兩類特殊情況下基本養(yǎng)老服務(wù)責任主體排序*

袁維勤

重慶工商大學重慶廉政研究中心，重慶 400067

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兩類特殊情況下基本養(yǎng)老服務(wù)責任主體排序*

袁維勤

重慶工商大學重慶廉政研究中心，重慶 400067

由于“社會”概念過于抽象，主體范圍過于模糊，而立法的要求之一是“明確性”因此立法不宜界定基本養(yǎng)老服務(wù)的“社會”責任。一般情況下，綜合考慮貢獻、需要、經(jīng)濟能力、個人尊嚴等因素，在基本養(yǎng)老服務(wù)供給中，老人自身的責任應(yīng)是第一位的，家庭的責任是第二位的，而政府應(yīng)當承擔兜底責任。現(xiàn)實中，兩類特殊情況下的基本養(yǎng)老服務(wù)責任分配值得研究：老人有健康的成年子女但是其無力提供基本養(yǎng)老服務(wù)；老人對子女有嚴重過錯。

基本養(yǎng)老服務(wù)；責任位序；特殊情況

一、引言

面對銀色海嘯，我國2012年修訂的《老年人權(quán)益保障法》有很多重要修改，大大提高了對老年人權(quán)益立法保障的力度。然而，在政府、社會、家人與老人之間的基本養(yǎng)老服務(wù)責任位序上，并沒有明確的規(guī)定。由于我國公民目前的法治意識大為提高，實踐中經(jīng)常發(fā)生在基本養(yǎng)老服務(wù)供給問題上的紛爭，因此應(yīng)厘清基本養(yǎng)老服務(wù)責任的排序問題。

二、政府、家人與老人之間基本養(yǎng)老服務(wù)責任排序

由于“社會”的模糊性，主體范圍不明確，在立法時不能準確地界定其在基本養(yǎng)老服務(wù)責任上的位序，因此本文只界定政府、家人、個人之間的基本養(yǎng)老服務(wù)責任位序。

(一)在基本養(yǎng)老服務(wù)責任位序上老人、家人應(yīng)排在政府之前

在基本養(yǎng)老服務(wù)責任位序上老人、家人應(yīng)排在政府之前，因為：

從貢獻來看，一般來說，在社會關(guān)系系統(tǒng)中，個人對某個主體的貢獻與他同這些主體的親疏正相關(guān)。其他主體與個人越近，則得到此人的貢獻越大。反之，則得到此人的貢獻越小。具體來說，老人自己對自己的貢獻最大，然后，依次是家人、政府。

從滿足需要來看，一般來說，“遠水救不了近火”。如果理論上各個主體均有能力滿足老人的需要，那么實際上，距離老人越近的主體，其真正滿足老人需要的機會越多。具體來說，如果老人能夠自己對自己提供基本養(yǎng)老服務(wù)，那么實效是最高的。然后，依次是家人、政府。

從經(jīng)濟角度看，政府經(jīng)費是有限的。如果政府越過老人本人及其家人而直接承擔基本養(yǎng)老服務(wù)責任，那么國家財政將不堪重負。美國已經(jīng)出現(xiàn)的“養(yǎng)老財政”已經(jīng)使政界不安、學界犯愁。而近年來希臘、意大利等國不得不削減養(yǎng)老等基本公共服務(wù)開支并承受因此引發(fā)的社會激烈動蕩之痛，更是鮮活地說明：政府必須嚴格控制福利支出，否則一旦養(yǎng)成福利依賴卻最終又不得不削減福利將導(dǎo)致嚴重后果。

從維護個人尊嚴角度看，尊嚴離不開責任。放棄責任，很難收獲尊嚴。如果老人放棄對自己的責任、家人放棄對老人的責任而由政府直接承擔基本養(yǎng)老服務(wù)責任，那么老人及其家人容易削弱對自己、家人的責任感進而懶惰，加之，仰仗政府，容易使個人尊嚴進一步置于權(quán)力之下。“在這種制度下，公民剛剛擺脫從屬地位后，由于為自己指定了主人而又回到原來的地位?！盵1]

從減少權(quán)力腐敗風險角度，應(yīng)實行負面權(quán)力清單制度。市場、社會能解決的事情，政府不應(yīng)當去大包大攬。因此，如老人及其家人能解決基本養(yǎng)老服務(wù)，政府不應(yīng)去介入。

(二)政府應(yīng)對基本養(yǎng)老服務(wù)責任承擔兜底責任

在其他主體不能或未能承擔基本養(yǎng)老服務(wù)責任時，政府應(yīng)肩負起兜底責任。

首先，這是政府保障公民權(quán)利的需要。“公民國家建立在政治紐帶之上，并且訴諸于政治紐帶，其核心制度是公民權(quán)”。[2]如果公民權(quán)得不到國家的切實保障，公民國家的政治紐帶就會受到損害，這就是政府保障公民權(quán)利的原因。而為什么政府有對公民承擔基本養(yǎng)老服務(wù)兜底的責任呢？只要老人沒有被判處死刑，政府有義務(wù)保障這些人的生存權(quán)。這是政府的法定義務(wù)：我國《憲法》第四十五條規(guī)定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利?！蔽覈尤氲摹督?jīng)濟、社會與文化權(quán)利國際公約》第九條規(guī)定“本公約締約各國承認人人有權(quán)享受社會保障”。

其次，這是政府維護社會穩(wěn)定的需要。在其他主體不能或未能承擔責任時，政府應(yīng)肩負起基本養(yǎng)老服務(wù)責任，有利于防止老人及其家人通過危害社會的行動來實現(xiàn)基本養(yǎng)老服務(wù)保障，有利于防止老人及其家人因老人的基本養(yǎng)老服務(wù)不能得到滿足而報復(fù)社會。社會沖突理論認為，如果社會弱勢群體產(chǎn)生被剝奪感，“這群人往往容易產(chǎn)生強烈的敵視和報復(fù)的欲望，而這種對權(quán)力的反抗無疑是一種越軌行為。”[3]

最后，這是維護政治安全的需要。政府承擔基本養(yǎng)老服務(wù)責任，有利于彰顯政府對公民的責任從而體現(xiàn)和鞏固政府的合法性，維護政治安全。社會契約論者盧梭認為：“社會公約可以簡化為如下的詞句：我們每個人都可以其自身及其全部的力量置于公意的最高指導(dǎo)之下，并且我們在共同體中接納每一個成員作為全體之不可分割的一部分。只是一瞬間，這一結(jié)合行為就產(chǎn)生了一個道德的與集體的共同體”。[4]既然國家是一個道德共同體，那么政府就應(yīng)當對其成員承擔義務(wù)，不能對不能通過其他主體獲得基本養(yǎng)老服務(wù)的老人放任不管。功利主義者邊沁認為，可以用功利原則來指導(dǎo)分析國家制度，“任何行動中導(dǎo)向幸福的傾向性我們稱之為它的功利；而其中的背離的傾向則稱之為禍害。”[5]政府通過承擔兜底基本養(yǎng)老服務(wù)責任，可以在滿足老人基本服務(wù)需要的同時維護自身的政治安全，是雙贏，符合功利主義觀點。

三、老人有健康的成年子女是否就絕對不應(yīng)該由政府承擔基本養(yǎng)老服務(wù)責任

一般來說，老人有健康的成年子女時，基本養(yǎng)老服務(wù)責任就應(yīng)當由子女承擔而不應(yīng)由政府承擔。然而，是否允許有例外？

據(jù)鳳凰網(wǎng)報道：廣西南寧王某的母親有老年癡呆癥，白內(nèi)障很嚴重，眼睛基本看不見東西了，也沒錢治療；還患有慢性腎衰竭，每月去透析就要幾百塊。而王某下崗十余年，換了十余份工作，因為離婚，兒子還要他養(yǎng)，生活確實困難。王某說：“雖然我生活困難，可我還在堅守我的底線，靠自己雙手養(yǎng)活自己。從不去坑蒙拐騙，做違法的事。希望政府能養(yǎng)我母親。”“我母親養(yǎng)了我18年，我養(yǎng)了母親28年，我已盡到自己的責任和義務(wù)了?！庇谑牵跄嘲涯赣H遺棄在南寧市救助站門口并留下一封信說明因無力贍養(yǎng)母親因此解除母子關(guān)系，要求政府養(yǎng)他的母親。政府則一再要求王某把老母接回家。王某也始終堅持自己無能力贍養(yǎng)，不去接老人。[6]

對于王某的做法，有網(wǎng)民批評他，但是絕大多數(shù)網(wǎng)民都理解他，對他的做法實質(zhì)上持默認態(tài)度。

本文認為，如果不考慮王某的具體困難，僅僅就 “我母親養(yǎng)了我18年，我養(yǎng)了母親28年，我已盡到自己的責任和義務(wù)了”這個說法而言，這肯定是錯誤的。第一，雙方是親生而非收養(yǎng)的母子關(guān)系，不得解除。第二，我國《婚姻法》、《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定成年子女有贍養(yǎng)老人的義務(wù)，并未規(guī)定此贍養(yǎng)義務(wù)的年限，因此其贍養(yǎng)義務(wù)應(yīng)直到老人去世或者贍養(yǎng)人自己去世或喪失贍養(yǎng)能力，而不能僅僅用時間來作為依據(jù)。

然而，是否只要有成年子女而無論其有無贍養(yǎng)能力，政府均無義務(wù)供給基本養(yǎng)老服務(wù)呢？

本文認為，如果成年子女無贍養(yǎng)能力，那么政府有義務(wù)供給基本養(yǎng)老服務(wù)。如前所述，這是保障老人人權(quán)的需要，是維護社會穩(wěn)定的需要，是證明統(tǒng)治合法性的需要。

雖然我國《老年人權(quán)益保障法》第十四條規(guī)定“贍養(yǎng)人應(yīng)當履行對老年人經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要。贍養(yǎng)人是指老年人的子女以及其他依法負有贍養(yǎng)義務(wù)的人。贍養(yǎng)人的配偶應(yīng)當協(xié)助贍養(yǎng)人履行贍養(yǎng)義務(wù)”，但是這是有前提的。這個規(guī)定的立法目的是保障老人在經(jīng)濟上得到供養(yǎng)、生活上得到照料、精神上得到慰藉，而其立法的邏輯前提之一是老人自身無法通過自我滿足這三項需求而需要依賴家人成員這個“外在”的支持。其中還要有一種假定，即假定贍養(yǎng)人有提供這三項支持的能力。如果贍養(yǎng)人無贍養(yǎng)能力，那么其中的立法目的就不能實現(xiàn)，此項立法就無意義了。

其實，我國《老年人權(quán)益保障法》的個別條文明示了這種邏輯。例如，《老年人權(quán)益保障法》第二十三條第二款規(guī)定：“由兄、姊扶養(yǎng)的弟、妹成年后，有負擔能力的，對年老無贍養(yǎng)人的兄、姊有扶養(yǎng)的義務(wù)。”兄、姊扶養(yǎng)的弟、妹成年，與親生父母撫養(yǎng)子女、養(yǎng)父母撫養(yǎng)收養(yǎng)的子女，養(yǎng)育之功勞、苦勞并無本質(zhì)差異。既然由兄、姊扶養(yǎng)的弟、妹成年后，有負擔能力的前提下才對年老無贍養(yǎng)人的兄、姊有扶養(yǎng)的義務(wù)，按照這個邏輯，那么由父母撫養(yǎng)成年的子女在有負擔能力的前提下才對年老無助的父母承擔贍養(yǎng)責任。應(yīng)當說，僅就現(xiàn)代社會正義的重要分配原則之一即“需要”原則而言，不考慮“貢獻”等原則，這種建立在受保護對象(有關(guān)老人)的需要的基礎(chǔ)上的邏輯，是科學的。

并且，如果贍養(yǎng)人變成了精神病人、重度傷殘人士，贍養(yǎng)人自身尚且無法生活，他又怎能去贍養(yǎng)老人？！因此，“無論有無贍養(yǎng)能力，成年子女贍養(yǎng)老人的義務(wù)均不得免除”這樣的命題是錯誤的。有贍養(yǎng)能力的，成年子女贍養(yǎng)老人的義務(wù)一般不得免除；無贍養(yǎng)能力的，則應(yīng)當免除。在有關(guān)贍養(yǎng)人無贍養(yǎng)能力時，相應(yīng)責任轉(zhuǎn)移給其他贍養(yǎng)人，如果其他贍養(yǎng)人也無贍養(yǎng)能力的，那么轉(zhuǎn)移給政府。

厘清了只有在有贍養(yǎng)能力時贍養(yǎng)人才一般不得免除贍養(yǎng)老人的義務(wù)這個問題之后，下一步的問題就是：有無贍養(yǎng)能力如何界定？本文認為，這至少需要從兩方面來考慮。其一，應(yīng)考慮贍養(yǎng)人自身的精神健康和身體健康狀況。其二，應(yīng)考慮老人的情況。如果老人患有長期嚴重疾病，自身又無經(jīng)濟能力，那么老人對贍養(yǎng)人的經(jīng)濟供給額度就很大。如果老人生活不能自理，自身又無經(jīng)濟能力請人照料，那么就需要贍養(yǎng)人自己或家人照料或出錢請人照料。

就王某“遺棄”老母案而言。王某母親患有老年癡呆癥，白內(nèi)障很嚴重導(dǎo)致眼睛基本看不見東西，這意味著老人生活不能自理而必須由人照料。可是王某又必須外出工作掙錢以養(yǎng)活自己和未成年孩子，又無配偶幫助自己照料老母親，自己收入又微薄且不穩(wěn)定。實際上，他確實沒有能力自己照料或雇人照料老母親。如果王某把老母親交給政府之后政府強行把老人送到王某窮困潦倒的家中，那么可能的結(jié)局如下：結(jié)局之一，就如同王某所說，老人回家就“只能等死”。結(jié)局之二，是王某先累死然后老人在家“等死”或被政府接走供養(yǎng)。結(jié)局之三，是王某成為另一個“陳某某”，報復(fù)社會，“同歸于盡”，然后老人在家“等死”或被政府接走供養(yǎng)。結(jié)局之四，是王某和老人一起自殺結(jié)束悲苦的人生，類似殺死養(yǎng)育十余年的腦癱兒然后自殺的“韓某某案”[7]?；蛟S還有其它結(jié)局，但是除非是政府接手或者慈善組織或人士介入，結(jié)局均不會是喜劇。

四、老人對其子女有嚴重過錯是否可以導(dǎo)致基本養(yǎng)老服務(wù)責任從成年子女轉(zhuǎn)移給政府

據(jù)報道：10年前，四川樂山人沈某深愛的丈夫因吵架被母親和父親槍殺。丈夫去世后，沈某帶年僅十歲的兒子苦熬。10年后，已經(jīng)年過七旬的母親刑滿釋放。一邊是贍養(yǎng)義務(wù)，一邊是殺夫之恨。她拒絕贍養(yǎng)母親，理由：母親劉某殺了自己的丈夫，給自己造成巨大的傷害，故不愿意承擔贍養(yǎng)義務(wù)，而且對于槍殺一案，劉某還未履行10000元的民事賠償。法院認為，子女贍養(yǎng)父母的義務(wù)，不因父母的過錯而免除。至于此前未履行的民事賠償義務(wù)，屬不同的法律關(guān)系，可以另行依法主張權(quán)利；贍養(yǎng)義務(wù)不因父母過錯而免除。而判決后，沈某拒絕履行，法院則考慮強制執(zhí)行。老母劉某則不求女兒原諒，希望辦理低保。[8]這里沈某與劉某之間屬于民事關(guān)系，但是如果沈某可以免除自己的贍養(yǎng)義務(wù)，那么就應(yīng)當由政府來兜底承擔基本養(yǎng)老服務(wù)責任了，就轉(zhuǎn)化為行政法律關(guān)系了。如果按照劉某自己的主張，希望政府辦理低保，那也屬于行政法律關(guān)系了。

這里先假設(shè)不考慮政府(監(jiān)獄、民政部門)是否可能存在的基本養(yǎng)老服務(wù)責任，僅僅就沈某與其母劉某的民事關(guān)系來分析。這種假定的目的是防止在考慮案件時考慮不相關(guān)因素，沈某不贍養(yǎng)就要由政府來供給基本養(yǎng)老服務(wù)與沈某本身該不該贍養(yǎng)是兩件不同的事情。此案的法官也許就是考慮了沈某不贍養(yǎng)就要由政府來供給基本養(yǎng)老服務(wù)這個不相關(guān)的因素。

本案中，劉某與自己的丈夫合謀槍殺女兒的丈夫，是否對女兒有過錯呢？如果女婿有嚴重過錯在先，兩老人槍殺女婿在后，那么老人槍殺女婿的過錯就小得多，至少沒有嚴重過錯?？墒聦嵤菢寶⑴鰞H僅是由于一般的家庭矛盾，女婿并無嚴重過錯在先。這也可從法院當年判決岳父15年、岳母10年來佐證。否則，法院就會依據(jù)“情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”來量刑了。在女婿并無嚴重過錯的情況下把他槍殺，劉某就有嚴重過錯。劉某的過錯不僅是指向直接受害人即其女婿的，而且是指向間接受害人即死者的妻子和年方十歲的兒子。也就是說，劉某的槍殺行為對女兒沈某是有嚴重過錯的。死者是農(nóng)民而非“單位里的人”，丈夫死后沈某及其未成年孩子沒有獲得任何外在的經(jīng)濟幫助，完全靠自己一力承擔。而她自己也是個純粹的農(nóng)民，沒有穩(wěn)定的收入，并且務(wù)農(nóng)是靠體力并且“靠天吃飯”(是否風調(diào)雨順)的?？梢?，劉某的槍殺行為在精神上、物質(zhì)上均給沈某造成了巨大傷害，是有嚴重過錯的。

那么，被贍養(yǎng)人的嚴重過錯是否可以免除贍養(yǎng)人的贍養(yǎng)義務(wù)呢？根據(jù)民法原理，當事人一方有過錯的，另一方可以在過錯導(dǎo)致的損失范圍內(nèi)免除責任。據(jù)此，贍養(yǎng)人可以在被贍養(yǎng)人的過錯導(dǎo)致的損害范圍內(nèi)免除自己的贍養(yǎng)責任。那種認為“贍養(yǎng)義務(wù)不因父母過錯而免除”的觀點是站不住腳的。父母有輕微過錯和一般過錯的，我們也認為不能免除贍養(yǎng)人的贍養(yǎng)義務(wù)。然而，嚴重過錯就應(yīng)當免除了。否則，與民法原理不符。也與基本社會倫理不符。如果親生父親強奸了未成年女兒并導(dǎo)致女兒喪失生育能力，被判重刑，二十年后走出監(jiān)獄，此時已經(jīng)成年的女兒難道不能免除對這個“父親”的贍養(yǎng)義務(wù)嗎？！一個母親在女兒一歲時就跟其他男人“跑了”，三十年后又回家，此時女兒不能免除對這樣的“母親”的贍養(yǎng)義務(wù)嗎？！也許有的讀者會說，槍殺贍養(yǎng)人的丈夫與強奸贍養(yǎng)人、遺棄贍養(yǎng)人“不可同日而語”。的確，其中是存在較大差異的。不過，這三件事都是被贍養(yǎng)人對贍養(yǎng)人有過錯，都可以拿來分析“贍養(yǎng)義務(wù)不因父母過錯而免除”這個命題的正誤。而且，我的目的是對這個命題進行證偽而非證成。只要承認這三件事情中，有一個父母的過錯可以免除贍養(yǎng)人的贍養(yǎng)義務(wù)，就足矣。

總之，在被贍養(yǎng)人有嚴重過錯時，贍養(yǎng)人可以在對方過錯導(dǎo)致的損失范圍內(nèi)免除責任。如果贍養(yǎng)人的嚴重過錯導(dǎo)致的損失比贍養(yǎng)義務(wù)內(nèi)容多，那么贍養(yǎng)人完全可以免除贍養(yǎng)義務(wù)。當然，即使如此，政府也可以積極“做思想工作”，規(guī)勸贍養(yǎng)人提供基本養(yǎng)老服務(wù)。然而，如果對方堅決不提供基本養(yǎng)老服務(wù)，那么就應(yīng)當由政府來供給基本養(yǎng)老服務(wù)。也許有人會質(zhì)疑：“政府憑什么要養(yǎng)這些‘老年壞人’？”本文的回答有兩點：(1)君不見監(jiān)獄里存在不少曾經(jīng)犯下嚴重罪行的重刑犯服刑到年老后因年老導(dǎo)致勞動能力喪失卻仍然在“坐牢”嗎？其實，換個角度看，監(jiān)獄就是在給這些特殊“老人”養(yǎng)老。(2)如果政府不養(yǎng)這些‘老年壞人’，那么他們就會死亡。這些“老年壞人”之所以當初沒有被判處死刑立即執(zhí)行，那是因為他們罪不至死，而且已經(jīng)通過服刑使他們受到了與其過錯相適應(yīng)的處罰。

五、結(jié)語

準確界定基本養(yǎng)老服務(wù)問題上的各方責任，不僅是法律問題，更是科學問題。只有深入研究，綜合運用老年學、倫理學、社會學、政府學、財政學、法學等知識才能厘清有關(guān)問題。本文的研究，不敢妄稱結(jié)論，只算拋磚引玉。

[1][法]托克維爾.論美國的民主(下卷)[M].董果良譯.北京：商務(wù)印書館，2009：392.

[2][美]菲利克斯·格羅斯.公民與國家：民族、部族和族屬身份[M].王建娥，魏強譯.北京：新華出版社，2003：26.

[3]易益典.社會學教程(第3版)[M].上海：上海人民出版社，2013：350.

[4][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京：商務(wù)印書館，2011：24-25.

[5][英]邊沁.政府片論[M].沈叔平等譯,1995：116.

[6]男子欲與母親脫離關(guān)系：她養(yǎng)我18年 我養(yǎng)她28年已盡責[EB/OL].http：//news.ifeng.com/society/1/detail_2013_07/18/27639615_0.shtml，2016-10-18.

[7]母親殺死腦癱兒案庭審 被告案發(fā)前患抑郁癥[EB/OL].http：//news.qq.com/a/20110602/000663.htm，2016-10-20；韓群鳳殺死腦癱兒案開庭日敲定 近千母親求情[EB/OL].http：//oeeee.com/a/20110531/994990.html，2016-10-20.

[8]10年前父母槍殺自己女婿 女子拒絕贍養(yǎng)出獄母親[EB/OL].http：//news.ifeng.com/society/2/detail_2012_04/16/13910810_0.shtml，2016-10-20.

*2012年度重慶市社會科學規(guī)劃青年項目(項目批準號：2012QNFX041)；2016年度重慶市高校人文社會科學研究項目(項目批準號：16SKJD24)；中國法學會2016年度部級法學研究課題(項目批準號：CLS(2016)D147)。

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2095-4379-(2017)06-0042-04

袁維勤，男，法學博士、博士后，重慶工商大學重慶廉政研究中心，副主任、副教授。