網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織權(quán)中的轉(zhuǎn)播權(quán)探析

曹新明 葉 霖

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織權(quán)中的轉(zhuǎn)播權(quán)探析

曹新明 葉 霖

網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)在豐富廣播電視傳播方式的同時，也給廣播組織權(quán)保護(hù)帶來了困惑。傳統(tǒng)意義上的廣播電視主要以電磁波信號形式通過無線方式向公眾傳播。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，廣播電視信號不僅可以通過無線傳播，而且可以通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，由此引發(fā)廣播組織與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者之間的權(quán)利沖突。針對轉(zhuǎn)播權(quán)的具體內(nèi)容，在參與《廣播組織條約（草案）》談判的國家之間存在著明顯分歧。2017年5月，經(jīng)過各方妥協(xié)和讓步，參與談判國家對轉(zhuǎn)播權(quán)的認(rèn)識漸趨一致，集中體現(xiàn)在初步形成的《條約草案合并文本》之中。我國有關(guān)人士對轉(zhuǎn)播權(quán)的具體內(nèi)容也有不同看法，但隨著《廣播組織條約草案》的推進(jìn)也基本達(dá)成共識。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 廣播組織權(quán) 廣播電視轉(zhuǎn)播權(quán)

引 言

2017年8月18日，國家新聞出版廣電總署（版權(quán)局）版權(quán)管理司就世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization,WIPO）《廣播組織條約草案》（以下簡稱《條約草案》）主辦專題研討會。①2017年8月17日-19日，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織廣播組織公約》研討會在中南財經(jīng)政法大學(xué)順利召開。本次《世界知識產(chǎn)權(quán)組織廣播組織公約》研討會由中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主辦，來自國家版權(quán)局的領(lǐng)導(dǎo)、國內(nèi)高校的學(xué)者、歐洲廣播聯(lián)盟及中央電視臺的法務(wù)工作者，就《廣播組織公約》的制定和廣播組織權(quán)制度的完善進(jìn)行了熱烈的討論。引自《張偉君教授參加〈WIPO廣播組織公約〉研討會并作主題發(fā)言》，載http://law. # edu. cn/28/3c/c5327a75836/page.htm, 最后訪問日期：2017年8月29日。在這次研討會上，與會專家學(xué)者圍繞世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)與相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會（WIPO-SCCR）主持起草該《條約草案》的主旨與爭議、廣播組織權(quán)的客體與內(nèi)容、互聯(lián)網(wǎng)時代的廣播組織權(quán)挑戰(zhàn)與機(jī)遇、我國廣播電視行業(yè)的探索與實(shí)踐以及廣播組織權(quán)保護(hù)所面臨的問題與對策等五大主題進(jìn)行了討論。本次會議的重點(diǎn)之一就是如何正確理解網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織權(quán)中的轉(zhuǎn)播權(quán)。與會者認(rèn)為，1961年締結(jié)的《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》（以下簡稱《羅馬公約》）》②《羅馬公約》，即《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》（Rome Convention for the Protection of Performers,Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations）的簡稱。1961年10月26日，由國際勞工組織與世界知識產(chǎn)權(quán)組織及聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織共同發(fā)起，在羅馬締結(jié)了本公約。公約于1964年5月18日生效。到2017年為止，我國沒有加入該公約。引自《羅馬公約》，中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心編：《知識產(chǎn)權(quán)國際條約集成》，清華大學(xué)出版社2011年3月版，第90頁。授予廣播組織禁止他人未經(jīng)許可擅自轉(zhuǎn)播其廣播節(jié)目的權(quán)利。③參見《羅馬公約》第13條（甲）項(xiàng)。至今為止，我國沒有加入《羅馬公約》，但因其主要內(nèi)容被《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》④《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS) 簡稱《TRIPS協(xié)議》，是世界貿(mào)易組織管轄的一項(xiàng)多邊貿(mào)易協(xié)定。該協(xié)定有七個部分，共73條。其中所說的“知識產(chǎn)權(quán)”包括：1.版權(quán)與相關(guān)權(quán)；2.商標(biāo)；3.地理標(biāo)志；4.工業(yè)品外觀設(shè)計；5.專利；6.集成電路布線圖設(shè)計；7.未披露的信息。引自中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心編：《知識產(chǎn)權(quán)國際條約集成》，清華大學(xué)出版社2011年3月版，第370頁。（以下簡稱《TRIPS協(xié)議》）吸收，⑤參見《TRIPS協(xié)議》第14條“對表演者、錄音制品（唱片）制作者和廣播組織的保護(hù)”。因此，在我國加入世界貿(mào)易組織后就必須遵守《TRIPS協(xié)議》，即遵守《羅馬公約》關(guān)于廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的規(guī)定。然而，在《條約草案》起草過程中，參與談判的國家就廣播組織權(quán)所涉及到的許多問題（如轉(zhuǎn)播權(quán)等）一直存在嚴(yán)重分歧，導(dǎo)致經(jīng)過20年馬拉松式的談判未能完成簽訂程序，使之仍然處于擬定過程中。⑥從1997年起， WIPO主持發(fā)起該《條約草案》起草工作，現(xiàn)在已經(jīng)歷經(jīng)20年，仍然存在著許多爭議，處于起草完善過程中。參見WIPO Standing Committee on Copyright and Related Rights Thirty-fi fth Session, 載http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=22169，最后訪問日期：2017年8月27日。因此，關(guān)于廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)仍然只能參照《TRIPS協(xié)議》的有關(guān)規(guī)定，依據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定進(jìn)行解讀。

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給廣播組織權(quán)保護(hù)帶來的爭議

眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)是由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)流傳輸通道。當(dāng)這種數(shù)據(jù)流傳輸通道運(yùn)用到廣播電視領(lǐng)域，就將原來以頻率、波段發(fā)射的攜帶廣播電視節(jié)目信號轉(zhuǎn)化為廣播電視節(jié)目信號數(shù)據(jù)流，既可以通過信號發(fā)射方式播放廣播電視，也可以通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳輸廣播電視數(shù)據(jù)流。對廣播組織而言，網(wǎng)絡(luò)傳輸方式不僅給廣播電視事業(yè)發(fā)展創(chuàng)造了機(jī)遇，更對廣播電視權(quán)利的保護(hù)產(chǎn)生了嚴(yán)重沖擊。對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者而言，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給其提供了千載難逢的創(chuàng)業(yè)機(jī)會。在這種新型環(huán)境中，廣播組織對廣播電視信號數(shù)據(jù)流的轉(zhuǎn)播權(quán)與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的傳輸行為之間產(chǎn)生了激烈的碰撞。

（一）廣播組織權(quán)的客體界定

《羅馬公約》第13條規(guī)定的廣播組織權(quán)客體就是“廣播電視節(jié)目”。⑦《羅馬公約》第13條規(guī)定：“廣播組織應(yīng)當(dāng)有權(quán)授權(quán)或禁止：（甲）轉(zhuǎn)播他們的廣播節(jié)目；（乙）錄制他們的廣播節(jié)目；（丙）復(fù)制：（1）未經(jīng)他們同意而制作他們的廣播節(jié)目的錄音或錄像；（2）根據(jù)第十五條的規(guī)定而制作他們的廣播節(jié)目的錄音和錄像，但復(fù)制的目的不符合該條規(guī)定的目的。（?。┫蚬妭鞑ル娨暪?jié)目，如果此類傳播是在收門票的公共場所進(jìn)行的。行使這種權(quán)利的條件由被要求保護(hù)的締約國的國內(nèi)法律確定?！薄禩RIPS協(xié)議》對廣播組織權(quán)規(guī)定使用的是“電視廣播”，⑧參見《TRIPS協(xié)議》第14條第3項(xiàng)規(guī)定。沒有使用“廣播電視節(jié)目或者信號”的字樣。由此規(guī)定推知，《TRIPS協(xié)議》規(guī)定的廣播組織權(quán)客體是“電視廣播”。我國是《TRIPS協(xié)議》締約方，受《TRIPS協(xié)議》約束。與此相對應(yīng)，我國《著作權(quán)法》規(guī)定廣播組織權(quán)客體是“廣播、電視”，⑨參見我國《著作權(quán)法》第45條和第48條規(guī)定。和《TRIPS協(xié)議》相同。2017年5月擬定的《關(guān)于定義、保護(hù)對象、所授權(quán)利以及其他問題的合并案文》（以下簡稱《條約草案合并文本》）建議的廣播組織權(quán)客體就是“廣播的載有節(jié)目的信號”，即系指通過電子手段生成、載有最初進(jìn)行播送并使用任何后續(xù)技術(shù)格式的節(jié)目的載體。⑩引自2017年5月1-5日，WIPO-SCCR在日內(nèi)瓦召開的第34次會議上的《關(guān)于定義、保護(hù)對象、所授權(quán)利以及其他問題的合并案文》第2條“保護(hù)對象”，載http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=42296，最后訪問日期：2017年8月29日。此處所指的“廣播”包括兩種備選方案：（A）包括“無線廣播”和“有線廣播”；（B）包括“無線廣播”“有線廣播”以及衛(wèi)星等各種方式傳輸節(jié)目信號形式。但是，A、B兩種備選方案都不包括在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的播送。[11]備選方案A：（a）（1）“廣播”系指以無線方式播送的供公眾接收的載有節(jié)目的信號；通過衛(wèi)星進(jìn)行的此種播送亦為“廣播”；播送加密信號，只要廣播組織或經(jīng)廣播組織同意，向公眾提供解密手段，即為“廣播”。在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的播送不構(gòu)成“廣播”。（2）“有線廣播”系指以有線方式播送的供公眾接收的載有節(jié)目的信號。以有線方式播送加密信號，只要有線廣播組織或經(jīng)有線廣播組織同意，向公眾提供解密手段，即為“有線廣播”。在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的播送不構(gòu)成“廣播”。備選方案B：（a）“廣播”系指或以有線方式，或以無線方式，播送供公眾接收的載有節(jié)目的信號；通過衛(wèi)星進(jìn)行的此種播送亦為“廣播”；播送加密信號，只要廣播組織或經(jīng)廣播組織同意，向公眾提供解密手段，即為“廣播”。在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的播送不構(gòu)成“廣播”。引自2017年5月1-5日，WIPO-SCCR在日內(nèi)瓦召開的第34次會議上的《關(guān)于定義、保護(hù)對象、所授權(quán)利以及其他問題的合并案文》第2條“保護(hù)對象”，載http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=42296，最后訪問日期：2017年8月29日。

由此可知，《條約草案合并文本》提出的兩種備選方案的差別并不大，其共同點(diǎn)比較清晰：即以無線方式和有線方式傳輸?shù)妮d有廣播電視節(jié)目信號就是廣播組織權(quán)客體。從WIPO-SCCR推進(jìn)《條約草案》協(xié)商進(jìn)程來看，這種選擇似乎是參與國比較一致的建議，被通過的可能性非常大。

(二)網(wǎng)絡(luò)傳輸廣播電視節(jié)目信號的性質(zhì)

通過網(wǎng)絡(luò)傳輸廣播電視節(jié)目是否屬于對廣播電視節(jié)目信號（數(shù)據(jù)流）的傳播或者轉(zhuǎn)播，在知識產(chǎn)權(quán)界存在著比較大的爭議。有學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)傳輸不屬于廣播組織權(quán)保護(hù)范圍，其理由是我國著作權(quán)法關(guān)于廣播組織權(quán)的規(guī)定中沒有使用有線傳播、有線播放、有線轉(zhuǎn)播的字樣。本文認(rèn)為，我國著作權(quán)法及《著作權(quán)法實(shí)施條例（以下簡稱《實(shí)施條例》）》關(guān)于廣播組織權(quán)的規(guī)定雖然沒有使用有線傳播、有線播放、有線轉(zhuǎn)播的字樣，但也沒有明確規(guī)定允許他人未經(jīng)許可擅自以有線方式傳輸廣播電視。更重要的是我國著作權(quán)法第48條第5項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)許可，擅自播放或者復(fù)制廣播、電視”即構(gòu)成對廣播組織權(quán)的侵犯，但“本法另有規(guī)定的除外”。事實(shí)上，我國《著作權(quán)法》沒有規(guī)定“未經(jīng)許可，擅自以有線方式傳輸、播放廣播、電視屬于不侵犯廣播組織權(quán)的例外”。由此可知，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸廣播、電視（節(jié)目信號數(shù)據(jù)流）在我國本來就屬于廣播組織權(quán)所覆蓋范圍內(nèi)的行為。

2017年5月，WIPO-SCCR擬定的最新《條約草案合并文本》第3條規(guī)定：（1）（A）廣播組織（和有線廣播組織）應(yīng)享有授權(quán)以任何方式對其載有節(jié)目的信號向公眾轉(zhuǎn)播的專有權(quán)。（B）廣播組織（和有線廣播組織）還應(yīng)享有授權(quán)以公眾在其個人選定的地點(diǎn)和時間可以獲得的方式，對其載有節(jié)目的信號進(jìn)行轉(zhuǎn)播的專有權(quán)。（2）廣播組織（和有線廣播組織）還應(yīng)當(dāng)有權(quán)禁止未經(jīng)授權(quán)以任何方式轉(zhuǎn)播其預(yù)廣播信號。[12]引自2017年5月1-5日，WIPO-SCCR在日內(nèi)瓦召開的第34次會議上的《關(guān)于定義、保護(hù)對象、所授權(quán)利以及其他問題的合并案文》第2條“保護(hù)對象”，載http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=42296，最后訪問日期：2017年8月29日。當(dāng)然，該最新《條約草案合并文本》關(guān)于廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的建議條文，暫時只是一種可能的選擇方案。我國現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于廣播組織享有的禁止未經(jīng)許可擅自轉(zhuǎn)播其廣播、電視的權(quán)利的規(guī)定，以及第48條的侵權(quán)規(guī)定并沒有排除網(wǎng)絡(luò)傳輸行為，因此建議我國在《著作權(quán)法》第三次修正案中給予明確規(guī)定。

(三)網(wǎng)絡(luò)同步傳播廣播電視引發(fā)的爭論

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是廣播電臺、電視臺自誕生以來所遇到的最為重大的技術(shù)創(chuàng)新，給廣播電視事業(yè)發(fā)展創(chuàng)造了更加便捷的傳播方式。例如，對廣播電視的網(wǎng)絡(luò)同步傳播。[13]網(wǎng)絡(luò)同步廣播是指除以傳統(tǒng)的有線、無線方式之外，通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播、電視節(jié)目信號。中央電視臺一年一度的春節(jié)聯(lián)歡晚會，通過網(wǎng)絡(luò)同步傳播，使得其收視率逐年新高。[14]據(jù)中央電視臺消息，雞年春晚并機(jī)頻道總收視率達(dá)到17.64%，相對去年提高0.48個百分點(diǎn)。其中，綜合頻道收視率為7.65%，比上年提高0.67個百分點(diǎn)，綜藝頻道收視率為5.45%，比上年提高0.04個百分點(diǎn)。此外，中文國際頻道、軍事農(nóng)業(yè)頻道、少兒頻道收視率分別達(dá)到1.95%、1.11%、1.48%，載http://bj.bendibao.com/news/201724/238080.shtm。最后訪問日期：2017年8月29日。除此之外，由廣播電臺、電視臺播放的其他廣播、電視節(jié)目的收視率，得益于網(wǎng)絡(luò)同步傳播也都有不同程度的提升。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境不僅給廣播組織創(chuàng)造了網(wǎng)絡(luò)同步傳播的條件，同時還給網(wǎng)絡(luò)視頻平臺經(jīng)營者通過建立視頻網(wǎng)絡(luò)平臺對廣播組織播放的廣播、電視進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)同步傳播創(chuàng)造了條件，例如IPTV、PPLive等網(wǎng)播平臺。

由此引發(fā)這樣的問題：網(wǎng)絡(luò)視頻平臺經(jīng)營者對廣播電臺、電視臺播放的廣播電視進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)同步傳播，廣播電臺、電視臺能夠行使廣播組織權(quán)予以阻止嗎？面對這種越來越普遍的現(xiàn)象，廣播組織感到十分困惑，一籌莫展。國內(nèi)傳統(tǒng)廣播組織大多主張廣播組織權(quán)應(yīng)當(dāng)包括禁止他人未經(jīng)許可擅自對其播放的廣播電視進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)同步傳播的權(quán)利，但網(wǎng)絡(luò)視頻平臺經(jīng)營者則持完全相反的觀點(diǎn)。兩者針鋒相對的觀點(diǎn)直接影響到法院對此類糾紛案件的判決。例如，2012年3月23日，我國首例涉及網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播的廣播組織權(quán)糾紛——嘉興華數(shù)電視通信有限公司與中國電信股份有限公司嘉興分公司侵害廣播組織權(quán)糾紛案件一審宣判，一審法院認(rèn)為，嘉興電信公司通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播了黑龍江電視臺的廣播節(jié)目，但根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，尚不能將嘉興電信公司通過網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播黑龍江電視臺節(jié)目信號的行為視為《著作權(quán)法》第45條規(guī)定的轉(zhuǎn)播行為。[15]引自浙江省嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉知終字第7號民事判決書，載http://www.360doc.com/content/16/0825/21/31911090_585923804.shtml，最后訪問日期：2017年8月27日。原告方不服一審判決，向浙江省嘉興市中級人民法院上訴。該院維持原判，駁回上訴。[16]參見浙江省嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉知終字第7號民事判決書。至此我國第一起廣播電視組織起訴互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者侵犯其廣播組織權(quán)糾紛案件以敗訴告終。

對本案一審法院或者二審法院來說，本來是一個在中國關(guān)于廣播組織與網(wǎng)絡(luò)視頻平臺經(jīng)營者因廣播電視通過網(wǎng)絡(luò)傳輸引發(fā)糾紛開創(chuàng)判例的最佳良機(jī)，卻被錯失。我國是成文法系國家，不論哪一個級別的法院先前作出的已經(jīng)生效的判決，對在后發(fā)生的同種類糾紛并不當(dāng)然具有法律約束力，在后進(jìn)行裁判的法院不能直接援引先前已經(jīng)生效的判例作為現(xiàn)在判決的依據(jù)。[17]參見曹新明：《我國知識產(chǎn)權(quán)判例的規(guī)范性探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。盡管如此，倘若針對一起全新的糾紛案件作出了一個具有開拓性判決，既有縝密的法理分析，又有令人信服的正確裁判，這樣的判決可能被最高人民法院收錄成為指導(dǎo)性案例，對此后發(fā)生的同種類型糾紛的裁判具有指導(dǎo)作用。這種指導(dǎo)性案例指導(dǎo)不具有直接的法律約束力，但具有明確的指導(dǎo)性。令人遺憾是，這種創(chuàng)新判例的機(jī)遇被“嘉興華數(shù)”糾紛案的一、二審法院錯過了，讓廣播組織還得為此繼續(xù)迷茫，讓學(xué)者們繼續(xù)探索，等待機(jī)會再次來臨。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)的爭論，在其他國家同樣非常激烈，其典型的事實(shí)就是關(guān)于由WIPO-SCCR主持起草《廣播組織條約草案》的過程。該項(xiàng)條約草案的發(fā)起與WCT[18]《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty，WCT）的簡稱，是1996年12月20日由世界知識產(chǎn)權(quán)組織主持，有120多個國家代表參加的外交會議上締結(jié)的，主要為解決國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)用數(shù)字技術(shù)而產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)新問題。載https://baike.baidu.com/item/，最后訪問日期：2017年8月29日。和WPPT[19]《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WIPO Performances and Phonograms Treaty,WPPT）的簡稱，1996年12月20日由世界知識產(chǎn)權(quán)組織主持，有120多個國家代表參加的外交會議上締結(jié)的，主要為解決國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)用數(shù)字技術(shù)而產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)新問題，實(shí)際是“鄰接權(quán)”條約。載https://baike.baidu.com/item，最后訪問日期：2017年8月29日。兩個條約的起草的時間差不多，但WCT和WPPT兩個條約1996年就簽署締結(jié)了。但是，《廣播組織條約》從1997年起至今已經(jīng)過去了整整20年，至今不僅還沒有正式簽訂，甚至還有許多基本概念、保護(hù)客體、網(wǎng)絡(luò)傳輸、權(quán)利內(nèi)容和保護(hù)期限等基本問題，需要進(jìn)一步協(xié)商。2017年底，WIPO-SCCR召開的第35次會議進(jìn)行了專題討論。令人高興的是，2017年5月由WIPO-SCCR擬定的最新《條約草案合并文本》已經(jīng)將廣播組織權(quán)擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)同步傳播作為唯一選項(xiàng)。這種建議方案被各方接受的可能性非常大。這就意味著很快就會簽署的《廣播組織條約》即將為廣播組織提供更好的保護(hù)。[20]參見2017年5月WIPO-SRRC擬定的《關(guān)于定義、保護(hù)對象、所授權(quán)利以及其他問題的合并案文》第3條“所授權(quán)利”。載http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=22169. 最后訪問日期：2017年8月27日。

二、對廣播電視轉(zhuǎn)播的再認(rèn)識

“嘉興華數(shù)”廣播組織權(quán)糾紛案件的一、二審判決都出現(xiàn)了這樣的觀點(diǎn)：1.廣播組織對其播放的廣播電視享有轉(zhuǎn)播權(quán)；[21]根據(jù)《著作權(quán)法》第45條之規(guī)定，廣播電臺、電視臺等廣播組織享有廣播組織權(quán)，有權(quán)禁止他人未經(jīng)其許可將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播。引自浙江省嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉知終字第7號民事判決書。2.廣播組織權(quán)不能擴(kuò)展到互聯(lián)網(wǎng)上；[22]本案爭議法律問題的實(shí)質(zhì)在于廣播組織權(quán)項(xiàng)下的轉(zhuǎn)播權(quán)的保護(hù)范圍是否能夠擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。首先，我國著作權(quán)法對于此問題的規(guī)定并不明確，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，廣播組織者享有轉(zhuǎn)播權(quán)，但法律并未將“轉(zhuǎn)播”的定義擴(kuò)展至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。且從立法體系上分析，我國著作權(quán)法將廣播組織權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相分離，廣播組織并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利主體，不能控制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的廣播電視作品的傳播。引自浙江省嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉知終字第7號民事判決書。3.廣播組織權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是分別規(guī)定的，對廣播組織提供網(wǎng)絡(luò)傳輸廣播電視數(shù)據(jù)流的行為給予保護(hù)，就是妨礙著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；[23]從立法體系上分析，我國著作權(quán)法將廣播組織權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相分離，廣播組織并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利主體，不能控制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的廣播電視作品的傳播。音、視頻節(jié)目在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利可由著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制作者等權(quán)利主體進(jìn)行主張。在立法沒有明確賦予廣播組織在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域控制傳播權(quán)利的法律現(xiàn)狀下，如果將廣播組織權(quán)擴(kuò)大至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，可能會縮減著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，改變著作權(quán)人與鄰接權(quán)人的權(quán)利分配。引自浙江省嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉知終字第7號民事判決書。4.國際公約還沒有將廣播組織權(quán)擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)空間。[24]從國際公約的立法情況來看，不管是《TRIPS協(xié)議》還是《保護(hù)表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》，均未將轉(zhuǎn)播權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。再次，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，雖然廣播組織權(quán)的權(quán)利人不能對“轉(zhuǎn)播”予以控制，但著作權(quán)人或著作權(quán)的被許可人、錄音錄像制作者或錄音錄像制作者權(quán)的被許可人，仍可以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受到侵害為由獲得司法救濟(jì)。引自浙江省嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉知終字第7號民事判決書。這幾個問題的關(guān)鍵就在于如何理解我國著作權(quán)法上使用的“轉(zhuǎn)播”法律術(shù)語。筆者認(rèn)為，我國著作權(quán)法使用的“轉(zhuǎn)播”應(yīng)當(dāng)作如下理解：

（一）我國現(xiàn)行著作權(quán)法對“轉(zhuǎn)播”作以下解釋，即：對廣播電視的轉(zhuǎn)播方式，既包括傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)播方式（無線轉(zhuǎn)播），也包括由新技術(shù)帶來的轉(zhuǎn)播方式（有線轉(zhuǎn)播或者網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)龋?，可能更符合著作?quán)法的立法本意。我國《著作權(quán)法》第45條第1款第（一）項(xiàng)使用了“轉(zhuǎn)播”之法律術(shù)語，在整部法律中使用了2次（第10條第1款第（十一）項(xiàng)和本條各使用一次），但一直沒有對其作出解釋性規(guī)定，這是由于我國著作權(quán)法對廣播電視“轉(zhuǎn)播”概念持開放性立場，并為廣播組織權(quán)“轉(zhuǎn)播”的概念擴(kuò)展到無線、有線以外的“任何其他方式”提供了解釋的空間。2001年10月27日，我國對著作權(quán)法進(jìn)行了第一次修訂。此次修訂有三個主要目的：（1）為加入WTO而符合《TRIPS協(xié)議》規(guī)定的基本原則、最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)等需要。（2）1996年12月20日世界知識產(chǎn)權(quán)組織同時簽署了WCT和WPPT兩個新的國際條約，其目的是為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展對著作權(quán)保護(hù)帶來的沖擊，同時增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，即授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其作品、以錄音制品錄制的表演或者錄音制品，使之可為公眾中的成員在其個人選定的地點(diǎn)和時間獲得。著作權(quán)法通過此次修訂給著作權(quán)人、表演者和錄音制品制作者授予了該項(xiàng)權(quán)利。（3）我國加入WTO后，尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用，必然對著作權(quán)帶來多方面影響。通過此次修訂加以應(yīng)對。

在此背景下，2001年我國修訂的著作權(quán)法只是給著作權(quán)人、表演者和錄音錄像制作者授予了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。此次修訂著作權(quán)法時，立法者考慮到：1.《保護(hù)廣播組織條約》尚未通過，廣播組織能否享有通過有線以及網(wǎng)絡(luò)傳輸方式傳播廣播電視的權(quán)利沒有結(jié)論；2.當(dāng)時的《保護(hù)廣播組織條約（草案）》的主要觀點(diǎn)認(rèn)為廣播組織應(yīng)當(dāng)享有通過無線、有線以及網(wǎng)絡(luò)傳輸方式播放、轉(zhuǎn)播廣播電視節(jié)目信號的權(quán)利；3.《保護(hù)廣播組織條約（草案）》可能很快就會通過，到時候馬上修訂著作權(quán)法就會導(dǎo)致著作權(quán)法的不穩(wěn)定。因此，我國著作權(quán)法采取了開放立場，即：即使《保護(hù)廣播組織條約（草案）》很快通過，我國著作權(quán)法只需要給予適當(dāng)?shù)慕忉尲纯?，不必重新修訂著作?quán)法中的廣播組織權(quán)條款。假如《保護(hù)廣播組織條約（草案）》不能馬上通過，我國立法司法機(jī)關(guān)也完全可以根據(jù)技術(shù)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)保護(hù)訴求以及我國著作權(quán)保護(hù)實(shí)際需要作出相應(yīng)的解釋，避免因新技術(shù)發(fā)展給廣播組織保護(hù)帶來的沖擊和危害。

（二）將廣播組織權(quán)保護(hù)通過司法解釋擴(kuò)張至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境符合我國著作權(quán)法遵循的技術(shù)中立原則，并充分體現(xiàn)了保護(hù)廣播組織行業(yè)的初衷。1.雖然現(xiàn)有國際條約中關(guān)于廣播組織權(quán)的保護(hù)僅限于“無線”，[25]《TRIPS協(xié)議》第14條第3款：廣播組織有權(quán)禁止下列未經(jīng)其授權(quán)的行為：錄制、復(fù)制錄制品、以無線廣播方式轉(zhuǎn)播以及將其電視廣播向公眾傳播。如各成員未授予廣播組織此類權(quán)利，則在遵守《伯爾尼公約》（1971）規(guī)定的前提下，應(yīng)給予廣播的客體的版權(quán)所有權(quán)人阻止上述行為的可能性。我國雖然已加入《TRIPS協(xié)議》，該協(xié)定第14條規(guī)定的是“以無線廣播手段轉(zhuǎn)播”，并沒有包含有線方式的轉(zhuǎn)播。但是，《TRIPS協(xié)議》所作出的規(guī)定只是要求締約方必須履行的最低義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并不能妨礙締約方為其國民提供高于該最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。但國際條約中約定的是對廣播組織權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)。我國著作權(quán)法對廣播電視“轉(zhuǎn)播”不僅指無線方式，包括有線方式，保護(hù)范圍大于國際條約中規(guī)定的最低義務(wù)。2001年第一次修改著作權(quán)法過程中，全國人民代表大會法律工作委員會（以下簡稱“法工委”）于2001年4月24日提出了“廣播電臺、電視臺有權(quán)禁止未經(jīng)許可將其播放的廣播、電視以無線方式重播”的建議條文。10月27日，法工委向全國人大常委會報告了國家廣播電影電視總局的建議：為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下有線電視的快速發(fā)展，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)對廣播電視的有線播放權(quán)作出規(guī)定；同時建議將上述建議條文中的“重播”改為“轉(zhuǎn)播”。在此基礎(chǔ)上，法工委建議將該項(xiàng)修改為“將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”。該項(xiàng)建議被修正案采納。這種立法方案反映了我國保護(hù)廣播組織行業(yè)的宗旨和技術(shù)中立原則。2.隨著技術(shù)的發(fā)展，廣播電視信號傳播已拓展至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的情況下，完全可以根據(jù)具體情況給予司法上的公平合理解釋。例如，由全國人民代表大會常務(wù)委員會民法研究室主任姚紅編寫的《中華人民共和國著作權(quán)法釋解》[26]參見姚紅主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋解》，群眾出版社2001年版，第28頁。就“轉(zhuǎn)播”給出了清晰的解釋：“‘轉(zhuǎn)播’不僅指無線方式，也包括有線方式?！贝颂庒槍Α稗D(zhuǎn)播”作出的解釋就有立法解釋的意味，值得司法審判機(jī)關(guān)借鑒。

（三）將廣播組織權(quán)益保護(hù)通過司法解釋擴(kuò)張至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境符合《條約草案合并文本》的基本精神。1996年12月20日通過的WCT和WPPT分別給著作權(quán)人、表演者和錄音制品制作者授予了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，將使其著作權(quán)和相關(guān)權(quán)之效力延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。現(xiàn)在，該《條約草案》雖然仍在商議中，但是，參與談判國家一致認(rèn)為，廣播組織應(yīng)當(dāng)享有通過無線、有線、網(wǎng)絡(luò)及其他任何方式傳輸其廣播電視信號的權(quán)利，并就相關(guān)條文提出建議。例如，2017年5月，《廣播組織條約》最新的合并文本（SCCR/34/3）定義：“‘轉(zhuǎn)播’系指原廣播組織[原有線廣播組織]以外的任何其他實(shí)體，或經(jīng)原廣播組織［原有線廣播組織］授權(quán)者，以任何方式播送載有節(jié)目的信號供公眾接收，無論是同時播送、近同時播送［或是滯后播送］?！盵27]See WIPO Doc. SCCR/34/3, REVISED CONSOLIDATED TEXT ON DEFINITIONS, OBJECT OF PROTECTION, RIGHTS TO BE GRANTED AND OTHER ISSUES, March 13,2017,p7.注意，“以任何方式”是沒有其他選項(xiàng)的唯一建議條款，已為會議大多數(shù)代表團(tuán)所接受。另根據(jù)《條約草案合并文本》第3條（同樣是沒有其他選項(xiàng)的唯一建議條款）規(guī)定：“三、所授權(quán)利（1）（i）廣播組織[和有線廣播組織]應(yīng)享有授權(quán)以任何方式對其載有節(jié)目的信號向公眾轉(zhuǎn)播的專有權(quán)。（ii）廣播組織［和有線廣播組織］還應(yīng)享有授權(quán)以公眾在其個人選定的地點(diǎn)和時間可以獲得的方式，對其載有節(jié)目的信號進(jìn)行轉(zhuǎn)播的專有權(quán)。（2）廣播組織［和有線廣播組織］還應(yīng)當(dāng)有權(quán)禁止未經(jīng)授權(quán)以任何方式轉(zhuǎn)播其預(yù)廣播信號?！痹凇八跈?quán)利”中同樣規(guī)定了“以任何方式對其載有節(jié)目的信號向公眾轉(zhuǎn)播的專有權(quán)”，表明了將廣播組織權(quán)保護(hù)擴(kuò)展至互聯(lián)網(wǎng)及其他“任何方式”的立場?？梢?，根據(jù)SCCR會議已達(dá)成的一致意見，轉(zhuǎn)播概念應(yīng)該擴(kuò)展到“以任何方式”（包括但不限于互聯(lián)網(wǎng)）而不應(yīng)僅局限于無線或者有線方式。

由上述分析可知，《廣播組織條約草案》現(xiàn)在還沒有被簽訂，但是，該《條約草案》關(guān)于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)將被延伸至互聯(lián)網(wǎng)的建議條款，已經(jīng)得到了WIPO成員國廣泛的認(rèn)同。

三、網(wǎng)絡(luò)傳輸侵犯廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)分析

眾所周知，針對廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)，《TRIPS協(xié)議》第14條所規(guī)定的是“以無線廣播手段轉(zhuǎn)播”，而沒有規(guī)定有線方式的轉(zhuǎn)播。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，我國有人從法律實(shí)務(wù)角度并且在具體審判實(shí)踐中（如“嘉興華數(shù)”糾紛案件的判決）堅持廣播組織對其播放的廣播、電視享有無線轉(zhuǎn)播權(quán)，不能享有網(wǎng)絡(luò)傳輸轉(zhuǎn)播權(quán)。這種觀點(diǎn)沒有充分理解《TRIPS協(xié)議》的基本旨趣：《TRIPS協(xié)議》規(guī)定只是各締約方應(yīng)當(dāng)遵守的最低標(biāo)準(zhǔn)，并不妨礙締約方為其國民提供更高的保護(hù)。[28]參見吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)精要》，法律出版社2017年8月版，第300-302頁。更何況，我國《著作權(quán)法》及其《實(shí)施條例》并沒有明確將對廣播電臺、電視臺播放的廣播、電視的轉(zhuǎn)播局限于無線方式。我國《著作權(quán)法》立法者以開放的態(tài)度對待廣播電臺、電視臺播放的廣播、電視的轉(zhuǎn)播，沒有出現(xiàn)無線和有線之類的術(shù)語，使得我國的廣播電臺、電視臺對其播放的廣播、電視，不僅有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可擅自以無線方式轉(zhuǎn)播，同樣有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可擅自以有線方式轉(zhuǎn)播?！吨鳈?quán)法》第48條第5項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制其廣播、電視的，就構(gòu)成對廣播電臺、電視臺依法享有的廣播組織權(quán)的侵犯，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[29]我國《著作權(quán)法》（2010年修訂）第48條規(guī)定：有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（五）未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外。該條款使用的術(shù)語非常簡潔明了：“未經(jīng)許可，播放其廣播、電視的”，就構(gòu)成侵權(quán)。這里的播放應(yīng)當(dāng)包括但不限于首次播放、網(wǎng)絡(luò)傳輸、無線轉(zhuǎn)播和有線轉(zhuǎn)播等。

從著作權(quán)法和侵權(quán)行為法基本理論角度看，判斷網(wǎng)絡(luò)視頻平臺經(jīng)營者未經(jīng)許可傳輸廣播組織的廣播、電視是否構(gòu)成對廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的侵犯，需要抓住以下要點(diǎn)：

1.網(wǎng)絡(luò)傳輸廣播、電視是否屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的轉(zhuǎn)播。如上所述，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸廣播、電視屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的轉(zhuǎn)播行為。實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)傳輸廣播、電視就是通過有線方式對廣播、電視的轉(zhuǎn)播。有學(xué)者認(rèn)為我國著作權(quán)法禁止他人未經(jīng)許可，擅自以無線方式對廣播、電視轉(zhuǎn)播的行為，而不禁止他人以有線方式進(jìn)行轉(zhuǎn)播。這種觀點(diǎn)是對我國著作權(quán)法規(guī)定的限制性解讀，違背了其立法本意。[30]參見姚紅主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋解》，群眾出版社2001年版，第287頁。

2.網(wǎng)絡(luò)傳輸廣播、電視是否侵權(quán)？我國《著作權(quán)法》第48條第1款第（五）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自播放廣播組織受著作權(quán)法保護(hù)的廣播、電視，就構(gòu)成對其廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的侵犯。由此規(guī)定可知，自然人、法人或者其他組織侵犯廣播組織權(quán)中的轉(zhuǎn)播權(quán)只須滿足兩個條件：（1）其實(shí)施的播放（包括傳播、轉(zhuǎn)播）廣播、電視的行為，沒有法律依據(jù)，并且不屬于著作權(quán)法規(guī)定的例外或者免責(zé)情形；（2）其播放（包括傳播、轉(zhuǎn)播）的廣播、電視是受我國著作權(quán)法保護(hù)的對象。特別注意：該條款所規(guī)定的“播放”（包括傳播、轉(zhuǎn)播）行為，并沒有對有線、無線、網(wǎng)絡(luò)傳輸或者其他方式的例外性或者排除性規(guī)定，即都包括在內(nèi)。因此，未經(jīng)許可，任何人擅自通過網(wǎng)絡(luò)傳輸受我國著作權(quán)法保護(hù)的廣播、電視，就構(gòu)成對廣播組織權(quán)中轉(zhuǎn)播權(quán)的侵犯。但是，我國著作權(quán)法明確規(guī)定的不屬于侵犯廣播組織權(quán)的情形除外。事實(shí)上，我國《著作權(quán)法》及其《實(shí)施條例》并沒有規(guī)定侵犯廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的例外。

針對一項(xiàng)傳輸廣播、電視的行為是否侵犯廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)，有關(guān)當(dāng)事人或者司法機(jī)關(guān)必須同時分析：（1）其行為是否具有合法依據(jù)；（2）該行為所涉及到的廣播、電視是否受著作權(quán)保護(hù)。該行為倘若同時滿足這兩個條件，就需要進(jìn)一步檢視其行為是否屬于著作權(quán)法規(guī)定的例外情形。若是，則不構(gòu)成侵權(quán)；若不是，則構(gòu)成侵權(quán)。構(gòu)成對廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的侵犯，不必考慮行為人的主觀因素。針對廣播、電視實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)傳輸行為，若不能同時滿足這兩個條件，就不構(gòu)成對廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的侵犯。

結(jié) 語

現(xiàn)在正值兩個重要機(jī)遇期，一是WIPO正在積極推進(jìn)簽訂《廣播組織條約》的外交會議，正式簽訂該條約。從已有的《條約草案合并文本》的建議文本看，未來的《廣播組織條約》很有可能將廣播組織權(quán)擴(kuò)展至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，為廣播組織提供更加充分合理的保護(hù)。我國是WIPO成員國，一直在積極參與該條約的起草和協(xié)調(diào)工作。二是我國正處于著作權(quán)法第三次修訂進(jìn)程中，其修訂涉及到廣播組織權(quán)的條款，希望改變原來關(guān)于“轉(zhuǎn)播”“傳播”或者“播放”是否包括網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)哪：詰B(tài)度，對其作出明晰規(guī)定。本文所提出的觀點(diǎn)，希望能夠得到有關(guān)方面的關(guān)注，對有關(guān)立法起到某種參考作用。

Network transmission technology, which enriching the broadcast modes, brings confusion to the protection of the rights of broadcasting organization. Traditionally, broadcast and TV mainly communicates to the public by wireless means, such as magnetic signal. In the Internet environment, the signals of broadcast and TV can not only communicate through wireless means but also through the Internet, leading to the confl icts between broadcasting organizations and network operators. As to the concrete content of the right to rebroadcast, there is a clear disagreement among the negotiating countries when they participated to draft Broadcasting Organization Draft Treaty. In May 2017, after the compromise and concessions, all negotiating countries reach a similar cognition of the right to rebroadcast, which was reflected in the newly formed the Draft Treaty Merged Text.Personnel concerned in China have different views on the specifi c content of the right to rebroadcast, but managed to reach a basic consensus along with the propelling the Broadcasting Organization Draft Treaty.

network environment; rights of broadcasting organization; broadcastamp;television rebroadcast right

曹新明，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心教授，博士研究生導(dǎo)師

葉霖，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心2017級博士研究生

本文是教育部人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地2015年重點(diǎn)研究項(xiàng)目《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定標(biāo)準(zhǔn)研究》中期成果，項(xiàng)目編號：15JJD820018。