論我國刑法的罪刑法定原則

魏美玲

（100875 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 北京）

論我國刑法的罪刑法定原則

魏美玲

（100875 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院 北京）

我國1997年《刑法》新增了罪刑法定原則，其具體內(nèi)容是：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。在其中明確規(guī)定了犯罪概念、犯罪構(gòu)成的共同要件、各種具體犯罪的構(gòu)成要件，即“法無明文規(guī)定不為罪”，明確規(guī)定了刑罰的種類、量刑的原則和各種具體犯罪的法定刑，對于各種犯罪如何處罰應(yīng)以刑法的規(guī)定為依據(jù)，即“法無明文規(guī)定不處罰”。同時，還取消了類推制度，重申了在溯及力上采用從舊兼從輕的原則；在分則中罪名的規(guī)定也相當(dāng)詳備，增到413個罪名（“高法”解釋）；在具體犯罪的罪狀和處罰上，敘明罪狀的大量運(yùn)用和法定刑不同檔次的設(shè)計，為司法實踐增強(qiáng)了可操作性。這些都為罪刑法定原則的實施提供了細(xì)致的法律標(biāo)準(zhǔn)。但是經(jīng)過實踐，一些缺陷由隱至顯，罪刑法定原則受到了司法實踐的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，法典的某些方面亟需完善。罪刑法定原則作為泊來品，是否能夠很好的與中國的刑事政策相容，仍是很有難度的工作，目前我國罪刑法定原則是適用仍存在很多問題，如何能夠更好的貫徹落實罪刑法定使我國刑事法制再向前邁進(jìn)是我們要研究的問題。

罪刑法定原則；人權(quán)保障；司法觀念

一、罪刑法定原則的基本內(nèi)容

我國1997年《刑法》從尊重民主和保障人權(quán)的精神出發(fā)，在《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則。罪刑法定原則的基本內(nèi)容有：

1.法律主義原則

在刑法的淵源上，只能適用成文法，即制定法，排斥習(xí)慣法、判例法以及法理。法院不能以習(xí)慣法對行為人的行為進(jìn)行定罪判刑，只能以明確規(guī)定犯罪和刑罰的制定法作為定罪判刑的根據(jù)。

2.禁止事后法原則

或稱刑法無溯及效力。即一個人只能根據(jù)已經(jīng)施行的法律規(guī)范自己的行為，只要依照當(dāng)時的法律其行為不構(gòu)成犯罪，他的行為就是合法的。禁止事后法原則是國民預(yù)測可能性的客觀要求。

3.禁止類推解釋原則

類推解釋是指當(dāng)某一種行為和法律規(guī)定的構(gòu)成相似時，將后者的法律效果適用于前者。將具有嚴(yán)重的社會危害性但是不符合犯罪構(gòu)成的行為，通過類推當(dāng)做犯罪來處理，填補(bǔ)了法律的漏洞，維護(hù)了社會秩序。但是，類推會形成補(bǔ)充性立法，從而違背了只有立法者才能夠立法的刑事立法要求。

4.明確性原則

這一原則要求犯罪構(gòu)成明確，刑罰明確。中國現(xiàn)在適用的是相對確定的法定刑和絕對確定的法定刑。相對確定的法定刑的幅度的大小，決定了法官的自由裁量權(quán)的大小，決定了刑罰個別化原則的適用空間的大小，決定了罪刑法定原則是否能夠得到真正的實現(xiàn)。

5.刑罰法規(guī)正當(dāng)原則

要求禁止處罰不當(dāng)罰，禁止殘虐的、不均衡的刑罰。對于刑罰法規(guī)中規(guī)定的犯罪的刑罰，必須有關(guān)于該行為規(guī)定為犯罪的合理依據(jù)。

二、罪刑法定原則的體現(xiàn)

關(guān)于罪刑法定原則的體現(xiàn)，可以分為立法體現(xiàn)和司法體現(xiàn)。在立法上表現(xiàn)為：1997年《刑法》實現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化，刑法典分則不僅僅規(guī)定了具體犯罪的構(gòu)成，還明確規(guī)定了其法定刑；廢除了類推制度，在第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則；在第12條規(guī)定了從舊兼從輕原則；并且刑罰分則還將1979年的130個罪名，增加至450個，規(guī)定的相當(dāng)?shù)脑攤洌?997年《刑法》在個罪的構(gòu)成要件以及法定刑上增加了可操作性，盡量采用敘明罪狀，量刑情節(jié)具體化。在司法上，應(yīng)當(dāng)注意的是，必須改變重定罪輕量刑的思想觀念，把定罪和量刑放在同等重要的位置，正確定罪和量刑，做到不枉不縱；除此之外還應(yīng)該正確進(jìn)行司法解釋，司法解釋能夠彌補(bǔ)刑事立法的缺陷，但是超出其應(yīng)有的權(quán)限，不能違背立法意圖，更不能以司法解釋代替刑事立法，必要時應(yīng)當(dāng)及時通過全面修改法律來使得現(xiàn)有的刑法典符合社會現(xiàn)狀。

但是，罪刑法定原則也有他的缺陷。根據(jù)罪刑法定原則的含義，對行為人的行為定罪和量刑都應(yīng)該有法律的依據(jù)，并且必須經(jīng)過法院審判才能夠一個人是否有罪。這樣就很可能導(dǎo)致一些對社會具有嚴(yán)重社會危害性的行為，由于《刑法》沒有對其作出規(guī)定而得不到處理的情況，這樣很容易滋生不利于社會穩(wěn)定的行為。

三、罪刑法定原則價值蘊(yùn)含的觀點

當(dāng)下，我國法學(xué)研究者對于罪行法定原則的內(nèi)涵理解大致可以分為兩派。

首先，罪刑法定是一種價值標(biāo)準(zhǔn)衡量的裁判，可以坦率的講為保障人權(quán)，達(dá)到體現(xiàn)一般正義和強(qiáng)化社會安全感、民眾的滿意度，而并不為了全面照顧到社會上的各種各樣的價值目標(biāo)和利益取向。即使在社會的不斷轉(zhuǎn)變化中，罪刑法定原則最深層次的、最根源的價值蘊(yùn)含卻可一說一直沒有發(fā)生改變。

其次，罪刑法定原則本是社會歷史變遷過程中的遺腹子，不難得知在其產(chǎn)生的萌芽狀態(tài)的時候必然有著與其社會背景相適應(yīng)的價值內(nèi)涵底蘊(yùn)。所以也可以預(yù)想，隨著社會結(jié)構(gòu)、社會思潮和人們法律意識的不斷演變，一國刑事法律法規(guī)的變遷，包括刑事學(xué)理論學(xué)派間意見的統(tǒng)一分化，從罪刑法定原則出現(xiàn)到如今的這二百多年來，其價值蘊(yùn)含的變化也就不足為奇了，其由一開始的保障人權(quán)，唯民主義價值取向變?yōu)榱巳藱?quán)保障與社會防衛(wèi)兼顧的形態(tài)。自從在罪刑法定原則最初被認(rèn)可，升級為刑法的基本原則之一之時，它的主要目的是為了防止罪刑擅斷主義的刑罰制度，劃定個人的自由權(quán)限，也相對劃定了個人的權(quán)力禁區(qū)。資產(chǎn)階級人權(quán)保障觀念的要求與罪刑法定原則的歷史發(fā)展進(jìn)程與是密切聯(lián)系在一起的，在這一時期的罪刑法定原則是以個人的自由和人權(quán)保障為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的，因此此時的罪刑法定原則是以個人自由與人權(quán)保障為基礎(chǔ)而建立的，所以，學(xué)者們普遍的觀點是認(rèn)為罪刑法定原則是通過限制國家權(quán)力來保障人權(quán)的。但是由于資本主義市場自由競爭逐步朝著壟斷階段發(fā)展，導(dǎo)致社會權(quán)利開始慢慢取代個人權(quán)利，伴隨這一變化的還有法律的社會化運(yùn)動，很多學(xué)者這時候持應(yīng)該將罪刑法定的價值取向進(jìn)行變通的觀點，使得其偏向于社會防衛(wèi)。后來這樣的觀點開始逐步減緩，也有學(xué)者主張罪刑法定的價值二元論，即兼顧人權(quán)保障和社會防衛(wèi)。

四、罪刑法定原則在我國的本土化過程中存在的問題

1.犯罪圈的擴(kuò)大和重刑化狀況不利于保障人權(quán)

現(xiàn)代的罪刑法定原則應(yīng)當(dāng)同時包括形式合理性和實質(zhì)合理性，并且二者應(yīng)該相互協(xié)調(diào)。一方面是他的實質(zhì)性，強(qiáng)調(diào)實體正當(dāng)，要求法官作出一切刑事處罰要有明確的法條依據(jù)，禁止處罰不當(dāng)罰以及避免不必要的刑罰，在這種層面上體現(xiàn)了罪刑法定原則注重刑法的謙抑性的特點。隨著我國進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)體制，相應(yīng)的1979年《刑法》在處理經(jīng)濟(jì)犯罪的方面體現(xiàn)出了不適應(yīng)性和落后性?；诖耍?997年《刑法》增加了許多的針對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的罪名，新刑法典的法條由原來的150條增加為450條，這說明犯罪圈得到擴(kuò)大。例如，1997年《刑法》針對發(fā)票犯罪現(xiàn)象規(guī)定了十二個罪名，這種廣泛的干涉經(jīng)濟(jì)生活并將其定性為犯罪的行為，讓我們不得不懷疑有以刑法取代行政管理之嫌。刑法的最后一道防線功能要求只有在無民事、行政、經(jīng)濟(jì)法可予以適用的情況下最后才適用刑法，他的強(qiáng)制性以及刑事處罰的嚴(yán)厲性決定了不能輕易適用刑法，一旦肆意適用刑法，難免有侵犯人權(quán)的可能，也背離了罪刑法定原則的要求。

2.《刑法》的相關(guān)條文不夠明確

罪刑法定原則的本質(zhì)要求在于確保公民的自由，符合國民的預(yù)測可能性，因此據(jù)以定罪量刑的法律必須明確具體，否則就會失去其保障社會的作用，法律也會失去它應(yīng)有的指引功能。比較公平的說，1997年《刑法》在明確性方面做出的努力和成效是不可否認(rèn)的。由于1979年《刑法》奉行“宜粗不宜細(xì)”、“寧疏勿密、寧簡勿繁”的立法思想，刑法內(nèi)容的不確定性十分明顯，全文150個法條居然只用了區(qū)區(qū)100個漢字就表述出來了，這樣的設(shè)置就必然會使得許多具體犯罪的構(gòu)成要件模糊不清，因此給操作帶來很大的困難。1997年《刑法》在這一方面相較之而言有了很大的進(jìn)步，例如，《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪的第四款：“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為?！庇捎谄溆迷~和表述十分含糊，以至于這個罪名成了有名無實、形同虛設(shè)的口袋罪名。最高法院以及最高檢察院己經(jīng)多次將該罪進(jìn)行擴(kuò)張解釋，但仍然有不足之處。我國刑法中諸如此類的條文還有不少，所以說，我國刑法離明確性的目標(biāo)還有很長的路要走。

3.傳統(tǒng)的刑法觀念尚未完全轉(zhuǎn)變

罪刑法定原則要想在我國得到貫徹和落實，如若不改變傳統(tǒng)的刑法觀念是不現(xiàn)實的。在近代以后，由于受到啟蒙思想的影響，刑法趨向理性化的發(fā)展，它用來衡量和判斷國家與個人之間的“要約”是否被嚴(yán)格的遵守，因此刑法被看作是一種特殊的“契約”。根據(jù)罪刑法定原則，國家在確定一個人的行為是否是犯罪，以及屬于那種犯罪的時候，只能根據(jù)已經(jīng)規(guī)定好的法律條文，如果某一行為事先沒有被規(guī)定為犯罪，則國家絕對不可以確認(rèn)其有罪對其苛以刑罰，因此可以說，罪刑法定原則是國家莊嚴(yán)性的體現(xiàn)。改革開放前長時期的計劃經(jīng)濟(jì)體制也助長了這種觀念的發(fā)展，那個時期所有的社會生活和生產(chǎn)活動都是由國家進(jìn)行宏觀調(diào)控來調(diào)節(jié)，國家權(quán)力直接影響著在社會生活的各個層面，例如，國家通過制定計劃來組織生產(chǎn)、流通、消費(fèi)的全過程。在這樣的情形下，人們普遍認(rèn)同的是以國家本位為價值取向的觀念，中國自古的沒有大家就沒有小家的思想使得刑法理所當(dāng)然地將維護(hù)社會利益作為其本位價值，那時無論是立法者還是執(zhí)法者都當(dāng)然地認(rèn)為：要想保障公民的個人民主權(quán)利和自由，必須首先保護(hù)國家的利益，而國家的利益一旦得到了保護(hù)，公民的權(quán)利和自由自然而然的就能夠得到保障。高度重視通過國家的懲罰權(quán)來保障公民的人權(quán)和自由，將國家刑罰權(quán)是最有力的手段，也因此沒有對其作出限制。依法治國的社會主義法治理念的提出使得人們對包括刑法在內(nèi)的法律的存在目的有了更新的認(rèn)識，人們開始認(rèn)識到刑法并不是單純的通過懲罰犯罪來保障社會，同時也要保障公民的犯罪行為受到公正的處斷。即便是這樣先進(jìn)的觀念，想要普及起來也不是一朝一夕之事，所以，雖然1997《刑法》引入了罪刑法定原則，但在整部刑法典中我們?nèi)匀荒軌蚩吹狡渲兄T多不合罪刑法定原則精神之處，也就不難明白傳統(tǒng)刑法觀念的根深蒂固。

五、我國刑法貫徹罪刑法定原則的完善措施

1.構(gòu)建起與現(xiàn)代罪刑法定原則相適應(yīng)的思想觀念

罪刑法定原則作為西方文明社會的產(chǎn)物，引入我國已有近百年的歷史了，雖然中間經(jīng)歷了一些破折，也歷經(jīng)很長的時間，但還是在1997《刑法》最終確立了這一原則。但就像錢鐘書先生說的那樣：“再好的東西，從國外引進(jìn)中國，沒有不變味的”，罪刑法定原則也是一樣的，他至今也并沒能很好的與中國的刑事制度很好的相融，在實際操作起來也有很多的不妥當(dāng)。如前所述，這樣的缺陷是由于中國自古以來的以國家社會為本位的傳統(tǒng)觀念早已根深蒂固，要想改變不是一朝一夕的事情。這樣高度的強(qiáng)調(diào)社會本位性，必然導(dǎo)致個人的自由和權(quán)利容易被忽視，而罪刑法定原則的價值內(nèi)涵就是保障人權(quán)，強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利的本位性，所以，罪刑法定原則要想真正融入中國的法律文化和社會制度是一個不容易的過程。分析至此，我們可以說，要想使罪刑法定原則真正的成為中國的東西，就必須首先從改變傳統(tǒng)觀念入手，要先改變以社會為本位的思想觀念，罪刑法定原則才能夠樹立起來。

2.構(gòu)建符合罪刑法定精神的罪刑體系

如前所述，保障人權(quán)是罪刑法定原則的核心價值，在刑法中引入罪刑法定原則之后，使得刑法的價值取向偏向于兼顧保障人權(quán)與社會防衛(wèi)，在這二者之間又以人權(quán)的保障為重中之重。罪刑法定原則的人權(quán)保障價值觀念說明它所要求的刑法是輕緩、人道的，而不是殘虐、冷酷的，就像某位學(xué)者所桌的那樣：“刑法不是惡，只是不得已的惡，他只在必要的時候以得當(dāng)?shù)姆绞竭m用，使社會和個人都能夠獲益；反之用的不當(dāng)，會是社會和個人的利益均受到損害?！庇纱硕?，刑法的擴(kuò)張解釋必須嚴(yán)格限制，對于刑法的濫用，我們也應(yīng)該保持高度警惕。刑法的謙抑性是指：立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益—有效地預(yù)防和抗制犯罪。也就是說，在用盡其他懲罰手段的時候我們才能夠用刑法來社會防衛(wèi)，具體到法律中就是要求我們只有在民法等其他部門法不能規(guī)制某種不當(dāng)行為的時候，不得已的時候，才能用刑法來規(guī)制。罪刑法定原則的適用要求刑法必須是合乎理性的、適度的刑法，不能是偏輕或者偏重，也不能是殘虐、不均衡的刑法，如果一部法律是明顯不合理或者刑罰太重的，一旦頒布實施之后，將會對公民帶來很大的傷害，只是這種傷害的形式是合法的。這樣的結(jié)果是嚴(yán)重不符合罪刑法定原則的精神的，同時也會對我國正在不斷發(fā)展的二元的社會結(jié)構(gòu)帶來不可估量的影響，因此，一部得當(dāng)?shù)?、合乎情理的，寬?yán)相濟(jì)的刑法是我國實施罪刑法定原則所需要的。

3.增強(qiáng)刑法規(guī)范的明確性

罪刑法定原則的其中一個要求就是立法的明確性。立法上的明確性指的主要是內(nèi)容上的明確性，語言言簡意賅，避免條文的冗長復(fù)雜，避免語言的重復(fù)等等。但是這一種簡明絕對不是內(nèi)容的簡陋，而是要求在以簡單明了的文字來表達(dá)豐富的立法內(nèi)容，最高的立法境界就是，一個簡短的法律條文能夠同時囊括多種法律事實。這樣的結(jié)果對于立法者的語言文字功底、法學(xué)知識儲備和專業(yè)素養(yǎng)的要求是相當(dāng)高的。就像前文說過的，只有技術(shù)高超的立法者，才能有高超的立法技術(shù)，才能能夠制定出良好的法律。制定出來的法律如果不具有法律規(guī)范的明確性的特點，那么就有可能導(dǎo)致原本是好的法律意圖難以實現(xiàn)預(yù)期的后果，因此，立法技術(shù)是不容小覷的關(guān)鍵所在。

4.規(guī)范刑法解釋體系

刑法是需要解釋的，這是一個我們無法否認(rèn)和避免的事實。由于法律語言有著在所難免的模糊性、不確定性、語意的多樣性，因此刑法的正確適用離不開正確恰當(dāng)?shù)慕忉?。但到了罪刑法定原則已作為現(xiàn)代刑法的理論基石的現(xiàn)請下，可觀上符合罪刑法定的實質(zhì)性要求就必然的成了刑法解釋的實質(zhì)性評價標(biāo)準(zhǔn)，論及刑法的解釋是否符合這已基本理念的要求，就涉及了，刑法解釋的主體、刑法解釋的方法等一系列具體制度、規(guī)律等等問題，任何在刑法解釋的問題上，與罪刑法定原則的實質(zhì)要求相悖，都會使解釋以及從該解釋延伸而出的司法行為背離立法者的內(nèi)在要求，甚至走向罪刑法定原則的對立面。所以說，罪刑法定原則對刑法的解釋的內(nèi)在的要求必須得到重視。

六、結(jié)語

罪刑法定這一現(xiàn)代刑法的基石性原則，是由司法擅斷向現(xiàn)代法治主義進(jìn)步的重要階梯。正如任何學(xué)術(shù)思潮和社會現(xiàn)象一樣，罪刑法定原則也有其存在的特殊歷史背景，然而，隨著世事變遷和物質(zhì)基礎(chǔ)的進(jìn)步，其本質(zhì)內(nèi)涵也處于不斷的演變發(fā)展中。因此，不斷地深入探究這一經(jīng)典的刑法原則的現(xiàn)代延伸就具有了重要的實際意義。

為了貫徹罪刑法定原則在我國刑法的具體實施，完善措施有以下幾種：構(gòu)建起與現(xiàn)代罪刑法定原則相適應(yīng)的思想觀念；構(gòu)建符合罪刑法定精神的罪刑體系，堅持刑法的謙抑性；加強(qiáng)立法技術(shù)，增強(qiáng)刑法規(guī)范的明確性；規(guī)范刑法解釋體系。

綜上所述，我國的刑罰制度的改革和完善是任重而道遠(yuǎn)的，大廈千刃潰于夯土，越是在注重法治文明的今天，越要重視對基礎(chǔ)性原理的認(rèn)識和研究，希望我的這篇淺論能夠起到拋磚引玉的作用。

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