調(diào)職權(quán)的法律研究

徐凡蓉

（201600 華東政法大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院 上海）

調(diào)職權(quán)的法律研究

徐凡蓉

（201600 華東政法大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院 上海）

調(diào)職權(quán)是用人單位基于勞動關(guān)系的從屬性而享有的，能夠單方變更勞動者工作崗位或者員工工作地點(diǎn)的權(quán)利。這一權(quán)利應(yīng)當(dāng)受勞動合同、集體合同或者相關(guān)法律法規(guī)的約束。本文首先分析了調(diào)職權(quán)的研究背景與意義和國內(nèi)外相關(guān)研究成果，然后從該項(xiàng)權(quán)利的概念以及分類入手，具體分析調(diào)職權(quán)的含義，接著從我國相關(guān)規(guī)定入手找尋其中問題，最后針對這些問題，從不同方面提出完善我國調(diào)職權(quán)的法律建議。

調(diào)職權(quán)；勞動法；勞動者權(quán)益

一、引言

（一）研究背景與意義

和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是勞動者與用人單位之間形成較長期限的勞動合同，最大限度的回避了勞動市場的動蕩對于社會的負(fù)面影響。企業(yè)調(diào)職權(quán)是其內(nèi)部對勞動力資源配置的重要手段之一，鑒于勞動關(guān)系當(dāng)中，勞動者處于弱勢地位，法學(xué)界關(guān)于勞動者權(quán)利研究作為重點(diǎn)對象。這就使得國內(nèi)外關(guān)于研究企業(yè)調(diào)職權(quán)的相關(guān)文獻(xiàn)相對較少。在勞動法視野之下，企業(yè)調(diào)職權(quán)研究能夠?yàn)槠髽I(yè)適度人力資源的調(diào)整提供理論基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)人才的最優(yōu)化配置；另外對于員工而言，通過企業(yè)調(diào)職權(quán)問題，能夠使得其得到最大限度的重用，有助于自身職業(yè)生涯的發(fā)展，對于職業(yè)規(guī)劃的發(fā)展也有十分重要的指導(dǎo)意義。除此之外，調(diào)職權(quán)發(fā)展的研究，能夠?yàn)槲覈煞ㄒ?guī)的完善作出理論貢獻(xiàn)，有助于我國整體的社會進(jìn)步。

（二）國內(nèi)外研究綜述

1.國內(nèi)研究現(xiàn)狀

我國大陸學(xué)者關(guān)于調(diào)職權(quán)的專門性研究成果相對較少，調(diào)職權(quán)的種類、起源以及法律性質(zhì)的研究雖然有一定成果，但是卻并沒有形成體系。除此之外，對于企業(yè)惡意調(diào)職的濫用問題的救濟(jì)成果研究更不多見。通過查閱資料后我們可以發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)者鄭尚元在《勞動合同法的制度與理念》一書當(dāng)中認(rèn)為，用人單位應(yīng)當(dāng)在合理的范圍內(nèi)，合理使用自身的調(diào)職權(quán)，另外關(guān)于調(diào)職權(quán)的適用上，鄭尚元也提出了建設(shè)性的建議①。學(xué)者陶文中和常凱在2006年的《人力資源與勞動關(guān)系調(diào)整》一書當(dāng)中認(rèn)為，勞資雙方雖然表面上具有平等地位。但是在雙方進(jìn)入真正勞動關(guān)系后，其具有的管理者與被管理者的地位關(guān)系就會導(dǎo)致二者地位之間存在不平等問題，因此需要?jiǎng)趧臃申P(guān)系作出調(diào)整②。于淑紅教授在2009年出版的《勞動合同法專論》當(dāng)中對我國大陸地區(qū)、日本以及臺灣企業(yè)的調(diào)職權(quán)進(jìn)行了必要分析，然后對其中工作地點(diǎn)的變動規(guī)則等作出了分析③。侯玲玲在《論用人單位內(nèi)工作調(diào)動》一文當(dāng)中認(rèn)為，為避免司法裁判規(guī)則地區(qū)的差異問題，最高院應(yīng)當(dāng)作出必要的規(guī)定，從而確定企業(yè)內(nèi)部對員工工作調(diào)動的合法性一般規(guī)則④。具體來看，應(yīng)當(dāng)包含用人單位調(diào)職權(quán)的審查和濫用審查等不同階段，另外還列舉出了調(diào)職權(quán)運(yùn)用的基本準(zhǔn)則。

2.域外研究現(xiàn)狀

日本學(xué)者山田俊一對日本學(xué)界存在的調(diào)職權(quán)法律性質(zhì)作出研究，在他看來日本調(diào)職權(quán)主要存在有四種觀點(diǎn)，第一種是概括合意說，第二種是調(diào)職權(quán)否定學(xué)說，第三種是勞動契約說，第四種是特定合意說四種，而在日本較為主流的說法是第三種勞動契約說，并其這種學(xué)說得到了日本企業(yè)的一致認(rèn)可。除此之外，其在自己的論著《調(diào)職權(quán)理論探討》當(dāng)中對調(diào)職權(quán)命令的法律性質(zhì)等都進(jìn)行了分析，認(rèn)為雇主調(diào)職需要征得雇員同意。另外在其中對勞動法契約約定的調(diào)職無原則等都作出了妥當(dāng)性問題探討⑤.楊同宇教授對臺灣地區(qū)的“內(nèi)政部”頒發(fā)的相關(guān)解釋作出了分析，并且對其中的調(diào)職五原則做出了分析。他認(rèn)為，調(diào)職權(quán)的適用，必須是企業(yè)經(jīng)營所必須的，另外不能違法勞動契約的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)在調(diào)動工作的問題上，雇主必須要給予必要的幫助，并其調(diào)動后的工作崗位與調(diào)動之前的工作上，雇工應(yīng)當(dāng)能夠勝任。美國學(xué)者 Antoine Jeammaud以及Pelissier，Alain Supior則是從勞動合同的變更以及勞動條件的變更出發(fā)，將其作為一種新的標(biāo)準(zhǔn)從而確定了調(diào)職權(quán)單方變更以及雙方變更的范疇⑥。

二、調(diào)職權(quán)理論分析

（一）調(diào)職權(quán)含義

調(diào)職權(quán)的產(chǎn)生和勞動關(guān)系之間的關(guān)系密不可分。勞動關(guān)系具有從屬性，其主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)從屬性以及人的從屬性兩個(gè)方面[1]。就人的屬性上來說，勞動力不能脫離勞動者的人身而單獨(dú)存在，用人單位使用勞動力必須是要通過支配勞動力進(jìn)行實(shí)現(xiàn)的，另外在勞動過程當(dāng)中，勞動者必須是在用人單位的指揮下進(jìn)行的勞動義務(wù)；其次，就經(jīng)濟(jì)屬性的角度分析，勞動者作為無產(chǎn)者之一，其職能通過向用人單位給付勞動來換取勞動報(bào)酬，最終維持自身的生存，另外勞動者只能通過提供勞動力并且與用人單位的生產(chǎn)工具以及生產(chǎn)資料相結(jié)合，才能產(chǎn)生其所需要的價(jià)值。勞動者提供的勞動行動依附于用人單位，但是用人單位的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)卻不需要?jiǎng)趧诱哌M(jìn)行承擔(dān)。

（二）調(diào)職權(quán)類型

法定調(diào)職權(quán)：

法定條職權(quán)指的是用人單位依法所享有的，能夠單方面通知?jiǎng)趧诱咦兏ぷ鲘徫缓凸ぷ鞯攸c(diǎn)的權(quán)利。在我國現(xiàn)有法律中明確用人單位享有的法定掉職權(quán)的主要有《合同法》、《工傷保險(xiǎn)條例》以及相關(guān)法律解釋等。在合同法第四十條當(dāng)中規(guī)定了為維護(hù)勞動關(guān)系穩(wěn)定，避免用人單位直接解除勞動合同，在其中規(guī)定勞動者患病或者非因公負(fù)傷，在規(guī)定期滿后不能從事原工作以及勞動者不能勝任工作的情形外，勞動者有權(quán)變更勞動者工作崗位；另外在《工傷保險(xiǎn)條例》當(dāng)中的賽事四條中則是規(guī)定了職工因公致殘的不同等級，職工工傷后除了能夠有權(quán)享受一次性致殘補(bǔ)助金之外，還應(yīng)當(dāng)由用人單位安排適當(dāng)工作⑦。因此在此種情形之下，用人單位有權(quán)將勞動者調(diào)整到其適合的工作崗位當(dāng)中。

（三）約定調(diào)職權(quán)

約定調(diào)職權(quán)指的是勞資雙方在集體合同或者勞動合同當(dāng)中，約定了用人單位在特定情況下享有的單方面變更勞動者工作底單或者工作崗位的權(quán)利。約定調(diào)職權(quán)包含有合意變更和單方面變更勞動關(guān)系的性質(zhì)，經(jīng)常在勞動合同的格式條款當(dāng)中被適用和確認(rèn)[2]。勞資雙方實(shí)質(zhì)上的不平等決定了勞動者在締結(jié)合同時(shí)，經(jīng)常處于無選擇的地位，因此在勞動合同中，對約定調(diào)職權(quán)進(jìn)行限制就顯得十分有必要。因此可以在勞動合同法中約定用人單位的調(diào)職權(quán)條件及范圍，從而防止調(diào)職權(quán)的濫用行為。關(guān)于調(diào)職權(quán)的效力問題上，上海市高院民一庭作出了明確，即用人單位和勞動者因此而發(fā)生的爭議應(yīng)當(dāng)有用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，如果用人單位不能舉證調(diào)職的合理性，雙方仍需要按照原合同約定的工作崗位履行勞動合同內(nèi)容。

三、調(diào)職權(quán)規(guī)定存在的問題

（一）約定調(diào)職的法律規(guī)定處于空白狀態(tài)

在發(fā)生法定調(diào)職的情形時(shí)，勞動者可以通過相關(guān)法律找到依據(jù)。按時(shí)在我國的實(shí)踐當(dāng)中卻存在有勞動合同約定用人單位有權(quán)依據(jù)自身經(jīng)營狀況調(diào)整員工工作崗位，而勞動者則需要承擔(dān)配合的義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于此種規(guī)定是否符合法律法規(guī)，我國相關(guān)立法沒有進(jìn)行明確。另外關(guān)于約定調(diào)職權(quán)的問題上，我國法律并沒有做出規(guī)定，有關(guān)調(diào)職權(quán)的問題解決目前還主要是依靠于《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，其中第三十五條規(guī)定了勞動合同的簽訂需要雙方協(xié)商一致，但是對于協(xié)商一致的具體規(guī)定，我國卻存在有不同的理解[3]。立法者規(guī)定的協(xié)商一致，主要目的是對勞動者進(jìn)行保護(hù)，最大程度的避免用人單位作出不利于勞動者權(quán)益的行為，因此立法者的意圖應(yīng)當(dāng)局限于“事后”合意，排除事先約定。但是在具體操作當(dāng)中，用人單位存在有調(diào)職的客觀需求，其崗位變動是無可避免的問題，因此很多裁判者認(rèn)為調(diào)制行為應(yīng)當(dāng)通過事前達(dá)成合意的方式⑧。但是這樣一來就與我國法律存在有沖突。上海市高院在2002年出臺的《審理勞動爭議案件的若干解答》中認(rèn)為用人單位約定調(diào)職的條款是合理的。但是也有一部分法官認(rèn)為此種約定調(diào)職權(quán)有悖于勞動合同雙方協(xié)商一致性規(guī)定，同時(shí)對于勞動者與用人單位協(xié)商變更勞動合同的決定權(quán)行使也是十分不利的。

（二）調(diào)職行為合理性的裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

立法存在缺失的問題，導(dǎo)致法官在具體的調(diào)職權(quán)處理上擁有更大的自由裁量權(quán)，我國《勞動合同法》關(guān)于此方面的規(guī)定過于簡單，對于現(xiàn)階段勞動雇傭關(guān)系現(xiàn)狀的問題缺乏具體的適用裁判規(guī)則[4]。這直接導(dǎo)致不同地區(qū)出現(xiàn)同種問題的不同種判決，甚至有些地區(qū)的行為已經(jīng)超越上位法所規(guī)定的范圍。這對我國法律的統(tǒng)一以及維護(hù)其權(quán)威性是十分不利的。面對非理性和理性混雜的日常生活，司法裁判需要做到依靠邏輯和非理性因素共同判斷，需要從人的認(rèn)知以及行為等各個(gè)方面綜合衡量，找出最佳判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四、調(diào)職權(quán)法律規(guī)定完善建議

（一）增加關(guān)于約定調(diào)職的法律規(guī)定

筆者通過查閱相關(guān)資料，并對我國法院關(guān)于勞動爭議問題的裁判文書作出整理后發(fā)現(xiàn)，關(guān)于調(diào)職權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循何種觀點(diǎn)，不同法院存在有不同的認(rèn)識。但是整體來看，法院主要傾向于兩種學(xué)說，也即前文所論述的特約說和勞動契約說。其中支持特約說的法院判決有二十份，而支持契約說的法院判決有十份，其余十份判決中有的對企業(yè)調(diào)職權(quán)不予認(rèn)可，有的認(rèn)為調(diào)職權(quán)符合概括合意說，還有的法院判決支持何種學(xué)說不明。在我國勞動力市場需求量逐漸增大的背景之下，我們可以借鑒日本等國家的經(jīng)驗(yàn)，在日本學(xué)者基于其長期處于雇傭關(guān)系的傳統(tǒng)，因此主要的調(diào)職權(quán)學(xué)說是概括合意說。依據(jù)我國的具體情況，勞動力市場供大于求，因此其在締約過程當(dāng)中往往處于弱勢地位。并且勞動力市場流動性高，特別是短期流動更是一個(gè)發(fā)展趨勢。如果在我國采取概括合意說，增輝過分強(qiáng)調(diào)了企業(yè)調(diào)職權(quán)，不利于勞動者弱勢群體一方的權(quán)利保護(hù)。因此筆者認(rèn)為我國可以采取勞動契約說觀點(diǎn)⑨。在立法上將約定調(diào)職權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定。可以在《勞動合同法》第三十五條后增設(shè)第二款，也即用人單位可以與勞動者在合同中約定，滿足一定條件下，用人單位可以單方采取調(diào)職行為，但是調(diào)職行為不得侵犯勞動者現(xiàn)有的權(quán)益，并且不得違反雙方已經(jīng)達(dá)成的工作地點(diǎn)、工作崗位和工作時(shí)間等問題。通過此種規(guī)定，能夠?yàn)榧s定條職權(quán)的法律適用提供具體的參考。當(dāng)然具體的操作規(guī)范，仍需要我國法律工作者制定更加詳細(xì)的法律法規(guī)加以明確，再此筆者不再探討。

（二）統(tǒng)一合理性的裁判標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于統(tǒng)一和理性的裁判標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為可以從下面兩個(gè)方面入手，首先就是判斷其是否具有業(yè)務(wù)上的必要性，也即對雇主的調(diào)制命令合理性判斷的前提，首先是要確定該調(diào)職有無必要，關(guān)于有無必要的問題可以從人選的妥當(dāng)性以及人事調(diào)動的合理性角度進(jìn)行分析，此種人事調(diào)動可以是出于用人單位的因素，也可以是出于勞動者的因素。當(dāng)然此處的人事調(diào)動合理性需要由單位承擔(dān)具體的舉證責(zé)任。而人選妥當(dāng)性的判斷則是在于調(diào)職行為給員工帶來不利的情形下，是否可以考慮更換他人代替調(diào)職的問題[5]。在學(xué)界當(dāng)中認(rèn)為需要達(dá)到無人可以替代的高度，才具有人選妥當(dāng)性問題。但是實(shí)踐中卻認(rèn)為只要該員工為企業(yè)合理運(yùn)行所必需要考慮的因素，其應(yīng)當(dāng)就具有調(diào)職的妥當(dāng)性。這種觀點(diǎn)更加符合人員妥當(dāng)性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)；其次可以從調(diào)職行為是否出于不良動機(jī)進(jìn)行判斷，合理的調(diào)職行為對于雇主而言，應(yīng)當(dāng)是為自身企業(yè)的經(jīng)營重新分配人力資源的適用。但是也有部分雇主因?yàn)椴涣紕訖C(jī)對員工采取調(diào)職行為，通過分析后我們可以發(fā)現(xiàn)，雇主存在不良行為的調(diào)職主要包含以下情形：通過調(diào)職手段對員工打擊報(bào)復(fù)、調(diào)職手段逼迫員工完成不可能完成的工作任務(wù)等情形，當(dāng)然對雇主是否具有不良動機(jī)的判斷具有難度性，其心理和動機(jī)往往都過于抽象，有待具體把握。但是我們可以將其作出的不利于員工行為的調(diào)職行為規(guī)定為，其主觀上具有不良動機(jī)的行為。由雇員對雇主存在不良進(jìn)行舉證，如果雇主不能說明自身不存在不良行為的，則可以推定其存在有不良調(diào)職動機(jī)。

作為企業(yè)進(jìn)行員工管理的一項(xiàng)重要手段，企業(yè)調(diào)職權(quán)對于企業(yè)員工流動，熟悉各部門工作任務(wù)以及提升企業(yè)工作效率等方面發(fā)揮了不可替代的作用，因此其在企業(yè)當(dāng)中的適用具有一定的正當(dāng)性。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到在企業(yè)調(diào)職權(quán)行使的情況下，還存在有些許不當(dāng)行為，這些行為對員工的利益帶來了巨大損害，侵犯了勞動者的勞動自由，因此又有必要對企業(yè)調(diào)職權(quán)問題進(jìn)行必要限制。筆者也正是基于此種考量對我國企業(yè)調(diào)職權(quán)問題進(jìn)行了相應(yīng)研究，相信隨著法律的不斷進(jìn)步以及人們思想的不斷完善，我國企業(yè)調(diào)職權(quán)的適用一定更加規(guī)范。

注釋：

①鄭尚元.《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社，2014年版：63.

②常凱，陶文中.《人力資源與勞動關(guān)系調(diào)整》，中國人力資源開發(fā)2016（03）：71.

③于淑紅.《勞動合同法專論》；武漢大學(xué)出版社，2014年版：149.

④侯玲玲.《論用人單位內(nèi)工作調(diào)動》，法學(xué)雜志，2013（04）：62.

⑤山田俊一.《調(diào)職權(quán)理論探討》，中國政法大學(xué)出版社，2015.

⑥Antoine Jeammaud，;Droit du travail;Dalloz 22edition;2014，341.

⑦黃程貫.《調(diào)動調(diào)職與企業(yè)經(jīng)營之必要性》，《臺灣法學(xué)》2014（09）：71.

⑧林更盛.《雇主調(diào)職權(quán)限的控制》，《裁判時(shí)報(bào)》2013（02）：29.

⑨饒志靜.《用人單位調(diào)職司法審查基準(zhǔn)的反思與重構(gòu)》，《東方法學(xué)》2015(11)：81.

[1]馮彥君.《勞動權(quán)論略》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》，2013（01）.

[2]馮彥君.《勞動權(quán)的多重意蘊(yùn)》，《當(dāng)代法學(xué)》，2014（03）.

[3]吳姿慧.《減薪與調(diào)職作為避免解雇之緩和機(jī)制與雇主權(quán)利濫用之界限》，《臺灣法學(xué)》，2016（04）.

[4]董文軍.《我國〈勞動合同法〉中的傾斜保護(hù)與利益平衡》，《當(dāng)代法學(xué)》，2015（02）.

[5]孫國平.《論雇主勞動合同條款變更權(quán)之控制》，《比較法研究》，2016（07）.

徐凡蓉（1993～），女，江蘇省南通市人，民族：漢，學(xué)歷：在讀碩士研究生。研究方向：勞動法與社會保障法。單位：華東政法大學(xué)社會發(fā)展學(xué)院社會法學(xué)系。