保全證據(jù)案例評析

林為口

浙江省文成縣公證處，浙江 文成 325300

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保全證據(jù)案例評析

林為口

浙江省文成縣公證處，浙江 文成 325300

本文通過經(jīng)典案例，具體闡明保全證據(jù)公證在預防糾紛、減少訴訟、依法維護社會公平、正義、法制和當事人合法權益方面所凸顯的作用；也從公證實務操作的角度分析了辦理保全證據(jù)公證所必須引起注意的相關問題，為指導辦證提出了可操作性的意見。

證據(jù)；案例；保全；研究

一、案情簡介

文成縣某快餐店在與溫州某公司的特許經(jīng)營合同到期后，仍使用溫州某公司的特許商標，并照樣開門營業(yè)，溫州某公司曾以發(fā)律師函的形式多次提醒文成縣某快餐店停止該侵權行為，否則將被訴諸法院，但文成縣某快餐店均置若罔聞。因溫州某公司擔心日后起訴至法院，針對文成某快餐店目前的侵權行為難以取證，故為了維護其自身合法權益，為了便于日后的侵權訴訟，便指派夏某向縣公證處申請辦理保全證據(jù)公證。縣公證處指派兩名公證員攜同溫州某公司的三名員工以未向侵權一方即文成縣某快餐店表明身份的情況下，以普通消費者的身份，通過現(xiàn)場購買的方式取得侵權商品，最后將所購得商品的外包裝進行封存和拍照。

但是，因為公證處缺乏辦理此類公證的經(jīng)驗，在出具公證書時采取簡單的結果式描述：“xxx于二0一二年一月x日，來到位于文成縣大峃鎮(zhèn)建設路A號店鋪，購買了奧爾良烤腿堡1份、大薯條2份、至尊烤翅2份、香辣翅2份、大可樂1份、大芬達1份、蛋撻3份，并從該店鋪當場取得流水號為00052833的電腦小票1張?！?/p>

二、事件發(fā)展

在出具保全證據(jù)公證書后，溫州某公司將文成縣某快餐店起訴到文成縣人民法院，在庭審時，原被告雙方針對公證保全證據(jù)展開了激烈的辯論，法院也認為，原告提供的公證書確實存在說服力不夠的問題，公證書表述太過簡潔，應該更為詳盡，最好采取同步錄音錄像的方法，才能令涉嫌侵權的商戶心服口服，最終法院在調(diào)取公證處卷宗后，結合卷宗內(nèi)的材料，才認可了整個購買保全行為。

三、反思改進

本次公證保全案以及類似案例向公證人提出了一個深刻的反思課題，即如何防止和克服公證保全證據(jù)活動中簡單化的操作方式，從實務層面而論，需要在兩個方面一并加以完善和改進，一是完善和改進公證保全證據(jù)技能，二是完善和改進公證保全證據(jù)的法律產(chǎn)品。

(一)完善和改進公證保全證據(jù)技能

我處公證保全案初起波瀾，主要原因之一在于公證人面對新型多變的保全證據(jù)實務缺乏有效的應對技能，對此，筆者從以下多個方面進行了深入反思：

1.公證員監(jiān)督購物的基本情況表述不清

有的公證書是這樣表述的：“根據(jù)《公證法》的規(guī)定，本公證員和公證員周某某及申請人委派的購買人員夏某于二0一二年一月x日來到位于文成縣大峃鎮(zhèn)建設路A號店鋪，申請人委派的購買人員夏某在該店內(nèi)購買了下列物品……?！?/p>

這段公證證詞是想說明公證員來到建設路A號店鋪監(jiān)督購買人員的購買過程，但沒有交代清楚幾個基本的事實：①沒交代清楚公證員來建設路A店鋪做什么？對購買過程是否全程監(jiān)督、如何跟進沒有表述；②實際購買人購物的當時情況是怎么樣的？支付了多少購買費用，購買行為中到底是什么情況不清楚。其實公證員自己心里很清楚當時是怎么一個情況，又或者在公證卷宗的工作記錄中對如何監(jiān)督有所記錄，但在公證書中沒有交代清楚。

2.公證員監(jiān)督在何店鋪購物沒有表述清楚

實際上建設路A店鋪是有店招牌的，顯示為“Y”但是公證書中只表述為店鋪沒有具體寫到店招牌，如果再把店招牌表述出來，訴訟時法官看的也清楚點，所以用“Y”來指示是明確的，不會產(chǎn)生歧義，只寫門牌號，對該案件來講，不夠全面。

另外，買了這么多東西是一次性購買，還是分開購買，沒有表述清楚，尤其現(xiàn)場只取得流水號的電腦小票，購買人支付了多少錢，有無找零等細節(jié)問題均未明確，這些疑問在留存的公證卷宗中也幾乎沒有得到解決，卷宗中存放的現(xiàn)場工作記錄幾乎是與公證書內(nèi)容一樣的購物結論，沒有任何關于公證實施監(jiān)督活動的過程描述。

3.購物后，證物的固定、帶回和拍照的過程缺乏公證監(jiān)督

監(jiān)督買到了相關物品獲得了相關證據(jù)，公證活動剛剛完成了一半，對物品和相關證據(jù)的保全是連續(xù)的公證活動，不能中斷，而有的公證書則只將監(jiān)督的關注點放到了購買這一個活動上，對后面證物的取回、固定、交付監(jiān)督未予足夠的重視。比如在證物的送回方面，有的公證書是這樣表述的：“隨后，申請人的委托代理人將上述物品帶回我處。由申請人的委托代理人將上述物品進行了拍照，取得照片x張。”這一表述不得不令人質疑：公證員哪里去了？證物是由購買人一人帶回公證處的，中途沒有人監(jiān)督，物品有調(diào)換的可能性。公證的監(jiān)督難道不是全程的？當事人給證物拍照時，公證員又哪里去了？整個購買過程到某一拍照行為完畢后戛然而止，公證員做了哪些工作沒有交代。拍照后的物品公證員是如何加以固定的？是否對固定狀態(tài)進行了拍照？物品保管有無交接手續(xù)？公證書給人的感覺似乎是公證員的工作只是去了一下購買現(xiàn)場，此外，公證員什么也沒做，這也導致了對公證證明結論提出疑義。

4.證物封存，交接作為證據(jù)保全的重要環(huán)節(jié)公證未予監(jiān)督，公證書中欠缺應有的反映

公證實踐中，當事人在公證人監(jiān)督下提取的證物有的是由公證機構留下保管，多數(shù)則是在封存后交付當事人，公證機構在對證據(jù)保全后不再承擔對證物的保管責任。無論證物最后由誰保管，對證物的封存、交接都是重要的保全程序，公證書應對證物封存與交接的情況給予具體描述。較完善的保全方法是對證物封存狀況進行拍照，將相關照片和交接清單附在公證書后一并證明，以便于公證書使用人確定證物。

本次，購物保全公證在辦理中大多是將購買的物品拍照后統(tǒng)一封存在包裝箱內(nèi)，并交申請人保管，但基本都沒有將證物的封存、交接程序在公證書正文中予以描述，也沒有提取相關證據(jù)予以證明，保全程序基本上是在對證物拍照后即完結，只是在公證書結論部分以“所購物品經(jīng)我處加封后交申請人自行保管”一句給予簡單交代，這一方面模糊了公證書正文過程描述與公證結論對相關證據(jù)進行證明的區(qū)別，另一方面也使得公證保全活動不完整，在證物脫離了公證處監(jiān)管后要憑著公證書去找到原物沒有了可直觀對照的證據(jù)。

筆者認為應當從以下幾點去做好保全證據(jù)公證：

第一，在辦理證據(jù)保全公證時，公證員必須做到實時監(jiān)督，要確保購買人和出賣人始終不離開自己的視線。

第二，現(xiàn)場購買所得的物品應該一直由公證員保管，直到物品被封，以防止中間被申請人調(diào)換。

第三，保全證據(jù)公證要求公證員要制作現(xiàn)場工作記錄，該記錄要詳細、準確、完整，并與公證書中的內(nèi)容保持一致，如果公證書中的內(nèi)容大于現(xiàn)場工作記錄，就可能會引起相對方的質疑，從而使公證書的效力大打折扣。

第四，公證書中應該盡量多些對店面及取得方式的詳細描述，例如店面的布局，食品的包裝，一般店面都會掛出營業(yè)執(zhí)照，可以的話將執(zhí)照拍照下來。

第五，公證員在購買過程中應多注意細節(jié)，例如出賣人是否穿工作服，是否佩戴胸牌，結賬方式是現(xiàn)金還是刷卡，是否索要發(fā)票等等，并將這些細節(jié)記錄在案。

第六，不僅是公證證詞，公證人員的監(jiān)督行為也應根據(jù)情況隨時調(diào)整、改進。

(二)完善和改進公證保全證據(jù)的法律產(chǎn)品

公證保全證據(jù)活動形成的最終法律產(chǎn)品是保全證據(jù)公證書。筆者，在總結原來證詞過于簡潔和本案并不特別成功的經(jīng)驗教訓下，試著重新為該案計劃全新的公證書樣式，以便日后辦理類似案件做參考，正文如下：

申請人溫州某公司的委托代理人夏某于二〇一二年一月x日來到我處，稱文成縣某快餐店涉嫌侵犯申請人對“Y”商標的專用權，為維護其自身合法權益，申請對Y文成餐廳使用“Y”商標的事宜及申請人單位職工前往Y文成餐廳購買侵權產(chǎn)品的行為進行保全證據(jù)。

根據(jù)《中華人民共和國公證法》、《公證程序規(guī)則》的有關規(guī)定，本公證員和公證人員周某某、申請人的委托代理人夏某于二〇一二年一月X日來到位于浙江省文成縣大峃鎮(zhèn)建設路A號Y餐廳，該店鋪門面顯示為“Y”。在本公證員和公證人員周某某的監(jiān)督下，由公證人員周某某在該店鋪門口利用我處指定的索尼照相機拍照取得照片5張。然后夏某以普通消費者的身份進入該店鋪，在本公證員和公證人員周某某的監(jiān)督下，在該店鋪內(nèi)購買奧爾良烤腿堡1份、大薯條2份、至尊烤翅2份、香辣翅2份、大可樂1份、大芬達1份、蛋撻3份，并從該店鋪當場取得流水號為00052833的電腦小票1張。周某某利用上述照相機對整個購買過程進行拍照，取得照片7張。

購買行為結束后，本公證員與申請人的委托代理人夏某對所購食品的包裝：Y4號紙袋4個、中薯盒2個、兩只裝蛋撻盒1個、Y漢堡包裝紙1張、Y炸雞醬2袋、Y番茄醬3包、Y16安士飲料杯2個裝入一紙盒，并進行封存；本公證員、公證人員周某某、申請人的委托代理人夏某在封存處簽名確認。周某某利用上述照相機對整個封存過程進行拍照，取得照片5張。

茲證明與本公證書相粘連的照片17張系周某某在保全現(xiàn)場拍照所得，與拍照實際情況相符；封存物交由申請人的委托代理人夏某保管。

總之，我們應當摒棄以往某些同類公證證書存在的公證保全內(nèi)容和步驟的記載過于簡單、證據(jù)指向不明的弊端，將公證文書做成一個法律產(chǎn)品，受到社會公眾認可。更為重要的是，在完善與改進公證執(zhí)業(yè)技能和公證保全證據(jù)法律產(chǎn)品的同時，公證人作為法律職業(yè)人的價值也開始得以體現(xiàn)。

[1]郭倩云.論保全證據(jù)公證研究[J].法制與社會，2017(05).

[2]仝云霞.保全證據(jù)公證實務操作中應注意的問題[J].山西省政法管理干部學院學報，2016(02).

[3]邱松華.保全證據(jù)公證的探討[J].企業(yè)導報，2016(05).

D

A

2095-4379-(2017)14-0150-02

林為口(1982-)，男，浙江蒼南人，畢業(yè)于西南政法大學，就職于浙江省文成縣公證處，一直從事于公證工作，擅長于民事類公證的研究和辦理。