論中國治理商業(yè)賄賂的不足與完善

董鶯鶯

云南民族大學法學院，云南 昆明 650500

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論中國治理商業(yè)賄賂的不足與完善

董鶯鶯

云南民族大學法學院，云南 昆明 650500

針對商業(yè)賄賂泛濫的情況，本文從立法的角度分析了中國治理商業(yè)賄賂立法的缺陷；從治理商業(yè)賄賂法律體系、主管機關等方面論述了法律體系的缺陷；從商業(yè)賄賂的主體范圍、對象范圍、發(fā)生領域、主觀方面規(guī)定及客體規(guī)定等方面論述了商業(yè)賄賂構成要素的缺陷；論述了商業(yè)賄賂的法律責任不健全。并為治理商業(yè)賄賂法的完善提出了一些有針對性的意見。

商業(yè)賄賂；立法；完善

一、中國治理商業(yè)賄賂立法的不足

(一)治理商業(yè)賄賂的法律體系存在不健全的情況

我國治理商業(yè)賄賂的法律法規(guī)尚不完備，主要由《刑法》《反不正當競爭法》國務院的規(guī)章和其他規(guī)范性文件組成的。我國從不同的層面對商業(yè)賄賂進行規(guī)制，但是治理關于商業(yè)賄賂的法律仍然不統(tǒng)一、相對比較分散。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)賄賂的方式越來越多樣化，法律上的規(guī)制難以全部將其包含其中。①由此可以看出，1993年頒行的《反不正當競爭法》和1996年頒行的《關于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》關于商業(yè)賄賂的規(guī)定，已經(jīng)不能滿足我國現(xiàn)在治理商業(yè)賄賂的實際需要。目前我國卻仍缺乏一個綜合全面性的法律法規(guī)。這一體系仍存在很多不足，具體如下：

1.法律法規(guī)之間的銜接不強，同時缺乏專門立法。②《競爭法》中第3條2款中規(guī)定由“監(jiān)督檢查部門”來查處不構成犯罪的商業(yè)賄賂行為。而在這部法律的第3條2款中規(guī)定的“監(jiān)督檢查部門”縣級以上工商行政管理部門和法律行政法規(guī)規(guī)定的其他部門。這就表示質量技術監(jiān)督部門、衛(wèi)生行政管理部門、工商行政管理部門等多個行政管理部門都有權管理和規(guī)制自己管轄范圍的商業(yè)賄賂行為。

2.關于商業(yè)賄賂規(guī)定的主管機關不統(tǒng)一，治理機構十分分散。分兩種情況，一種是構成犯罪就由《刑法》《刑事訴訟法》來調整，同時由人民檢察院和公安機關管轄。另一種是不構成犯罪，由《反不正當競爭法》和其他的法律法規(guī)、國務院規(guī)章來規(guī)制?！斗床徽敻偁幏ā分械?條2款中規(guī)定由“監(jiān)督檢查部門”來查處不構成犯罪的商業(yè)賄賂行為。而在這部法律的第3條2款中規(guī)定的“監(jiān)督檢查部門”縣級以上工商行政管理部門和法律行政法規(guī)規(guī)定的其他部門。這就表示質量技術監(jiān)督部門、衛(wèi)生行政管理部門、工商行政管理部門等多個行政管理部門都有權管理和規(guī)制自己管轄范圍的商業(yè)賄賂行為。

3.沒有明確的規(guī)范商業(yè)賄賂的主體。商業(yè)賄賂行為大多發(fā)生在交易中，這必然和公司有著密不可分的關聯(lián)。而公司最大的受益者就是股東、實際控制人。但是令人覺得匪夷所思的是我國關于商業(yè)賄賂的法律卻沒有對公司控股人的責任作出明確的規(guī)定，這很容易造成公司股東或者控股人對商業(yè)賄賂行為采取放縱、無視或者默許的態(tài)度。既然不會有來自法律的處罰或者制裁，對他們有利無害的事情就沒有制止和監(jiān)管的理由。但縱觀各國立法，大多規(guī)定應該受到處罰的商業(yè)賄賂行為包括直接行賄、命令或協(xié)助他人行賄等等。并且規(guī)定了公司的實際控股人有監(jiān)督公司的義務，并要對其負責。

4.缺少會計立法的規(guī)制。我國《刑法》第161條規(guī)定提供虛假財會報告罪。但這是為了保護公司債權人和股東的利益，用來規(guī)制商業(yè)賄賂效果不大。商業(yè)賄賂行為在我國由來已久，而當下我國會計制度缺失，無法從公司賬簿的審查中來監(jiān)督商業(yè)賄賂。我國應該完善我們的會計制度，是公司的每一項支出與收益都顯示出來，這樣有利于規(guī)制商業(yè)賄賂行為。國外的立法當中，就有規(guī)定，不論理由為何，凡是公司做假賬的行為都構成犯罪。這樣的規(guī)制犯罪的力度比我國大很多。

(二)商業(yè)賄賂構成要素上的缺陷

第一，商業(yè)賄賂主體的范圍比較狹窄。其主體一般是指參與經(jīng)濟交易的經(jīng)營者，從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、經(jīng)濟組織或者個人。而沒有把參與經(jīng)營活動的公司的股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員列入商業(yè)賄賂主體的范圍進行規(guī)制，這樣容易造成放縱商業(yè)賄賂犯罪。也就是上文提到的商業(yè)賄賂規(guī)制的主體不明確的問題。

第二，在主觀認識上，商業(yè)賄賂的主體存在故意。為了取得商業(yè)機會，而采取賄賂的手段，去破壞公平競爭的經(jīng)濟秩序。經(jīng)營者故意實施賄賂的手段無論最后是否達到了銷售或者購買商品或者服務的商業(yè)機會，都應當認定為商業(yè)賄賂。只要存在著排擠競爭對手、獲得交易機會，去贏得競爭優(yōu)勢的行為。這是一種直接的故意，意圖明顯。如果不加以規(guī)制，將會破壞中國的市場環(huán)境。國企、外資和民營企業(yè)都將深受其害。

第三，商業(yè)賄賂的對象范圍十分狹窄并且發(fā)生的領域規(guī)定也有局限性。在我國主要針對的是對方單位也就是經(jīng)營者在交易時的對方單位，不論是事業(yè)單位還是企業(yè)單位、國家單位亦或是個人。但是，眾所周知，商業(yè)賄賂中不僅包含這些直接參與賄賂的主體，還包括其他利用自身的優(yōu)勢或者利用職務之便接受他人財務或者其他和財務相關具有價值的利益，為他人謀取競爭優(yōu)勢或者交易機會的主體，例如：市場監(jiān)管機構、政府機關、行業(yè)協(xié)會、中介組織或者其工作人員。這些在我國的法律中目前都沒有被列入商業(yè)賄賂的對象，這使得賄賂行為難以受到規(guī)制。商業(yè)賄賂發(fā)生的領域僅限定在商品購銷領域，然而從經(jīng)濟學角度去看，商業(yè)行為不僅包括商品的銷售和購買，還包括金融信貸、商品檢驗、廣告宣傳、委托代理、有償服務等諸多領域。

二、完善治理商業(yè)賄賂的建議和思考

(一)完善商業(yè)賄賂的處罰力度和相關主體的責任

我國的商業(yè)賄賂規(guī)制的對象范圍如今已經(jīng)從僅規(guī)制財產(chǎn)發(fā)展到規(guī)制財產(chǎn)相關的利益。但需要指出的是，這種變化仍然不能適應社會變化的發(fā)展。因為當前的商業(yè)賄賂已經(jīng)向非財產(chǎn)利益轉變，而我國法律僅在和財產(chǎn)利益有關的領域規(guī)制，這是遠遠不夠的。對于怎樣就算商業(yè)賄賂的經(jīng)營者當中的被害者沒有明確規(guī)定，關于損失的計算方法更是無法量化。例如：商業(yè)機會。怎樣才能衡量其損失，法律并沒有明確的規(guī)定，這樣操作起來存在很大的困難。

在處罰方面，行政處罰的數(shù)額往往偏低，增加罰款數(shù)額，商業(yè)賄賂往往以極小成本獲得巨大收益。而且出現(xiàn)處罰種類單一，應該考慮賄賂的數(shù)額、具體的情況、以及賄賂的手段、危害后果等多種因素，采取罰款分數(shù)額、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照、限制或者取消違法主體的營業(yè)資格等多種處罰相結合的方式。并且我國對于財產(chǎn)刑的規(guī)定的適用主體范圍過窄，應該增加財產(chǎn)刑的適用種類和范圍，關于這類經(jīng)濟性的犯罪，就應該用經(jīng)濟的手段去規(guī)制。并且對于商業(yè)賄賂這種行為構成犯罪應該增設資格刑。③因為商業(yè)賄賂實施的動機就是為了謀取商業(yè)機會。一旦被判處資格刑，就相當于永遠失去了競爭資格，這樣才能達到威懾的效果。我國的刑法只規(guī)定了對本國公職人員的行賄罪，然而對外國人員或者國際公共組織官員行賄沒有納入法律調整的范圍，因而十分有必要增設本罪。我國的法律對于商業(yè)賄賂也沒有規(guī)定資格刑，應該盡快補足。

(二)完善商業(yè)賄賂的構成要素上的不足之處

商業(yè)賄賂的犯罪主體有待完善?！缎谭ā返?88條僅規(guī)定了國家工作人員的斡旋受賄行為，但是仍然沒有對公司、企業(yè)或者其他單位人員在商業(yè)活動領域中的斡旋受賄行為作出規(guī)定，故應予完善。商業(yè)賄賂的主體范圍十分狹窄，甚至連企業(yè)的控股人和市場管理的監(jiān)管人都難以規(guī)制在內(nèi)。擴大商業(yè)賄賂的對象范圍和發(fā)生領域。把其他利用自身的優(yōu)勢或者利用職務之便接受他人財務或者其他和財務相關具有價值的利益，為他人謀取競爭優(yōu)勢或者交易機會的主體也規(guī)制在其中。例如：市場監(jiān)管機構、政府機關、行業(yè)協(xié)會、中介組織或者其工作人員。商業(yè)賄賂發(fā)生的領域應該不僅僅限定在商品購銷領域，應擴大至金融信貸、商品檢驗、廣告宣傳、委托代理等領域。在主觀要件上也需要完善，將“為他人謀取利益”作為受賄罪的主觀要件。

(三)成立統(tǒng)一的商業(yè)賄賂治理機構

沒有統(tǒng)一的治理機構，會出現(xiàn)多頭執(zhí)法，治理混亂的局面。建立獨立、協(xié)調統(tǒng)一的治理商業(yè)賄賂的專門機構，是決定商業(yè)賄賂治理成敗的關鍵因素。筆者建議，成立一個專門的機構即治理商業(yè)賄賂局，專門用來規(guī)制商業(yè)賄賂行為。用專門的人員、專門的技術、專門的機構來規(guī)制商業(yè)賄賂行為。有利于對商業(yè)賄賂及時發(fā)現(xiàn)和打擊，改善市場競爭環(huán)境，營造一個良好的經(jīng)濟發(fā)展氛圍。對于情節(jié)惡劣，危害較大的商業(yè)賄賂行為，應該由治理商業(yè)賄賂局移交當?shù)貦z察機關，為治理商業(yè)賄賂提供好的法律保障。

[ 注 釋 ]

①程寶庫.商業(yè)賄賂——全球治理的立法與實踐[M].北京：.法律出版社，2006.5.

②周家貴.商業(yè)賄賂行為及其法律管制[J].法律科學，1995.

③周振杰.美國反商業(yè)賄賂的經(jīng)驗與啟示[J].中國黨政干部論壇，2006(6).

D922.294；D

A

2095-4379-(2017)06-0204-02

董鶯鶯(1990-)，女，漢族，山西運城人，云南民族大學法學院，2014屆經(jīng)濟法學研究生。