有權權能之使用權，以有體物為客體。使用權系指“按照物的性質(zhì)和用途加以利用，從而實現(xiàn)權利人利益的權能”。⑥張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第389頁。類似地，對“商標使用”的理解與認定難以繞開“商標”這一權利對象，當一種使用標志的行為是按照商標的性質(zhì)和用途加以利用的，則構成“商標使用”。也就是說，“商標使用”的認定可轉化為對“商標”的界定，構成“商標使用”意味著使用行為的對象是“商標”。⑦實際上，最高人民法院2015年判決的“定牌加工pretul鎖案”體現(xiàn)了這種思路，判決意見指出：“亞環(huán)公司在委托加工產(chǎn)品上貼附的標志，既不具有區(qū)分所加工商品來源的意義，也不能實現(xiàn)識別該商品來源的功能，故其所貼附的標志不具有商標的屬性，在產(chǎn)品上貼附標志的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為。” 簡言之，法院認為原告在加工產(chǎn)品時貼附“pretul”的標志猶如組裝一個產(chǎn)品的零部件，該過程中不存在商標，也就不存在商標使用行為。如果對商標使用形態(tài)的界定轉化為對權利對象的界定，那么我們將來到商標法領域最根本的問題，即什么是商標。

（一）符號學意義上的商標

對于什么是“商標”，我國《商標法》沒有明確定義，僅第8條提供了一些啟示，⑧2013年《商標法》第8條：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。但該規(guī)定無法顯示“商標”的全貌。美國權威商標法學家麥卡錫教授提出“商標三要素”：（1）有形標志：文字、名稱、標志設計或前述組合；（2）使用的類型：實際采用并且作為商品或服務的生產(chǎn)者或銷售者的標志；（3）功能：識別并且與其他銷售者的商品相區(qū)分。⑨J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (4th.ed), Thomson/West, 2006, § 3:1.“商標三要素”與皮爾斯提出的符號三分模型理論不謀而合。皮爾斯認為，符號是由符形、指稱對象和在大腦中產(chǎn)生的印象組成的三元結構。符形（representamen）是表征符號，可感知的形式，向心靈傳遞意義，能夠喚起解釋者的心理效應。指稱對象（referent）既可以是客觀世界的物質(zhì)實體，也可以是關于思想或符號本質(zhì)的精神實體。符號意義（interpretant）是在解釋者心中產(chǎn)生的切合符號特征的意義效果。⑩Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark, 51 UCLA L. Rev. 621, 636 (2004).商標作為一種符號同樣可分解為：商標標志（即符形），指示的產(chǎn)品或服務（即指稱對象）和商品來源及商譽等信息（即符號意義）。[11]Barton Beebe, The Semiotic Account of Trademark Doctrine and Trademark Culture, in Trademark Law and Theory: A Hand Book of Contemporary research 42 (Graeme B. Dinwoodie amp; Mark D. Janis eds., 2008).例如，“NIKE及圖”是符形，可感知的形式；指稱對象是附著“NIKE及其圖”的鞋、衣服等商品；“NIKE及其圖”標志所寓含的來源于耐克公司及其商譽等信息則是符號意義。商標猶如符號，是符形、指稱對象、符號意義三要素構成的有機系統(tǒng)，一些商標法規(guī)則的設定正是為了維護三要素之間的聯(lián)系。例如，連續(xù)三年不使用撤銷制度旨在加強商標符形與指稱對象之間的聯(lián)系，一個標志經(jīng)過注冊核準后還不是一個完整意義上的商標；商標侵權救濟制度制止混淆性商標侵權，旨在維護商標符形和符號意義之間的聯(lián)系，當其他經(jīng)營者使用商標權人的商標標志指代自己提供的商品或服務，就破壞了該標志形式與在消費者心中已經(jīng)形成的商品來源及商譽等信息的對應聯(lián)系。

符號學理論能夠解釋為什么商標使用形態(tài)及其概念表達如此多樣化。這其中的原因是，我們在符號的不同層面意義上使用“商標”一詞，例如，當我們說“運動鞋的商標是NIKE”，是僅僅將商標等同于文字、圖形或其組合這一外在可感知的形式，也就是：商標=NIKE及圖；而當我們說耐克公司享有商標權，卻不是指耐克公司享有使用“NIKE及圖”這一形式本身的排他性權利，而是說耐克公司享有在指定商品上使用“NIKE及其圖”寓指耐克公司及其商譽的排他性權利，體現(xiàn)了商標的完整結構。

符號學理論也能夠解釋為什么商標使用的認定難以精確。亦如商標的顯著性光譜，商標使用也存在從核心到邊緣的過渡。當商標的三分要素相互獨立且又相互聯(lián)系時，商標使用行為也最為典型，而當商標的三分要素中有要素缺失或走向融合，則商標使用行為也趨向模糊。商標的三分結構正在崩塌，表現(xiàn)為符形與指稱對象趨向融合，符號意義與指稱對象趨向融合，指稱對象逐漸缺位。[12]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark, 51 UCLA L. Rev. 621, 657 (2004).指示物的缺位使商標三分結構走向二分結構，“商標使用”的判斷也不再是從前那樣簡單。[13]Bodenhausen教授曾在《巴黎公約》適用指南評論中說道，“商標的使用一般被理解為銷售帶有該商標的商品”。例如，商標標志本身變?yōu)橄M產(chǎn)品，波士頓曲棍球協(xié)會訴Dallas公司案[14]Boston Professional Hockey Association v. Dallas Cap amp; Emblem MFG., Inc., 510 F.2d 1004 (1975).較為典型，該案中被告的被控侵權行為是未經(jīng)授權制作并銷售波士頓曲棍球協(xié)會的刺繡布制徽章，判斷侵權的難點就在于被告僅僅制作銷售標志本身，沒有將標志貼附于任何其他的商品或服務上。又如，商標商譽被商品化，商譽變?yōu)橄M的目的，英國Arsenal足球俱樂部案[15]Arsenal Football Club v. Reed (C-206/01) [2002] E.C.R. I-10273; [2003] 1 C.M.L.R. 12.具有代表性，被告主張其沒有將“Arsenal”字母作為指示來源的標志，僅僅是一種裝飾，用以表示擁護和忠誠的徽章（badges of allegiance）。A.G. Colomer法官在判決中所表達了這樣的意見：被告對商標的使用使“標志本身獲得了生命，并宣示著一種人生觀?！盵16]A.G. Colomer’s Opinion in Arsenal Football Club v. Reed (C-206/01) [2002] E.C.R. I-10273; [2003] 1 C.M.L.R. 12. 該案中Arsenal足球俱樂部擁有注冊在外衣、運動衣、鞋類等商品上的“Arsenal”“Arsenal Gunner”文字商標和帶有大炮圖案的盾牌形狀的圖形商標，被告Reed向俱樂部支持者銷售帶有“Arsenal”大型字母的圍巾，同時在其攤位上張貼布告，聲明圍巾并非來源于Arsenal足球俱樂部。

商標使用雖難以精確但并非全然無法界定，符號學理論能夠為商標使用的認定提供指導。根據(jù)皮爾斯的符號三元理論，符形決定符號意義，指稱對象通過符形中介限定符號意義，具體到商標法領域，商標權人不能對標志（符形）本身得到保護，只有當標志與商品或服務聯(lián)系在一起，在消費者心中產(chǎn)生了對應的符號意義時才能受到保護。相應地，構成“商標使用”要求至少包含商標符號意義上的符形和符號意義二分要素。構成商標使用，符形要素不可缺少，但僅有符形要素不足以成立商標使用。符形是外在的可感知的形式，各國商標法都無一例外地對符形要素予以列舉，明示可構成商標的符形范圍，然而商標權人不能對符形本身享有排他性的使用權利，否則商標權人將實現(xiàn)對語言的控制。[17]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark, 51 UCLA L. Rev. 621, 667 (2004).

（二）消費者心理認知意義上的商標

消費者是商標法中“萬物的尺度”：商標純粹是存在消費者心中的財產(chǎn)，商標僅在消費者將它們當作來源區(qū)別標志的程度上存在。[18]See Richard L. Kirkpatrick, Likelihood of Confusion in Trademark Law, at xx (2000) from Barton Beebe, Search and Persuasion in Trademark Law, 103 Michigan L. Rev. 2020, 2021 (2005).美國Frankfurter法官最早論述肯定了“商標法保護是法律對符號心理功能的認可”。[19]See Misshawaka Rubber amp; Moolen Mfg. Co. v. S. S. Kresge Co. 316 U.S. 203, 205 (1942). J. Frankfurter: “The protection of trade-marks is the law’s recognition of the psychological function of symbols. If it is true that we live by symbols, it is no less true that we purchase goods by them.”消費者在商標法中的地位一定程度上決定了消費者心理分析是商標法不可或缺的視角。

消費者心理分析能夠解釋為什么消費者將商標作為識別商品或服務來源的工具。心理學研究指出，人腦的智力功能運轉中有當前意識和記憶兩部分，而記憶是其核心，知識和過去的經(jīng)歷等大部分存貯在記憶中。知識和經(jīng)歷等信息以認知網(wǎng)絡的形式存儲在記憶中，認知網(wǎng)絡由一系列節(jié)點（nodes）和鏈條（links）構成，“節(jié)點”代表著一定的符號、圖形和聲音意義或感知，鏈條代表著不同信息節(jié)點的心理聯(lián)想。消費者記憶中的認知網(wǎng)絡一方面存儲信息，一方面幫助消費者理解、解釋新接收的外界信息。[20]戴衛(wèi)東、劉鴿主編：《消費心理學》，北京大學出版社2011年版，第35頁。商品的形狀、顏色、氣味等屬性作用于消費者的感覺器官，商品的包裝、廣告宣傳等能夠在引起消費者注意的基礎上加深消費者對商品的認識記憶，商品的質(zhì)量、性能、使用體驗則會反映在消費者購買商品時的思維過程之中，商品的商標與品牌效應則訴求與消費者的想象和情感相連接。前述諸多商品因素都會以認知網(wǎng)絡的形式存儲在消費者的記憶當中，而商品的商標或者品牌[21]“商標”是法律概念，與“品牌”不能等同，一般認為商標是品牌的重要組成部分。但“商標”與“品牌”在區(qū)別來源意義上有異曲同工之處，本文在區(qū)別來源意義上使用“品牌”。是消費者認知網(wǎng)絡中的核心節(jié)點，鏈接所有的其他商品信息節(jié)點，形成一個有關該商品的信息組塊（chunks）。[22]Jacob Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Genericism, Fame, Confusion and Dilution, 91 Trademark Rep., 1013, 1024, 2001.例如，當一個消費者要購買一個Coach的手提包，我們能夠聯(lián)想到手提包的大致價格，手提包的一般款式與設計，手提包的質(zhì)量，手提包的設計和制造方（國內(nèi)或國外公司的品牌），與Coach相同來源的其他商品（如服飾、配飾）等一系列信息；而當一個消費者要購買一個價格為3000元人民幣的手提包，我們很難以此聯(lián)想到其他信息。商品的價格雖然也是重要的商品信息，但卻無法成為消費者認知網(wǎng)絡中的核心節(jié)點，價格信息無法激發(fā)消費者認知網(wǎng)絡中的其他商品信息節(jié)點，從而形成商品因素的信息組塊。獨特甚至唯一的徽志，品牌名稱，標識語，商品形狀、顏色等能夠對消費者認知過程發(fā)揮較強影響力，具有成為消費者認知網(wǎng)絡中核心節(jié)點的潛質(zhì)。

消費者心理分析能夠解釋消費者是如何對商品或服務來源產(chǎn)生混淆的?；煜?，從消費者角度看，是一種心理現(xiàn)象。消費者依賴已有的知識、經(jīng)驗識別和理解新信息，一方面將新信息與頭腦中已形成的認知網(wǎng)絡中的節(jié)點和鏈條相匹配，一方面主動對未完整匹配的新信息進行補充復原。商品來源的混淆亦是如此，被告使用的商標與存儲在消費者頭腦中的商標信息越近似，消費者越容易將被告的商標視為認知網(wǎng)絡中原告商標的原型；[23]彭學龍著：《商標法的符號學分析》，法律出版社2007年版，第221頁。原告商標的顯著性和知名度越高，消費者對被告使用商標的不匹配之處修復能力越強，有許多因素都會導致消費者無意識修補新信息，忽視不匹配信息進而產(chǎn)生混淆，如商品標簽上的某個詞激活消費者的記憶，消費者頭腦自行填補了商品剩余信息反而造成選購了錯誤的商品。[24]Indianapolis Colts, Inc v. Metropolitan Baltimore Football Club, 1994 U.S. Dist. 31 U.S.P.Q.2D (BNA) 1801, 1808.Jacoby教授提出，引起消費者產(chǎn)生混淆最重要的兩個因素是情景預期和周圍環(huán)境，一個形象的例子能夠說明：英文字母“ca”組合并非一個完整的單詞，處于不同環(huán)境下的消費者各自帶有不同的預期對字母“ca”會有不同的解讀，當消費者在郵局郵遞物品，他可能會將“ca”當作“California”，美國加州的縮寫；當消費者在汽車展銷店，他可能會認知“ca”實際為“car”（汽車）；當消費者在寵物店，他可能會認知“ca”意味著“cat”（貓）。[25]Jacob Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Genericism, Fame, Confusion and Dilution, 91 Trademark Rep., 1013, 1038, 2001.“商標使用”的認定與混淆的判斷有相通之處，均以相關公眾或消費者為判斷主體，對消費者產(chǎn)生混淆的心理分析可以發(fā)現(xiàn)，“商標的強度”“環(huán)境因素”亦是商標使用認定的重要考量因素。

符號學分析和消費者心理分析有利于多維度認識使用行為的對象——商標。符號學理論指出，商標是由商標符形、商品指示對象和符號意義（來源信息及商譽）三元要素構成的有機系統(tǒng)。一個事實上的使用行為若僅涉及商標符形一元要素不能認定為商標使用，否則商標權人將對商標外在形式本身產(chǎn)生控制，限制其他經(jīng)營者的競爭自由。從心理學角度解讀消費者認識“商標”的過程，立足消費者主體視角判斷何種情況下消費者會將一個標志作為商標認知。認定“商標使用”應當考量：（1）行為人使用的某個標志是否完整包含商標的三元要素，如果僅具有商標符形要素不足以構成商標使用；（2）行為人所使用的標志是否獨特甚至唯一，轉換成商標法術語就是標志的顯著性；（3）個案的環(huán)境因素，如商品或服務的類型。接下來，通過討論實踐中的爭議性商標侵權使用行為，檢驗完善“商標使用”認定的考量因素。

三、被訴侵權商標使用行為的分析

（一）將商標用于廣告宣傳

在“漢都訴TCL”[26]參見江蘇省徐州市中級人民法院（2002）徐知初字第3號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2003）蘇民三終字第25號民事判決書。原告享有注冊在電視機上的“千禧龍Qianxilong”文字商標，被告在其TCL王牌彩電的宣傳品、廣告橫幅和報紙廣告的顯著位置使用了“千禧龍大行動”字樣及龍形圖案。案中，二審法院認為被告未將“千禧龍”作為商標使用，因為被告未在其商品或者商品包裝上使用，而是在促銷活動中作為宣傳標語使用；一方面被告在廣告宣傳中突出使用了“TCL”商標，另一方面“千禧龍大行動”命名的促銷活動正值2000年中國龍年，被告是將“千禧龍”作為敘述性文字使用。

“百事可樂藍色風暴”案[27]參見浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號民事判決書。同樣涉及在廣告宣傳促銷活動中使用的問題，一審和二審法院的認定結論不同。一審法院認為，被告的行為不構成商標使用。因為首先，“藍色風暴”標志和“百事可樂”商標共同使用在商品上，消費者會以“百事可樂”區(qū)別百事可樂公司與其他公司。其次，從字面含義看，“藍色風暴”屬于一個普通的修飾性詞組，“藍色風暴”與藍色基調(diào)、百事可樂系列商標配套使用，應屬于為識別和美化而附加的文字，僅為商品包裝裝潢。二審法院結論相反，認為“藍色風暴”標志已事實上成為一種商標，因為被告不僅將“藍色風暴”商標用于宣傳海報、貨架等廣告載體上，還在其生產(chǎn)的可樂產(chǎn)品容器包裝上直接標注“藍色風暴”商標，明顯屬于商標的使用行為。

前述案件中，法院都將被告的行為是否構成“商標使用”作為主要爭議點，認定結論主要基于對被告使用標志符號的強度、被告具體使用方式的分析。首先，被告使用的標志符號不是唯一的或不夠獨特乃至具有描述性質(zhì)，法院會傾向于認為不夠成“商標使用”。其次，具體使用方式上，直接在商品實物載體上的使用與單純廣告宣傳中的使用認定存在差別。最高人民法院曾指出“在產(chǎn)品促銷活動中使用與他人注冊商標相同或者相近似的文字，不同于在商品和服務中直接使用他人注冊商標”。[28]《最高人民法院關于對TCL集團公司在產(chǎn)品促銷活動中使用與漢都公司注冊商標相近的“千禧龍”文字是否構成商標侵權請示的批復》（［2003］民三他字第4號）。本文較為認同，直接在商品實物載體上使用的形態(tài)，法院可以推定為商標使用，[29]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第5512號民事判決書。該案中原告取得了“千禧之愛及圖”注冊商標專用權，核定使用商品（第30類）加奶可可飲料、咖啡飲料、茶飲料等。被告在其生產(chǎn)的奶茶產(chǎn)品外包裝上使用“千禧之愛及圖”的標識。海淀法院指出：“由于該標識既不表示商品通用名稱、性質(zhì)、用途及企業(yè)名稱、所在地等內(nèi)容，亦不因產(chǎn)品包裝裝潢的不同發(fā)生變化，應視為一種商標意義上的使用?！背潜桓嫣峁┑淖C據(jù)能夠推翻這種識別來源的推定。[30]例如提供相關公眾調(diào)查問卷證明大部分消費者沒有將被告使用的標志作為商標。

在商品或商品容器、包裝上直接使用會更容易被消費者當作商標認知。商標符形與商品載體相結合最容易在消費者頭腦中產(chǎn)生有關經(jīng)營者信息、商譽的對應符號意義，消費者認知、選購商品進行識別來源判斷的信息主要是從商品容器、包裝等外觀上取得。直接在商品包裝或容器上使用與他人注冊商標相同或近似標志的行為符合傳統(tǒng)的商品銷售與市場交易實踐。在網(wǎng)絡技術出現(xiàn)以前，信息傳播模式較為單一，只有通過在銷售的商品實物上貼附商標這種方式，經(jīng)營者才能將自己的商品與市場上其他競爭者提供的類似商品相區(qū)分，這也是為什么當時對商標使用事實行為進行法律上的判定并未引起關注的原因。從社會公眾角度看，消費者購買商品時會受到先前認知與行為習慣的影響進行來源識別判斷，更容易將商品包裝、容器上的標志當作商標。

被告使用標志符號的具體方式屬于個案需要考量的環(huán)境因素。在消費者與標志符號的接觸過程中，被告的具體使用方式影響著消費者對“商標”的認知。法院需要考察個案中被告使用行為的具體情形，包括被告是否以不同的形式重復使用、被告是否與其他商標一同使用等。盡管是單純在廣告宣傳中使用，重復使用會使消費者心中產(chǎn)生聯(lián)想，將被告的營銷設計與其產(chǎn)品聯(lián)系起來，[31]Kelly-Brown v. Winfrey, 717 F.3d 295, 310, 41 Media L. Rep. (BNA) 1881, 106 U.S.P.Q.2d 1875 (2d Cir. 2013).被告以不同形式，通過不同媒介重復使用會使某一標志成為事實上的商標。美國法院已有一些案例對廣告宣傳語提供商標保護，如NIKE公司的“JUST DO IT”[32]Nike, Inc. v. “Just Did It” Enterprise., 6 F.3d 1225, 1227 (7th Cir.1993).，認為經(jīng)營者付出了大量的時間和成本宣傳標語已經(jīng)使消費者將特定標語與經(jīng)營者聯(lián)系起來。

（二）將商標用作網(wǎng)絡搜索關鍵詞

實踐中關鍵詞推廣服務[33]關鍵詞推廣服務起源于20世紀90年代后期，由美國著名的谷歌公司率先推出，該運營模式很快被眾多搜索引擎服務商采用，該廣告模式也隨之引發(fā)了商標權及反不正當競爭的糾紛。關鍵詞推廣鏈接是一種經(jīng)過人工干預所呈現(xiàn)的搜索結果，與自然搜索結果相對，競買方向搜索引擎服務商購買一些關鍵詞，如果網(wǎng)絡用戶鍵入該關鍵詞，則競買方的網(wǎng)絡連接會出現(xiàn)在搜索結果頁面的靠前位置。引發(fā)的商標權糾紛主要涉及對經(jīng)營者的兩個行為是否構成商標使用的判定：一是選擇與他人商標相同或近似的文字作為付費廣告推廣的關鍵詞應用于推廣系統(tǒng)中；二是搜索結果中所呈現(xiàn)的廣告鏈接顯示了與他人商標相同或近似的文字。

被告僅涉及第一個使用行為的，法院傾向于認定不構成“商標使用”。例如，“慧魚公司訴美堅利公司”[34]參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第9416號民事判決書；（2013）高民終字第1620號北京市高級人民法院民事判決書。案（以下簡稱慧魚案），一審、二審法院的判決意見一致，認為被告的行為不屬于對原告商標的商標性使用，因為被告設置“慧魚”為關鍵詞的行為僅限于計算機內(nèi)部操作，沒有將“慧魚”作為商業(yè)標識向公眾展示，沒有起到識別商品來源的作用；并且，被告設置的推廣鏈接描述及其公司網(wǎng)站的內(nèi)容足以表明其提供的商品的來源。[35]類似的判決意見也出現(xiàn)在“等勢線訴星谷科技”（以下簡稱“等勢線案”）一案中，法院認為被告將與原告注冊商標相同的文字、字母設置為搜索關鍵詞不屬于商標使用，因為被告將“ETW”“ETW國際”設置為關鍵詞屬于計算機系統(tǒng)后臺操作，而在百度搜索結果頁面或其網(wǎng)站上并未出現(xiàn)上述詞語，上述詞語沒有作為商業(yè)標識向公眾展示，公眾無法將“ETW”“ETW國際”等詞匯作為識別商品來源的商標。

被告涉及第二個使用行為的，法院傾向于認定構成“商標使用”。例如，“沃力森訴八百客”案[36]北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2779號民事判決書。被告八百客公司將與原告注冊商標（“XTOOLS”）近似的字母“Xtools”設置為推廣服務的關鍵詞，此外搜索結果顯示鏈接標題為“八百客國內(nèi)最專業(yè)的Xtools”。（以下簡稱Xtools案），二審法院認為被告對“Xtools”的使用屬于商標使用，理由為“Xtools”除商標含義以外不具有其他含義，網(wǎng)絡用戶是基于對“Xtools”商標的認知進行關鍵詞搜索，因此網(wǎng)絡用戶在看到搜索頁面中對于“Xtools”的使用時，通常會將其作為商標認知。與慧魚案的思路有所不同，在“Xtools”案中法院沒有將關鍵詞的設置完全看成是計算機系統(tǒng)的內(nèi)部操作，而是結合網(wǎng)絡用戶的先前認知與關鍵詞鍵入的搜索過程，認定用戶在看到搜索結果的關鍵詞會產(chǎn)生商標的認知，得出被告的使用具有指示商品或服務來源的作用。

可以看出，將商標用于網(wǎng)絡搜索關鍵詞是否在搜索結果、網(wǎng)絡頁面上向公眾展示法院認定被訴行為是否構成“商標使用”的關鍵。美國部分法院與我國司法實踐的做法一致，網(wǎng)絡環(huán)境中對標志符號的使用是否向公眾展示往往有決定性影響。例如引起較多討論的WhenU系列案[37]1-800 Contacts, Inc., v. WhenU.com, 414 F.3d 400 (U.S. App. 2003); Wells Fargo amp; Co. v. WhenU.com, Inc., 293 F. Supp. 2d 734 (E.D.Mich. 2003); U-Haul Int'l, Inc., v. WhenU.com, Inc., 279 F. Supp. 2d 723 (E.D. Va. 2003). 該案被告WhenU公司從事內(nèi)容營銷業(yè)務（contextual advertising），公司根據(jù)消費者瀏覽網(wǎng)頁時所使用的關鍵詞和鏈接地址（URLs）開發(fā)出一個商業(yè)目錄，公司開發(fā)的軟件將該目錄中的詞匯與不同的商業(yè)類別相連接，為其他公司提供廣告營銷服務，WhenU公司的軟件目錄中有一些是商標詞匯，當消費者搜索“NIKE”時，消費者瀏覽器會彈出Adidas和Reebok的廣告。，法院認為，WhenU公司在未公布的目錄中使用其他公司的商標詞匯，從而向消費者提供內(nèi)容相關的廣告服務的行為不構成《蘭哈姆法》所規(guī)定的“使用”。

關鍵詞推廣的第一類使用行為不構成“商標使用”，符號學分析可以提供很好的解釋。關鍵詞的選定，搜索引擎技術對設定關鍵詞的解讀和抓取是對商標“符形”的使用，商標權人不能對商標符形本身享有排他性的使用權，否則商標權人將實現(xiàn)對語言的控制。同樣地，關鍵詞廣告商業(yè)模式對其他公司商標的使用僅包含“符形”要素，商標權人不能單純就目錄中的詞匯本身獲得保護。此外，競買方購買特定關鍵詞，將其網(wǎng)頁鏈接與其選定的關鍵詞相關聯(lián)，結果是競買方的網(wǎng)頁鏈接出現(xiàn)在搜索結果靠前的位置，關鍵詞選定與搜索結果頁面生成的整個過程是計算機系統(tǒng)機械操作，網(wǎng)絡用戶無法感知，商標符形相應的符號意義（對商品或服務來源的指示）無從產(chǎn)生。

（三）將商標用作各種名稱

名稱，顧名思義，為人或事物的稱謂，具有“別彼此”的指代性和識別性，商品名稱、企業(yè)名稱等與商標權沖突不斷實在情理之中。實踐中認定被訴侵權的名稱類使用行為是否構成“商標使用”是法律定性成立侵權與否的關鍵環(huán)節(jié)。下面以網(wǎng)絡游戲、電影、電視節(jié)目名稱與注冊商標沖突為例分析。

1. 將商標用作網(wǎng)絡游戲名稱

網(wǎng)絡游戲名稱引發(fā)的糾紛如“騰訊訴穿越火線2”案[38]參見北京知識產(chǎn)權法院（2016）京73民終87號民事判決書。原告取得了指定使用為在線游戲服務的注冊商標“穿越火線”許可使用權，被告開發(fā)推廣名稱為“穿越火線2（反恐精英版）”手機應用游戲，類似地還有“開心消消樂”案。，一審法院和二審法院均認定被告使用該網(wǎng)絡游戲名稱的行為構成商標使用，因為“穿越火線”文字更突出醒目，是游戲名稱中最具顯著性的部分，并且被告通過國內(nèi)多家主流手機應用平臺對該游戲進行了宣傳推廣并提供相應下載，游戲下載平臺中對被告游戲的介紹都指稱為“穿越火線2”，被告使用該游戲名稱的行為明顯能夠起到識別游戲來源的作用。[39]載知產(chǎn)力http://www.zhichanli.com/article/42643，最后訪問時間：2016年12月27日。

在同屬于游戲名稱與注冊商標重合引起的糾紛中，一些法院認定被告的使用行為不構成商標使用。如“大富翁游戲”案[40]參見上海市第一中級人民法院（2007）滬一中民五（知）終字第23號民事判決書，載《最高人民法院公報》2011年第12期（總第182期）。，一審法院和二審法院均認為被告的行為不構成商標侵權，因為“大富翁”已成為一種商業(yè)冒險類游戲約定俗成的名稱，他人使用“大富翁”文字用以概括或說明游戲的對戰(zhàn)目的、規(guī)則、特點和內(nèi)容時屬于正當使用。又如“新浪拍客”案[41]參見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終第114號民事判決書。，一審法院和二審法院均認定被告在其開發(fā)的App軟件上使用“拍客”二字是直接借助了該詞的第一含義，而并非發(fā)揮區(qū)分其服務來源作用的商標性使用?！芭目汀币辉~從最初的臆造詞匯已經(jīng)發(fā)展具有了社會公眾普遍接受的通用含義，被告在應用軟件上使用“拍客”一詞，是直接告知消費者該款App的用途，這種使用系對“拍客”一詞符號本意的使用，屬于描述性使用。

在前述網(wǎng)絡游戲名稱引發(fā)的糾紛中，無論認定結論是成立或不成立商標使用，法院關注的最主要問題是被使用的網(wǎng)絡游戲名稱是否具有顯著性，也就是標志符號是否足夠獨特甚至唯一，如果游戲名稱的顯著性很低，屬于大眾通常使用的描述性詞匯乃至是一類游戲的通用名稱，那么被告的使用行為成立敘述性正當使用而不構成侵權。

2. 將商標用作電視節(jié)目名稱、電影名稱

電視節(jié)目名稱引發(fā)的商標權糾紛如“非誠勿擾”案[42]參見廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第927號民事判決書。，一審法院和二審法院均判定，江蘇電視臺對《非誠勿擾》欄目名稱的使用構成商標使用。廣東省高院在再審判決中進一步闡述，指出江蘇衛(wèi)視對“非誠勿擾”文字的使用“超出對節(jié)目或者作品內(nèi)容進行描述性使用所必需的范圍和通常認知”，促使相關公眾將“非誠勿擾”標識與江蘇電視臺頻道“江蘇衛(wèi)視”相聯(lián)系。[43]參見廣東省高級人民法院（2016）粵民再447號民事判決書。電影名稱也難逃商標侵權訴訟，如“功夫熊貓”案[44]參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第3027號民事判決書。原告擁有指定在電影制作服務上“功夫熊貓及圖”文字圖形組合注冊商標專用權，被告制作發(fā)行《功夫熊貓2》電影。，一審法院和二審法院認為，“功夫熊貓”作為該部電影作品的名稱，是用來概括說明電影內(nèi)容的表達主題，本身具有敘述性，并非用來區(qū)分電影的來源，指示電影的制作主體，電影名稱不能起到商標所具有的區(qū)分服務來源的功能。被告在電影及宣傳材料中使用“功夫熊貓”作為電影名稱并非商標性的使用。前述有關使用電視節(jié)目、電影名稱引發(fā)的商標權糾紛有一個共同特點就是被告選取作為名稱的文字也是作品的“標題”。實踐中法院傾向于直覺認定電視節(jié)目制作、宣傳方對節(jié)目名稱的使用構成商標使用，本文認為有待商榷。

首先，電視節(jié)目名稱、電影名稱、網(wǎng)絡游戲名稱等與作品（文章）的標題并無本質(zhì)不同，都具有凝練、集中表達作品內(nèi)容的屬性，主要發(fā)揮描述性功能。僅僅在與電視節(jié)目的制作、播出相關的宣傳推廣活動中反復突出使用該電視節(jié)目特定名稱，仍然是描述性使用，不應被視為商標使用。

其次，節(jié)目名稱的商品化利用不等價于商標使用。依托電視節(jié)目內(nèi)容的吸引力和節(jié)目名稱的知名度而獲得的多方商業(yè)利益不等同于將節(jié)目名稱作為一類電視節(jié)目的服務商標。廣告招商的事實不足以為證，電視節(jié)目提供方進行廣告招商與作家尋找獲得創(chuàng)作資金無異，且作品（書籍）的銷售不可避免地反復突出使用作品標題（書名），不能說書名由此成為了作者的商品或服務商標，節(jié)目名稱同理。不同之處僅在于電視節(jié)目的商業(yè)屬性較強，節(jié)目制作的前期投入成本巨大，資金支持事實上成為電視節(jié)目項目從產(chǎn)出到最終得以成型上市的動力。[45]參見周寧：《電視綜藝節(jié)目制作特點及應對策略》，載《中國報業(yè)》2014年第24期。節(jié)目運行后期所創(chuàng)造的經(jīng)濟利益是圍繞節(jié)目內(nèi)容繁衍，[46]湖南衛(wèi)視制作的大型真人秀《爸爸去哪兒》節(jié)目實現(xiàn)大電影7億票房，廣告商3.1億冠名，手游第一季也有3000多萬的流量，節(jié)目收視同時段第一，微博話題量榜首等。（參見劉彬彬、高路：《媒介融合下電視服務節(jié)目發(fā)展的新思路》，載《當代電視》2015年第2期。）節(jié)目運行后期所創(chuàng)造的經(jīng)濟利益，不能據(jù)此簡單認定將“爸爸去哪兒”文字分別作為其電視服務、電影制作服務、手機游戲服務的商標使用。依托該節(jié)目獲得了收視以外的商業(yè)價值和交易機會更接近“商品化”利用。[47]北京高級人民法院曾對商品化權有過闡述，指出相關公眾對具有知名度的電影名稱產(chǎn)生的認知與情感，因而移情于與電影名稱相結合的特定商品或服務，權利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機會是為“商品化權”，參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號民事判決書。

最后，節(jié)目名稱因知名度高而具有使社會公眾可以直接聯(lián)想到節(jié)目提供者的指向性不等同于商標指示特定商品或服務的識別性。不能忽略的是，標題最基本的作用在于描述、概括作品內(nèi)容，優(yōu)秀經(jīng)典作品的標題知名度高，社會公眾會將特定作品標題與特定作品或特定作者聯(lián)系起來，如一提及經(jīng)典作品《朝花夕拾》，公眾就知曉是來源于魯迅。節(jié)目制作、播出者大力宣傳其電視節(jié)目，使得節(jié)目名稱具有明確指向節(jié)目制作、播出者（江蘇衛(wèi)視）的指向性，僅僅是電視節(jié)目名稱作為作品“標題”知名度、認可度提高的體現(xiàn)。

四、“商標使用”認定的要素

在前述所考察的案例中，被訴使用行為是否構成“商標使用”均為案件單獨的爭議焦點，法院的判決意見存在這樣的共識，即使用標志指示區(qū)別商品或服務來源的行為才構成商標使用，而只有構成商標使用才可能侵犯商標權。[48]北京知識產(chǎn)權法院在“新浪拍客”案中更明確指出：“鑒于商標法規(guī)制的侵權行為系商標性使用行為，在被告的使用行為不屬于商標性使用的情況下，對于第三個焦點問題是否構成商標侵權則無進一步探討的必要。”參見北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第114號民事判決書?！吧虡耸褂谩笔巧虡饲謾嗯袛嘀行瑾毩⒉?yōu)先認定的要件無須贅言，而如何認定“商標使用”迫切需要進一步明確。

本文認為，適用商標侵權一般規(guī)則，認定“商標使用”，應結合個案事實分析標志符號、標志符號與消費者主體接觸過程兩個方面，表現(xiàn)為：（1）標志符號的強度，包括顯著性和知名度；（2）消費者主體所處的環(huán)境因素，包括被訴侵權者的具體使用方式。具體而言，作以下三點闡述。

第一，關注標志符號本身。需要分析被控侵權行為所使用的文字或標志的顯著性和知名度要素。顯著性要素是對各類使用行為進行認定時率先應當考察的，無論是在廣告宣傳中使用，作為網(wǎng)絡搜索關鍵詞使用，還是作為各種名稱使用，如果所使用的文字顯著性較低，接近于描述性詞匯或通用名稱，則有可能成立正當使用。文字或標志有一定顯著性的，需要再結合被告使用方式具體分析。其次，知名度要素。使用相同或近似于知名度較高的商標，成立商標使用的可能性較大。一方面，市場上的消費者具有一定的行為趨向，會將一個相對未知但具有近似特征的標志與其曾長期接觸過的商標聯(lián)系在一起，當作商標來認知。另一方面，此時被告難以成立主觀善意，商標知名度越高，他人使用并意圖影響消費者購買決定可能性越大。需要注意的是，不能簡單認為知名度較高的文字或標志都是事實上的商標，不能將知名度等同于商標的識別性，尤其是對于作為標題使用的文字、名稱，應當區(qū)分使用行為是否主要為描述內(nèi)容的使用。

第二，關注消費者主體所處的環(huán)境因素。法官在個案中認定是否成立商標使用，事實上是模擬相關商品或服務的消費者視角，判斷是否會將被控侵權使用的文字或標志當作商標來認知，而環(huán)境因素影響會到消費者的認知。需要分析消費者所處的消費場所、消費者可能的預期。不同環(huán)境下消費者對不同商品信息的依賴程度不同，會產(chǎn)生不同認知，例如在線下實體超市，消費者更多依賴商品包裝獲取商品信息，而在線上網(wǎng)絡超市，消費者更多依賴銷售者的標簽與文字描述，同時，網(wǎng)絡環(huán)境中還存在干擾消費者進行識別來源判斷的因素。[49]2014年修改后的《消費者權益保護法》第25條規(guī)定，除特別商品外，消費者網(wǎng)購的商品可以在七日內(nèi)無理由退貨。本文認為，新規(guī)定考慮到網(wǎng)絡環(huán)境對消費者選購商品可能造成一定限制。

第三，關注被控侵權者的客觀使用方式。被告的客觀使用方式，關注被告使用商標的載體（商品容器/宣傳口號），例如，如果被告是直接在商品實物載體上使用與權利人相同或近似的商標，則推定該使用是商標使用。其合理性在于從符號學和消費者認知角度出發(fā)，商標符形與商品指示對象相結合，能夠產(chǎn)生指示來源的符號意義，同時消費者主要根據(jù)商品及其包裝上所提供的信息進行識別來源判斷，更容易將商品容器或包裝上具有顯著區(qū)別性的文字或標志視為商標。

Trademark use means to use the sign to identify the source of the goods or services. According to the rules of trademark protection, the identifi cation of trademark use is a prerequisite in determining trademark infringement. However, the determination of trademark use remains controversial both in trademark theory and practice. Theories of semiotics and consumer psychology shed some light on this. The determination of trademark use should be evaluated on the observation of the sign itself and the interaction process between consumers and the sign. To be specific, two elements must be carefully considered: thestrength of the sign including distinctiveness and popularity; and the environment surrounding consumers including the defendant’s means of sign-using and the consumer’s degree of attention.

trademark use; trademark infringement; sign; consumer psychology

朱曉睿，清華大學法學院2017級博士研究生