反壟斷法關(guān)于濫用市場支配地位中搭售行為的法律分析

陳奕帆

上海師范大學(xué)，上海 200234

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反壟斷法關(guān)于濫用市場支配地位中搭售行為的法律分析

陳奕帆

上海師范大學(xué)，上海 200234

反壟斷法稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，它的三個(gè)組成部分分別是禁止壟斷協(xié)議，禁止濫用市場支配地位以及禁止經(jīng)營者集中制度。其中，禁止濫用市場支配地位是其重要表現(xiàn)形式之一，而合理認(rèn)定濫用市場支配地位是必要前提。濫用市場支配地位是反壟斷法里面的核心組成部分，而搭售行為則是濫用市場支配地位形式之一，如何在現(xiàn)代科技高速發(fā)展的情況下分析這一行為并合理界定是我們今后應(yīng)當(dāng)關(guān)注的話題。

反壟斷；濫用市場支配地位；搭售行為

一、緒論

(一)研究意義

競爭是由市場構(gòu)成的，而市場是由企業(yè)構(gòu)成的，企業(yè)總是按照一定的經(jīng)濟(jì)規(guī)制在市場中進(jìn)行物質(zhì)交換。競爭是市場的靈魂，通過競爭，市場驅(qū)逐競爭力小的產(chǎn)品，保留競爭力大的產(chǎn)品，實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。但是競爭本身也是一個(gè)經(jīng)營者逐利的過程，“人們奮斗所爭取的一切都與他們的利益有關(guān)。”[1]由于企業(yè)的目標(biāo)是利潤最大化，因此經(jīng)營者之間互相逐利的過程往往會出現(xiàn)一方經(jīng)營者憑借顯著優(yōu)勢而擁有市場支配地位并進(jìn)而排擠其他經(jīng)營者的情形，這便產(chǎn)生了壟斷行為。

(二)研究范圍

孟德斯鳩在《論法的精神》中曾說到，任何具有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，直到他遇到限制為止。[2]所以，從人的本性上講，每個(gè)擁有市場支配地位的企業(yè)都具有濫用市場支配地位的傾向。競爭是市場發(fā)展的推動力，而關(guān)于競爭方面的法律應(yīng)該對這種壟斷行為做出規(guī)制。濫用市場支配地位，它是指在市場競爭中具有市場支配地位或者較大份額的企業(yè)，利用其顯著優(yōu)勢排擠其他經(jīng)營者或者企業(yè)的行為，此種行為應(yīng)該得到法律規(guī)制，而作為其中重要表現(xiàn)形式的搭售行為也應(yīng)該得到正確認(rèn)定和規(guī)制。

二、搭售行為

(一)搭售行為的概念

濫用市場支配地位，是指在相關(guān)市場中占支配地位的企業(yè)利用市場支配地位實(shí)施的壟斷行為。我國《反壟斷法》第17條具體規(guī)定了禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為，關(guān)于搭售行為，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者在銷售其產(chǎn)品的過程中，沒有正當(dāng)理由，要求消費(fèi)者必須同時(shí)購買其另外一種不相關(guān)產(chǎn)品或者接受某種不相關(guān)服務(wù)的違法行為。

(二)特征

搭售的特征包括：1.應(yīng)當(dāng)有2種或者2種以上的商品。如果不存在2種或者2種以上的商品，則不可能構(gòu)成搭售。然而，如何在現(xiàn)實(shí)生活中要判斷是兩種產(chǎn)品，標(biāo)準(zhǔn)卻并不顯而易見。消費(fèi)者購買書籍，被要求同時(shí)購買DVD當(dāng)然屬于搭售。但是，在賓館住宿被要求同時(shí)在賓館用早餐，購置windows軟件時(shí)被要求購買IE瀏覽器，購買住房時(shí)被要求添置統(tǒng)一的門鈴，上述同時(shí)購買是否屬于搭售，有待于進(jìn)行具體的分析。對于上述問題，似乎不太可能通過簡單的定量分析加以解決，只能結(jié)合產(chǎn)品的功能，使用習(xí)慣，社會觀念進(jìn)行分析。2.同時(shí)購買。例如，經(jīng)營者有兩種產(chǎn)品甲乙，如果經(jīng)營者規(guī)定購買者必須同時(shí)購買性質(zhì)上或者功能上截然不同的兩種產(chǎn)品甲乙，則可能構(gòu)成搭售。如果經(jīng)營者將甲乙放在一起銷售的同時(shí)，也允許購買者可以單獨(dú)購買產(chǎn)品甲或者產(chǎn)品乙，此時(shí)，經(jīng)營者并沒有剝奪購買者者選擇單獨(dú)購買產(chǎn)品的自由，因此不能講構(gòu)成了搭售。3.違反了購買者的自由意愿。依據(jù)市場交易規(guī)制中的契約自由原則，交易者享有締約的自由，包括購買何種產(chǎn)品，接受何種服務(wù)的自由。如果當(dāng)事人不認(rèn)可，就不可能成立有效的合同。如果違反了當(dāng)事人的原本意思，從合同法的角度來看，該合同屬于無效合同或者可撤銷合同。從反壟斷法的角度來講，搭售行為違反了當(dāng)事人的初衷，違背了交易的性質(zhì)和本來目的，具有不正當(dāng)競爭性。4.沒有正當(dāng)?shù)睦碛伞＝?jīng)營者進(jìn)行搭售時(shí)可能具有正當(dāng)，合理的目的，如銷售的效率，消費(fèi)者的需求，已經(jīng)依據(jù)傳統(tǒng)延續(xù)下來的習(xí)慣，產(chǎn)品的具體使用要求等。在認(rèn)定搭售行為是否合理，正當(dāng)之時(shí)，需要認(rèn)真進(jìn)行個(gè)案分析。

(三)搭售與其他限制競爭行為的區(qū)別

在適用《反壟斷法》實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意判別搭售這種濫用行為與其他限制競爭行為的區(qū)別。有學(xué)者認(rèn)為，如果搭售的經(jīng)營者具有市場支配地位，則搭售適用濫用市場支配地位行為，是違法的。[3]如果經(jīng)營者不具有市場支配地位，搭售的實(shí)施是具有垂直關(guān)系的數(shù)個(gè)企業(yè)之間進(jìn)行聯(lián)合密謀，則屬于聯(lián)合限制競爭行為，只有當(dāng)其對市場競爭構(gòu)成一定程度上的損害時(shí)，才會受到法律的制裁。這就意味著：第一，搭售必須具有一定的規(guī)模，偶爾發(fā)生的，小規(guī)模的搭售，雖然違背消費(fèi)者的意愿，但是適用民法或者消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法即可。只有較大規(guī)模的搭售行為或者較大程度上的搭售行為才受到反壟斷法上的限制。第二，新產(chǎn)品，新生工業(yè)的發(fā)展前景難以確定，市場份額較小，產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競爭沒有建立起來，此時(shí)的搭售僅僅是一種銷售策略而非損害競爭的手段。對于新產(chǎn)品，新生工業(yè)的情況，應(yīng)當(dāng)具體分析。即使新生工業(yè)經(jīng)營者沒有占有市場支配地位，但是如果其實(shí)施的將其他商品放在一起銷售的行為侵犯了消費(fèi)者權(quán)益或者屬于不正當(dāng)競爭行為，仍然需要進(jìn)行法律的規(guī)制。

三、搭售行為的違法性認(rèn)定原則

法律文本上，壟斷行為是采取譜系學(xué)的方法分解的，表面上關(guān)系清楚，界限明確，但內(nèi)里各行為存在的深層本質(zhì)，深刻意義則需要細(xì)致的解釋。且每一個(gè)解釋毫無疑問都不是必然的，唯一的，絕對正確的，都包含著任意的成分。所以，反壟斷法在控制壟斷的手段上，雖然采用列舉條款和原則條款相結(jié)合，但總體上，仍呈現(xiàn)出列舉條款原則化的傾向。通?？梢酝ㄟ^以下兩種方法判斷企業(yè)的某種行為是否違法了《反壟斷法》：本身違法原則和合理原則。

(一)本身違法原則

很難給本身違法原則下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，因?yàn)樗坪醣旧磉`法不需要人們仔細(xì)研究就可以做出判斷，是一種“事實(shí)問題”，強(qiáng)調(diào)對應(yīng)性。與其說本身違法是一個(gè)原則，毋寧說是一個(gè)規(guī)則。因此一般意義上，這個(gè)原則被解釋為：只要固定價(jià)格，不論其有無合理性，協(xié)議目的是固定價(jià)格的都屬于違法。本身違法原則具有認(rèn)定簡單，高效的特點(diǎn)，但是其也有顯著弊端，它一般不考慮行為目的，性質(zhì)和效果等因素，因此容易對某些市場行為干預(yù)過度或者不當(dāng)。

(二)合理原則

而合理原則則是在本身違法原則的基礎(chǔ)上，克服其弊端，綜合考量行為目的，性質(zhì)，效果，對企業(yè)是否做出壟斷行為做出合理分析。合理原則的確定源于1911年的標(biāo)準(zhǔn)石油公司案，美孚石油公司因涉嫌包括掠奪性定價(jià)在內(nèi)的多種違法行為，而被美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)立案調(diào)查。法院認(rèn)為，與本身違法不同，企業(yè)之間是否構(gòu)成限制競爭行為要適用合理原則來認(rèn)定，即要調(diào)查行為的目的，市場力量和經(jīng)濟(jì)后果再行認(rèn)定。[4]合理原則在本身違法原則的基礎(chǔ)上，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的客觀經(jīng)濟(jì)情況，對涉嫌壟斷的行為進(jìn)行產(chǎn)品創(chuàng)新，市場力量，經(jīng)濟(jì)效果等進(jìn)行判斷，審慎得出結(jié)論。但是，合理原則也有其缺陷，比如可預(yù)見性較差，成本較高。因此，合理原則也是在一定范圍內(nèi)適用的。

(三)我國反壟斷法適用的原則

根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》，中國反壟斷法中既有本身違法原則對生產(chǎn)經(jīng)營者的規(guī)制，也有主管機(jī)關(guān)對經(jīng)營者經(jīng)營的合理原則的規(guī)制，在遇到具體案例時(shí)，要具體情況具體分析。目前互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展迅速，同時(shí)也產(chǎn)生了違法《反壟斷法》的相關(guān)的搭售行為。對于這些行為，我國應(yīng)該綜合適用本身違法原則和合理原則。利用本身違法原則的簡單，高效來規(guī)制那些明顯限制競爭的行為，同時(shí)適用合理原則對那些需要綜合認(rèn)定的搭售行為做出規(guī)制，具體情況具體分析，使我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)更好發(fā)展。

四、搭售的相關(guān)案例

(一)陜西某網(wǎng)絡(luò)傳媒(集團(tuán))股份有限公司(以下簡稱“某網(wǎng)絡(luò)”)與吳某捆綁交易糾紛上訴案

在此案中，吳某在向某網(wǎng)絡(luò)繳納數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)時(shí)，某網(wǎng)絡(luò)工作人員告知其每月最低人均收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)已從25元上調(diào)為30元，每次最少繳納一個(gè)季度。經(jīng)詢問得知，收視費(fèi)上調(diào)是由于某網(wǎng)絡(luò)給用戶增加播放若干節(jié)目，亦即所增加的原是數(shù)字電視節(jié)目費(fèi)。吳某認(rèn)為某網(wǎng)絡(luò)在基本收視維護(hù)之外不經(jīng)其同意增加服務(wù)內(nèi)容，某網(wǎng)絡(luò)屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營單位，在數(shù)字電視市場內(nèi)具有支配地位，其行為違反了《反壟斷法》中對于搭售的規(guī)定。

在該案中，法院的分析分為兩個(gè)部分：首先，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是國家發(fā)展和改革委員會，國家某總局制定的《關(guān)于加強(qiáng)有限電視收費(fèi)問題等有關(guān)規(guī)定的通知》，該通知規(guī)定：“有線電視基本收視維護(hù)費(fèi)實(shí)行政府定價(jià)；有線電視中的數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目和增值業(yè)務(wù)收費(fèi)，由運(yùn)營有線電視的機(jī)構(gòu)自行合理確定。”從行業(yè)監(jiān)管部門的認(rèn)識角度來說，該通知明確了基本服務(wù)費(fèi)和增值業(yè)務(wù)費(fèi)是互相分離的。其次，基于前述區(qū)別，有限電視的基本服務(wù)與增值服務(wù)或付費(fèi)節(jié)目雖然同屬電視節(jié)目。但由于兩者可以分別消費(fèi)，屬于可分的商品或服務(wù)，因而，法院最終認(rèn)定是搭售行為。該案例是本身違法原則的適用。

(二)A軟件公司訴B軟件公司

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)企業(yè)實(shí)施的搭售行為日增多。所謂互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的搭售行為，是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在銷售一種產(chǎn)品時(shí)，將另一種產(chǎn)品放在一起強(qiáng)制銷售，使得消費(fèi)者不得不同時(shí)購買或使用與其原本的購買初衷無關(guān)的產(chǎn)品。由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的搭售行為具有隱蔽性，其不易被發(fā)現(xiàn)，以及適用的普遍性，其強(qiáng)制消費(fèi)者購買不相關(guān)產(chǎn)品的行為違反了《反壟斷法》的規(guī)定，損害了市場競爭秩序，對消費(fèi)者造成強(qiáng)制購買負(fù)擔(dān)，因此需要得到進(jìn)一步規(guī)制。雖然各國反壟斷立法對搭售行為均做出了規(guī)定，但是并沒有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)搭售行為的詳細(xì)規(guī)定。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)一體化，網(wǎng)絡(luò)交叉外部性，雙邊市場特征，免費(fèi)營銷模式盛行等新特征，對傳統(tǒng)搭售行為的反壟斷規(guī)制方法產(chǎn)生了極大沖擊。[5]作為互聯(lián)網(wǎng)市場中的巨頭，A、B公司在2013年曾在中國市場上掀起了三輪反壟斷高潮，它的出現(xiàn)使得人們開始把目光轉(zhuǎn)向互聯(lián)網(wǎng)反壟斷這一新興領(lǐng)域，并對其今后的立法，執(zhí)法有了更多思考。

案情簡介：A軟件公司和B軟件公司的案件一共打了三起，第一起和第二起都是A軟件公司公司上訴B軟件公司存在反不正當(dāng)競爭行為。第三起是B軟件公司訴稱A軟件公司某殺毒軟件構(gòu)成搭售的濫用市場支配地位行為，請求依法停止其行為并做出賠償。2013年4月，廣東省高級人民法院對此案做出判決，B軟件公司敗訴，A軟件公司公司并未構(gòu)成濫用市場支配地位行為。2014年2月24日，案件上訴到最高院后，最高院經(jīng)過評議公開宣判，維持原判，B軟件公司敗訴，承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。

1.搭售市場支配地位的認(rèn)定

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違法《反壟斷法》實(shí)施搭售行為的前提必須是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擁有相關(guān)市場支配地位，即擁有相關(guān)優(yōu)勢或者較高的市場份額使得其具有優(yōu)先性。如果其不具有市場支配地位，那么其行為可能觸犯的是《反不正當(dāng)競爭法》或者《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，而不是維護(hù)市場秩序的《反壟斷法》。然而，基于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)技術(shù)高度復(fù)雜，產(chǎn)品升級換代迅速，科研開發(fā)投入大且風(fēng)險(xiǎn)高等特殊性，致使在沖突行業(yè)認(rèn)定市場支配地位行之有效的市場份額推定方面遭遇較大挑戰(zhàn)。[6]擁有高的市場份額并不能保證互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位，因?yàn)橐环矫婊ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)呈現(xiàn)寡頭壟斷的特征，另一方面市場結(jié)構(gòu)也呈現(xiàn)出很大的不確定性，A軟件公司公司較高的市場份額并不能完全說明其具有市場支配地位。另外，從相關(guān)市場的界定上來看，網(wǎng)絡(luò)無國界，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的用戶市場是全球，B公司訴稱A軟件公司告訴濫用市場支配地位是將眼界放在中國市場，而沒有將其放在全球，是不合理的，若放眼全球，無法認(rèn)定A軟件公司企業(yè)具有市場支配地位。

2.搭售產(chǎn)品獨(dú)立性的認(rèn)定

一般來講，搭售行為是指出售一種產(chǎn)品而強(qiáng)制消費(fèi)者購買另一種產(chǎn)品以此獲利的行為。所謂另一種產(chǎn)品，是指在性質(zhì)和功能上與原產(chǎn)品完全不同的產(chǎn)品。學(xué)界對于以下判斷產(chǎn)品獨(dú)立性的方法基本上達(dá)成共識：從功能性方面判斷，如果分開銷售這兩種產(chǎn)品會影響使用功能，而一起銷售可以提高使用功能，那么這兩個(gè)產(chǎn)品獨(dú)立性較小，相互聯(lián)系緊密。那么可以認(rèn)定這兩種產(chǎn)品是兩個(gè)互相獨(dú)立的產(chǎn)品，此種情況下的組合銷售應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《反壟斷法》中的搭售行為，應(yīng)得到規(guī)制。

結(jié)合本案，聊天軟件與殺毒軟件從名稱來看，是兩種獨(dú)立產(chǎn)品，一個(gè)是為了便利網(wǎng)絡(luò)用戶聊天，一個(gè)是為了保護(hù)聊天安全；但是，如果從產(chǎn)品的功能角度考慮，聊天軟件與殺毒軟件組合銷售能夠?qū)崿F(xiàn)功能上的提升，分離則會導(dǎo)致功能降低，甚至不利于消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)通訊安全。因此，此種情況下的組合銷售不構(gòu)成《反壟斷法》中的搭售行為。

3.消費(fèi)者需求角度看搭售行為

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)銷售模式與傳統(tǒng)行業(yè)不同，它是通過網(wǎng)絡(luò)用戶選擇免費(fèi)的基礎(chǔ)軟件的前提下，在用戶使用的過程中不斷找到用戶新的需求并做出產(chǎn)品的調(diào)整與完善，來提升消費(fèi)者鎖定效應(yīng)。而所謂消費(fèi)者鎖定效應(yīng)，是指消費(fèi)者在從一種產(chǎn)品轉(zhuǎn)移到另一種產(chǎn)品時(shí)，由于轉(zhuǎn)移所花費(fèi)的成本過高(得不償失)，而面臨的鎖定困境。[7]互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用之前用戶的選擇提升此效應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上增加面向少數(shù)人的增值服務(wù)，以此獲得利潤，并不斷實(shí)施新的搭售行為，尋找新的利潤點(diǎn)。而從消費(fèi)者角度看，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在普遍的“搭而不售”的特點(diǎn)，即在用戶購買一種產(chǎn)品時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)會附帶免費(fèi)銷售給你另一種產(chǎn)品。對于這些產(chǎn)品，消費(fèi)者往往樂意接受，因?yàn)樗麄儧]有增加支出并獲得了額外的功能?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品“搭而不售”模式的盛行甚至可能使消費(fèi)者形成這樣一種思維：計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)內(nèi)嵌有網(wǎng)頁瀏覽器，音視頻播放軟件或即時(shí)通訊軟件等屬于標(biāo)準(zhǔn)配置。[8]因此，從消費(fèi)者需求來看，不容易區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的獨(dú)立性，法律與現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生了一定的脫節(jié)，由此使得法律實(shí)施難度增加，不利于反壟斷的規(guī)制。

此案件最終以最高院終審判決而結(jié)束，二審較一審的改變之處在于，擴(kuò)大了相關(guān)市場的范圍，不限于綜合性即時(shí)通訊服務(wù)，還包括文字，音頻，視頻等非綜合性通信服務(wù)，不限于電腦端即時(shí)通信服務(wù)，還包括移動端即時(shí)通信服務(wù)?？紤]到社交網(wǎng)站，微博，即時(shí)通信在商品特性上存在的差異，認(rèn)為即時(shí)通信與社交網(wǎng)絡(luò)，微博之間是互補(bǔ)關(guān)系，而非替代關(guān)系，因此把微博，社交網(wǎng)站從相關(guān)商品市場的范圍中排除出去?？紤]到用戶使用習(xí)慣，增值電信許可制度等因素，相關(guān)地域市場的界定由中國市場改為全球市場。我認(rèn)可廣東省高院的判決，其在審理這起案件中，結(jié)合了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的現(xiàn)行商業(yè)模式與合理原則，對A軟件公司公司的行為做出了合理認(rèn)定。

黨的十九大提出實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，總要求是“產(chǎn)業(yè)興旺、生態(tài)宜居、鄉(xiāng)風(fēng)文明、治理有效、生活富?！?，涵蓋農(nóng)村“五位一體”總體布局和鄉(xiāng)村“五大振興”，涉及領(lǐng)域廣、目標(biāo)要求高，絕不是輕輕松松、敲鑼打鼓就能實(shí)現(xiàn)的。只有繼承和發(fā)揚(yáng)黨管農(nóng)村工作的寶貴傳統(tǒng)，堅(jiān)持加強(qiáng)和改善黨對“三農(nóng)”工作的領(lǐng)導(dǎo)，把堅(jiān)持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展作為現(xiàn)代化建設(shè)的一個(gè)重大原則，精心做好頂層設(shè)計(jì)，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、整體推進(jìn)、督促落實(shí)，才能凝聚起實(shí)施鄉(xiāng)村振興的磅礴力量，才能始終沿著中國特色社會主義鄉(xiāng)村振興道路闊步前進(jìn)，推動農(nóng)業(yè)全面升級、農(nóng)村全面進(jìn)步、農(nóng)民全面發(fā)展。

(三)某公司反壟斷案

國家發(fā)改委發(fā)起對某公司的反壟斷調(diào)查，成為移動通信領(lǐng)域的熱點(diǎn)事件之一。2015年2月中國發(fā)改委對某公司以違反中國反壟斷法開出9.75億的天價(jià)罰單。作為芯片龍頭地位的某公司集團(tuán)，為什么觸犯了中國反壟斷法，是接下來要討論問題。

經(jīng)調(diào)查和分析，某公司公司利用其在無線通訊技術(shù)方面的市場支配地位，實(shí)施了以下濫用市場支配地位的行為：

1.收取高價(jià)專利許可費(fèi)

某公司公司通過將專利廣泛授權(quán)給手機(jī)和手機(jī)設(shè)備廠商，使得其在購買芯片時(shí)需要支付相應(yīng)的專利費(fèi)。此外，某公司公司還通過與第三方合作的形式，實(shí)施專利的交叉授權(quán)，打出“保護(hù)傘”使得一些公司不會和某公司存在互相訴訟的問題，以此減輕成本，獲得高額利潤。這些因素的結(jié)合導(dǎo)致許可費(fèi)過高。這違反了我國《反壟斷法》第三章第十七條第一款關(guān)于以不公平高價(jià)銷售產(chǎn)品的法律規(guī)定，是違法的。

2.搭售

某公司公司并不停留在對手機(jī)專利的認(rèn)定，它還將專利許可與銷售芯片進(jìn)行捆綁，即一旦企業(yè)承認(rèn)了某公司公司的專利授權(quán)協(xié)議，無論其是否購買某公司的手機(jī)芯片，都要繳納巨額專利費(fèi)用。

除此之外，某公司公司還搭售非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可。在專利許可中，某公司不將性質(zhì)不同的無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行區(qū)分并分別對外許可，而是利用在無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的支配地位，沒有正當(dāng)理由將非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可進(jìn)行搭售，我國部分被許可人被迫從某公司公司獲得非無線通信標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可。上述做法違背我國《反壟斷法》第十七條第五款的規(guī)定，違背了作為買方的眾多企業(yè)的意愿，使其為沒有購買的不同類型的非無線通信設(shè)備原件支付了專利費(fèi)用，增加了企業(yè)不必要的成本支出，不利于企業(yè)的發(fā)展和市場競爭秩序的良好運(yùn)行。

在基帶芯片供應(yīng)方面，某公司公司將購買者簽訂和不挑戰(zhàn)某公司的專利許可協(xié)議作為買方購買芯片的條件。如果購買廠商拒絕與某公司公司簽訂類似協(xié)議或者就此協(xié)議提起專利訴訟，那么某公司公司將不再對購買方提供手機(jī)芯片。作為芯片市場的龍頭企業(yè)，某公司公司的此種附加不合理?xiàng)l件的做法違反了我國《反壟斷法》的規(guī)定。

某公司公司的上述行為，違反了我國《反壟斷法》第十七條中禁止具有場支配地位的經(jīng)營者以不公平的高價(jià)銷售商品、沒有正當(dāng)理由搭售商品和在交易時(shí)附加不合理交易條件的規(guī)定，阻礙了市場競爭，損害了相關(guān)廠商和購買者的利益，不利于技術(shù)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。某公司的“創(chuàng)新商業(yè)模式”使得其濫用市場支配地位，許多手機(jī)生產(chǎn)方在接受媒體采訪時(shí)說，其在繳納某公司巨額專利費(fèi)用方面幾乎沒有說不的權(quán)利。某公司公司通過搭售等濫用市場支配地位的行為獲取巨額利潤，是嚴(yán)重的違法行為，因而其應(yīng)該受到處罰。

五、互聯(lián)網(wǎng)搭售行為的違法性新思路

(一)搭售行為的主體方面：改革市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場支配地位做出認(rèn)定時(shí)，不應(yīng)該拘泥于傳統(tǒng)的市場認(rèn)定方法，例如在界定相關(guān)市場的范圍時(shí)，要考慮到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)面對的是全球用戶，因而應(yīng)該把相關(guān)地域市場擴(kuò)展到全球范圍；在對市場結(jié)構(gòu)做出認(rèn)定時(shí)，也要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點(diǎn)，對構(gòu)成市場支配地位的市場份額予以適當(dāng)提高。而且，考慮到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品生命周期短，市場環(huán)境瞬息萬變，在認(rèn)定企業(yè)的市場支配地位時(shí)，要求該企業(yè)所占有的高市場份額必須持續(xù)一段時(shí)間，因?yàn)槎虝r(shí)間的高市場空份額不能轉(zhuǎn)化為支配市場的能力。

(二)搭售行為的認(rèn)定方面：改進(jìn)產(chǎn)品獨(dú)立性認(rèn)定方法

在對兩種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的獨(dú)立性做出認(rèn)定時(shí)，要在考慮互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的隱蔽性特征的前提下，綜合考慮產(chǎn)品的特征，并以功能為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)對搭售行為做出認(rèn)定，而不只是外觀，形態(tài)等特征。例如，聊天軟件與殺毒軟件盡管名稱各異，但是其組合使用會增強(qiáng)產(chǎn)品的功能，使得用戶的聊天變得更加安全，那么就不能認(rèn)為這兩種產(chǎn)品是彼此獨(dú)立的，因而也就不能認(rèn)為這是一種完全的搭售行為。反之，則可以認(rèn)定二者是相互獨(dú)立，性質(zhì)互異的產(chǎn)品。

(三)搭售行為的行為后果方面：對消費(fèi)者福利的損害

隨著社會發(fā)展的民主化程度越來越高，消費(fèi)者福利成為反壟斷法的重要價(jià)值目標(biāo)，是否對消費(fèi)者福利造成損害成為判斷搭售行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的搭售行為而言，在消費(fèi)者購買一種產(chǎn)品時(shí)搭售另一種不相關(guān)產(chǎn)品，首先在一定程度上限制了消費(fèi)者選擇的自由；其次，個(gè)別企業(yè)在利用“消費(fèi)者鎖定效應(yīng)”使消費(fèi)者長期依賴于某種產(chǎn)品，不僅阻礙了正常的市場競爭秩序，還可能存在強(qiáng)迫消費(fèi)者接受其抬高價(jià)格的升級產(chǎn)品的問題。因此，結(jié)合消費(fèi)者福利對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)搭售行為做出認(rèn)定，是十分必要的。因此消費(fèi)者福利也是今后各方應(yīng)該考慮的因素。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的搭售行為在如今的社會變得非常普遍，很多占有市場支配地位的企業(yè)都在通過其優(yōu)勢地位搭售產(chǎn)品，損害了競爭秩序，增加了消費(fèi)者購買負(fù)擔(dān)，一定程度上不利于技術(shù)創(chuàng)新的“良性循環(huán)”，而傳統(tǒng)的法律規(guī)定已經(jīng)不能跟得上新形勢的發(fā)展，因而出現(xiàn)了很多漏洞。法律來源于生活，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，法律也要緊跟時(shí)代步伐，在采用合理原則的基礎(chǔ)上，根據(jù)商業(yè)的具體規(guī)則制定出具體條例來細(xì)化，以更好地解決現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域的問題。

六、結(jié)論

近年來，隨著改革開放后中國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和上海自貿(mào)區(qū)的開發(fā)，中國經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)有序發(fā)展，在世界經(jīng)濟(jì)并不算景氣的現(xiàn)代依然保持6%左右的比例增長，這不得不說是一個(gè)奇跡。中國反壟斷法實(shí)施已經(jīng)有7年，在反壟斷法的制定，執(zhí)行的步伐上，正緊跟世界先進(jìn)水平，并結(jié)合自身發(fā)展實(shí)際做出調(diào)整，中國也敢于把利劍揮向世界著名跨國集團(tuán)。隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國政府在2016年的《政府工作報(bào)告》里面也提到要加大對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的調(diào)控力度。

搭售行為是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而越來越多地出現(xiàn)在人們的視線，它是反壟斷法里面的重要組成部分，搭售行為具有不同于其他限制競爭行為的明顯特征。在認(rèn)定這一行為時(shí)，除了要根據(jù)不同情況適用本身違法原則和合理原則之外，還要在理論基礎(chǔ)上結(jié)合實(shí)際對其認(rèn)定，并考慮市場范圍，產(chǎn)品功能與獨(dú)立性，消費(fèi)者福利等因素，使其能在合理認(rèn)定的基礎(chǔ)上得到依法規(guī)制。

[1]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2007，6(1)：33-57.

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陳奕帆，上海師范大學(xué)，碩士研究生。