虛擬財產(chǎn)保護(hù)機(jī)制的探究*
——以流量套餐不清零措施為切入點(diǎn)

王 龍 李 韜 姜秀秀 劉 艷

中國政法大學(xué)，北京 100088

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虛擬財產(chǎn)保護(hù)機(jī)制的探究*
——以流量套餐不清零措施為切入點(diǎn)

王 龍 李 韜 姜秀秀 劉 艷

中國政法大學(xué)，北京 100088

當(dāng)今世界移動互聯(lián)網(wǎng)用戶呈現(xiàn)爆炸性增長，手機(jī)流量資費(fèi)爭議越來越突出。針對越來越多用戶對“天價流量費(fèi)”的質(zhì)疑，國內(nèi)三大運(yùn)營商也推出了流量共享、流量不清零、流量交易等服務(wù)。這看似一個社會主義市場經(jīng)濟(jì)大背景下的行政措施，但背后卻顯露出很多與之相關(guān)的法律問題。在民事領(lǐng)域，我國目前還沒有專門解決虛擬財產(chǎn)問題的民法規(guī)范，因此在處理這類糾紛時，法官往往參照《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，數(shù)據(jù)流量套餐也涉及到移動互聯(lián)網(wǎng)用戶的知情權(quán)、公平交易權(quán)、自主選擇權(quán)等合法權(quán)益的問題。探究流量套餐不清零措施現(xiàn)在以及將來可能引發(fā)的一系列法律問題，并結(jié)合國外的實踐以尋求解決問題的最佳辦法。

流量套餐；虛擬財產(chǎn)；物權(quán)合同

一、問題的提出及相關(guān)概念的界定

隨著通信技術(shù)的增強(qiáng)，人們對移動網(wǎng)絡(luò)的依賴性越來越強(qiáng)，有關(guān)數(shù)據(jù)流量套餐的問題也隨之凸顯出來。2013年8月湖南長沙劉某訴中國移動案引起了人們極大的關(guān)注。2014年3月，中國移動廣東分公司董事長鐘天華以肯德基的全家桶類比數(shù)據(jù)流量套餐的言論更是一石激起千層浪。2015年4月，國務(wù)院總理李克強(qiáng)在經(jīng)濟(jì)形勢座談會上直接表明說降低網(wǎng)費(fèi)和流量費(fèi)是不降不行的市場選擇。半年以后，國內(nèi)三大電信運(yùn)營商幾乎同時宣布，從2015年10月開始，推出當(dāng)月流量不清零的舉措。至此，花費(fèi)了將近兩年的時間，國內(nèi)電信運(yùn)營商移動數(shù)據(jù)流量套餐不清零措施最終塵埃落定。

確定數(shù)量流量套餐的法律屬性，是解決由其帶來的法律問題的基礎(chǔ)。學(xué)界有“物權(quán)說”和“債權(quán)說”兩種觀點(diǎn)。王春暉院長認(rèn)為數(shù)據(jù)流量套餐是一種合同，即債權(quán)。曲新久教授認(rèn)為，流量套餐表現(xiàn)為一種電信服務(wù)，不是財物，但內(nèi)含財產(chǎn)性利益。孫憲忠教授認(rèn)為數(shù)據(jù)流量套餐是一種特殊的無體物，是財產(chǎn)權(quán)，其所有者具有處分權(quán)和使用權(quán)。梁根林教授則認(rèn)為，流量套餐不僅是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營公司提供的一種電信服務(wù)，而且是具有價值和使用價值、具有管理可能性的財物，與其他虛擬財產(chǎn)一樣。

對于什么是虛擬財產(chǎn)，學(xué)者們也具有不同的觀點(diǎn)。劉惠榮教授認(rèn)為，能夠為人所擁有和支配并且具有一定價值的網(wǎng)絡(luò)虛擬物和其他財產(chǎn)性權(quán)利都可以看作廣義上的虛擬財產(chǎn)，即將虛擬財產(chǎn)的定義擴(kuò)大到了財產(chǎn)性權(quán)利。有的學(xué)者認(rèn)為虛擬財產(chǎn)是種服務(wù)，服務(wù)更是無法感知的。

筆者認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)是指狹義的數(shù)字化、非物化的財產(chǎn)形式，具有以下特征：1、具有價值，能夠給人們帶來某種物質(zhì)利益；2、能夠為人所控制，具有可被支配性；3、不屬于有體物。數(shù)據(jù)流量套餐是用戶通過支付金錢予以交易獲得的，可以為電信運(yùn)營商所控制，具有無體形，符合虛擬財產(chǎn)的定義。但在數(shù)據(jù)流量套餐的處分權(quán)在電信運(yùn)營商，使用者如果要消費(fèi)這一數(shù)據(jù)流量，必須與電信運(yùn)營商達(dá)成協(xié)議、支付對價。故與其在“數(shù)據(jù)流量包是不是物權(quán)”這個命題上糾纏不清，還不如多把視線放在這個合同本身，研究這個單純的債權(quán)行為，即用債權(quán)領(lǐng)域的法律法規(guī)調(diào)整虛擬財產(chǎn)方面的法律關(guān)系。有學(xué)者這樣指出，由于產(chǎn)權(quán)法理論不能提供足夠的保護(hù)，合同法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)調(diào)整虛擬世界，這不僅是因為沒有更好的替代者，更是因為可以向虛擬世界提供其發(fā)展繁榮所必要的東西─靈活性。目前我國的司法實踐也切合此論斷。

二、虛擬財產(chǎn)國內(nèi)保護(hù)現(xiàn)狀

司法實踐中關(guān)于流量套餐不清零的案件多屬于民事案件，主要發(fā)生在消費(fèi)者和三大電信運(yùn)營商之間，其典型案例除了劉某訴中國移動案外，還有辛某訴中國電信案、姚某訴中國電信案。行政糾紛發(fā)生在消費(fèi)者和工商局之間，比如程某訴湖北省工商行政管理局案。此類案件反映出的問題主要包括以下幾個方面：

第一，關(guān)于流量如何定性的問題。大部分法院未對流量進(jìn)行一個準(zhǔn)確的定性，有的認(rèn)為流量是一個信息技術(shù)名詞，特指手機(jī)上網(wǎng)消耗的字節(jié)數(shù)，不能構(gòu)成所有權(quán)或用益物權(quán)的標(biāo)的物。也有法院認(rèn)為將“流量”界定為一種計量單位，未能充分認(rèn)識并認(rèn)定“流量”的物權(quán)屬性。

第二，關(guān)于數(shù)據(jù)包月套餐月底清零的正確性問題。法院一般認(rèn)為這一方式在我國各個地區(qū)的電信運(yùn)營商中普遍存在，應(yīng)當(dāng)說已形成一種交易習(xí)慣。原告沒有在月內(nèi)使用完畢，是其自主放棄。數(shù)據(jù)流量是運(yùn)營無論消費(fèi)者使不使用都會消耗一定的承成本。這是由通信行業(yè)全程全網(wǎng)的服務(wù)特性決定了的其成本包括流量的計費(fèi)、客戶的服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)的維護(hù)等等。此外，即便雙方簽訂的合同沒有明確約定月底流量清零，但根據(jù)合同上下文解釋，結(jié)合日常生活經(jīng)驗，被上訴人月底清零符合合同本意。

第三，關(guān)于運(yùn)營商是否構(gòu)成違約的問題。法院均認(rèn)為流量套餐僅限于當(dāng)月使用符合已經(jīng)形成的行業(yè)慣例以及合同本意，并且也是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，當(dāng)月未使用流量清零不構(gòu)成違約。

第四，關(guān)于運(yùn)營商是否對消費(fèi)者構(gòu)成欺詐的問題。法院一般認(rèn)為電信運(yùn)營商客觀上尊重了消費(fèi)者的選擇權(quán)和不同的需求，因為其提供了有多種套餐。同時，其在簽訂合同前履行了相應(yīng)的告知義務(wù)，不存在欺詐。

司法實踐暴露出我國在虛擬財產(chǎn)方面的立法缺陷。在民法領(lǐng)域，《民法通則》第七十五條中的“其他合法財產(chǎn)”未明確說明是否可以囊括公民合法取得的虛擬財產(chǎn)?！段餀?quán)法》第二條雖然明確規(guī)定了物的基本分類，第五十條也明確了無線電頻譜資源屬于國家所有，但也未明確說明無線電頻譜資源是否屬于虛擬財產(chǎn)，且不能推知虛擬財產(chǎn)是否屬于物權(quán)法的保護(hù)范圍。對于電信運(yùn)營商與消費(fèi)者之間的服務(wù)協(xié)議，我國《合同法》雖具有對格式條款方面的規(guī)定，但對于虛擬財產(chǎn)的保護(hù)也不夠直接，并未直接將流量套餐合同界定為服務(wù)合同?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予了消費(fèi)者九項權(quán)利，但其對象都未明確指向虛擬財產(chǎn)。在刑法領(lǐng)域，我國也沒有直接指向虛擬財產(chǎn)的規(guī)定?！缎谭ā返诙倭鍡l規(guī)定了有關(guān)電信設(shè)備、電信號碼的盜竊罪。雖然我國刑法理論界也認(rèn)為債權(quán)這種財產(chǎn)性利益也可以成為盜竊罪的犯罪對象，其犯罪對象包含了虛擬財產(chǎn)，但在司法實踐中并不統(tǒng)一。《刑法》第二百八十六條規(guī)定了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但其犯罪對象仍未直接指向虛擬財產(chǎn)。

三、虛擬財產(chǎn)域外保護(hù)現(xiàn)狀

與我國一樣，國外的電信運(yùn)營商在2014年年底才宣布推出流量不清零的優(yōu)惠政策，其立法更加偏向于對類似網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中虛擬商場賣出的商品、域名、網(wǎng)絡(luò)信息等虛擬財產(chǎn)進(jìn)行調(diào)整。

德國聯(lián)邦議院出臺的《多媒體法》是世界上公認(rèn)的第一步規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)傳播的法律，其規(guī)定了保護(hù)個人資料的方法。德國刑法的傳統(tǒng)思維不能接受“資訊盜竊”和“資料盜竊”的概念，所以在類似個人信息等虛擬財產(chǎn)上也只能在個別的法律中將其當(dāng)作一種新的類型的利益而對其進(jìn)行保護(hù)。如第十五章個人生活及私密領(lǐng)域的侵害罪中的二百零二條規(guī)定了電磁記錄無權(quán)取得的行為。第二百四十八條規(guī)定了關(guān)于無權(quán)取得電能的情形。

日本雖然較早提出信息化的概念，但并沒有關(guān)于虛擬財產(chǎn)的專門立法，在民事領(lǐng)域其主要是通過債權(quán)模式對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的。其保護(hù)措施分兩個層次，程度較輕的損害一般由運(yùn)營商根據(jù)具體情況進(jìn)行處理。如果損害程度較深，影響到了整個系統(tǒng)的正常運(yùn)行，就需要司法機(jī)關(guān)介入，運(yùn)用現(xiàn)行民事法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定來處理。玩家人格利益受損的甚至可以要求侵害人予以精神損害賠償。日本也通過刑法典對虛擬財產(chǎn)和相關(guān)問題進(jìn)行調(diào)整。其刑法典規(guī)定，不正當(dāng)制作和提供電磁記錄，使他人的事務(wù)處理出現(xiàn)錯誤為目的，不正當(dāng)制作供該處理事務(wù)使用的有關(guān)權(quán)利義務(wù)或證明事實的電磁紀(jì)錄的，屬于犯罪行為。同時又規(guī)定，損害他人業(yè)務(wù)上使用的電子計算機(jī)或供其使用的電磁記錄，或者供他人業(yè)務(wù)上使用的計算機(jī)中輸入虛偽的信息或不正當(dāng)?shù)闹噶睿蛞云渌椒ㄊ闺娮佑嬎銠C(jī)不能按照使用目的允許妨礙他人業(yè)務(wù)的也屬于犯罪行為。

美國在前期的虛擬財產(chǎn)糾紛中，對判決結(jié)果其決定作用的是“終端用戶許可協(xié)議”和合同法。而后學(xué)者在研究過程中逐漸傾向于適用財產(chǎn)法，甚至利用了三種傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)理論得出將虛擬財產(chǎn)作為一種法律意義上的財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的結(jié)論。1997年，美國國會通過了《禁止電子盜竊法案》(No Electric Theft Act)，該法將網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的賬號明確列入保護(hù)范圍之內(nèi)。而《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》(UCITA)該法將計算機(jī)信息界定為一種產(chǎn)權(quán)，并規(guī)定計算機(jī)終端用戶對計算機(jī)信息享有信息產(chǎn)權(quán)《反計算機(jī)欺詐與濫用法》(CAFF)從刑法的角度對虛擬世界中有價值的財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。俄克拉荷馬州2010年正式將虛擬財產(chǎn)納入遺囑執(zhí)行范圍中，表明了立法者對于虛擬財產(chǎn)物權(quán)保護(hù)的認(rèn)同。美國國家稅務(wù)局(Internal Revenue Service)將虛擬的貨幣與真實的貨幣做出區(qū)分，并將虛擬貨幣的交易視同財產(chǎn)的交易，認(rèn)為財產(chǎn)交易的稅收規(guī)則仍可以用于對虛擬貨幣交易的稅收問題。如此，在美國虛擬財產(chǎn)已經(jīng)和真實財產(chǎn)受到了同等的法律保護(hù)。

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)全球領(lǐng)先的我國臺灣地區(qū)，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)問題得到了臺灣學(xué)界的廣泛關(guān)注。臺灣法務(wù)部于2001年作出的(90)法檢決字第039030號函釋認(rèn)定了用戶網(wǎng)絡(luò)游戲中的角色及裝備與現(xiàn)實世界的財物具有同樣的性質(zhì)，可以作為盜竊罪和詐欺罪的犯罪對象。但其在2002年的刑法修正案第323條刪除了原有的電磁記錄的規(guī)定，不再將虛擬財產(chǎn)認(rèn)定為動產(chǎn)，而后又通過第359條以單獨(dú)罪名的形式將侵犯他人電磁記錄行為作為犯罪進(jìn)行制裁?？梢姮F(xiàn)在的臺灣“立法”將虛擬財產(chǎn)作為一種權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，并不將其作為動產(chǎn)加以規(guī)制。

四、對完善我國虛擬財產(chǎn)保護(hù)機(jī)制的建議

作為隨網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的新興法律問題，對數(shù)據(jù)流量套餐等虛擬財產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)本著適合本國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及法律體系的原則進(jìn)行。在我國現(xiàn)有的法律體系下，適用與債權(quán)有關(guān)的法律法規(guī)對數(shù)據(jù)流量進(jìn)行保護(hù)是最切實際的辦法。針此類案件，《合同法》、《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》都可適用。此外，根據(jù)我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，如果移動數(shù)據(jù)套餐使用者有證據(jù)證明自己盡量注意義務(wù)還造成了網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)流量損失的，使用者可要求運(yùn)營商保護(hù)使用者的數(shù)據(jù)信息和虛擬財產(chǎn)的安全，如果出現(xiàn)服務(wù)過程中合法權(quán)益受到侵害的情況，使用者有權(quán)向運(yùn)營服務(wù)商要求賠償。

通過對各國立法的研究可以看出，各國對此類問題也采取了不同立法模式，且這種不同是不以法系為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對我國來說，在民法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)在《物權(quán)法》中增加對虛擬財產(chǎn)概念的法律界定的條款，將其明確為法律保護(hù)的財產(chǎn)，同時在《合同法》中明確數(shù)據(jù)流量套餐使用者與電信運(yùn)營商之間的權(quán)利義務(wù)。在刑法領(lǐng)域，盜用其他形式與種類的通訊服務(wù)、實質(zhì)上竊取他人通訊服務(wù)內(nèi)涵的財產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。同時，行為人為了盜竊移動數(shù)據(jù)流量或者其他目的破壞了計算機(jī)信息系統(tǒng)，符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成要件。同時，目前我國法律體系中雖具有諸如《加強(qiáng)國際通信網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)保護(hù)的若干規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目管理辦法》、《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》等的法律法規(guī)，但并沒有關(guān)與虛擬財產(chǎn)的相關(guān)單行法律法規(guī)，所以制定一部《虛擬財產(chǎn)管理辦法》或者《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)暫行辦法》顯得勢在必行。此外，通過制定相關(guān)法律法規(guī)加強(qiáng)運(yùn)營商的責(zé)任體系的構(gòu)建，加強(qiáng)電信運(yùn)營商準(zhǔn)入門檻，建立完整的使用者保護(hù)機(jī)制等措施對增強(qiáng)數(shù)據(jù)流量套餐等虛擬財產(chǎn)的保護(hù)也是很有必要的。

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[2]“吃不完的雞腿不能退回去吧[EB/OL].http：//shizheng.xilu.com/20140312/1000150001185409.html.

[3]李克強(qiáng)：中國人出國漫游費(fèi)太貴了導(dǎo)游隨身帶[EB/OL].Wi-Fi.http：//tech.ifeng.com/a/20150514/41081488_0.shtml.

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*本成果獲得中國政法大學(xué)研究生創(chuàng)新基金資助，項目名稱：虛擬財產(chǎn)保護(hù)機(jī)制的探究——以流量套餐不清零措施為切入點(diǎn)(項目編號：2015SSCX149)。

D

A

2095-4379-(2017)06-0049-03

王龍(1989-)，男，漢族，山東濟(jì)寧人，中國政法大學(xué)，研究生在讀，研究方向：法律法學(xué)。