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    論刑法與行政刑法的并立

    2017-01-25 21:13:42劉云飛
    職工法律天地·上半月 2017年20期
    關(guān)鍵詞:行政法制裁刑法

    劉云飛

    (225800 江蘇省寶應(yīng)縣人民檢察院 江蘇 揚(yáng)州)

    論刑法與行政刑法的并立

    劉云飛

    (225800 江蘇省寶應(yīng)縣人民檢察院 江蘇 揚(yáng)州)

    “行政刑法”是個(gè)舶來品,一般是指行政法或經(jīng)濟(jì)法中的“附屬刑法”。然而在我國有特殊性,一方面我國“附屬刑法”呈現(xiàn)“附而不屬”的狀況,沒有實(shí)質(zhì)性的罪刑規(guī)范,即沒有罪名和法定刑這些實(shí)質(zhì)內(nèi)容;另一方面我國在刑法之外規(guī)定有大量的人身自由罰,也即行政處罰中有行政拘留、收容教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒等,而且這些人身自由罰沒有司法程序。加之我國刑法既定性又定量的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn),導(dǎo)致我國行政法與刑法不能夠進(jìn)行有效銜接。

    刑法;行政刑法;并立

    1 行政刑法與刑法的不同及其屬性:罰的不同

    行政刑法是舶來品,一般認(rèn)為德國是行政刑法(Administrative criminallaw)最早的發(fā)源地,而其前身又是警察刑法,這必然影響到了德國以外的歐洲,乃至亞洲的日本和我國20世紀(jì)警察刑法及早期行政刑法自發(fā)地發(fā)展。于是有關(guān)警察犯與刑事犯區(qū)分的話題很快在德國演變成行政犯與刑事犯的大討論。其中,德國刑法學(xué)家郭特希密特(J·Goldschmidt)在深入研究刑事不法與行政不法的區(qū)別之后,提出了建立“行政刑法”的主張。由于郭氏理論的推動(dòng),德國雖然沒有制定獨(dú)立的行政刑法,但催生了大量的單行本的經(jīng)濟(jì)刑法,以1910年德國的“鉀鹽法”為主要代表或藍(lán)本。

    就世界范圍而言,行政刑法立法及其研究已經(jīng)成為各國法律發(fā)展到一定階段不可回避或必須正視的法律現(xiàn)象與問題,雖然在不同的歷史時(shí)期或階段行政刑法的表現(xiàn)形式與類型并不完全一樣,如早期的警察刑法,稍晚時(shí)的經(jīng)濟(jì)刑法,以致成熟時(shí)期的行政刑法。甚至隨著行政國時(shí)期行政刑法的最初誕生,以及法治國時(shí)期的進(jìn)一步發(fā)展,直至福利國時(shí)期行政刑法的相對(duì)成熟等,都表現(xiàn)出了細(xì)微不同之處及其規(guī)律,其核心內(nèi)容與性質(zhì)還是萬變不離其宗的。像1989年國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第14屆代表大會(huì)針對(duì)行政刑法所形成的“決議”中描述的那樣:國家干預(yù)的領(lǐng)域擴(kuò)大了,隨著行政法規(guī)的增加,作為其輔助形式的行政刑法也就相應(yīng)增加了。甚至像“決議”中指出的:行政刑法與刑法之間的最大不同正在于制裁方法上的差異,當(dāng)然也是由于行政犯和自然犯的差異最終導(dǎo)致了行政刑法與刑法在制裁內(nèi)容和種類也即“罰的不同”,誠然行政刑法制裁的嚴(yán)厲程度也應(yīng)作一定的限制,包括“剝奪和限制個(gè)人自由不應(yīng)該被作為其主要的制裁和執(zhí)行措施”,制裁的量上也“不應(yīng)該超過刑法所規(guī)定的最高量”。

    2 行政刑法的主要形式及核心內(nèi)容:附屬刑法

    行政刑法的屬性主要表現(xiàn)在處罰方式上與傳統(tǒng)刑法的不同,也即“罰”的性質(zhì)﹑內(nèi)容和數(shù)量多少等的不同。那么在行政刑法的表現(xiàn)形式及核心內(nèi)容上與傳統(tǒng)刑法又有什么不同呢?這也是我們研究行政刑法必須關(guān)注的重中之重和核心內(nèi)容。與德國早期行政刑法(警察刑法)一樣,由于我國行政權(quán)強(qiáng)勢(shì)的傳統(tǒng),早在清末民初就有了《違警罰法章程》(1906年)和《違警律》(1908年),以及《違警律》(1915年)和《違警罰法》(1928年)等,這些都是我國早期的警察刑法,尤其是國民黨時(shí)期的特別刑法及保安處分制度等均一直在臺(tái)灣延續(xù)至今,甚至港澳的行政刑法與附屬刑法長期以來也一直十分發(fā)達(dá)。解放后我國在30年沒有刑法的情況下,“治安管理處罰條例”一直作為“小刑法”在社會(huì)治安管理中發(fā)揮著作用,1979年刑法時(shí)期在行政與經(jīng)濟(jì)法律中的“附屬刑法”非常龐雜,2005年“治安管理處罰條例”被修改為“治安管理處罰法”??梢哉f,這些在我國都是“自發(fā)”行政刑法立法的實(shí)踐活動(dòng),直到20世紀(jì)90年代初行政刑法的理論才逐步傳入我國,其標(biāo)志就是發(fā)表在《中國法學(xué)》1990年第1期上“國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第14屆代表大會(huì)綜述”的文章,以及我國留學(xué)日本的學(xué)者從海外帶回的行政刑法學(xué)術(shù)信息。像“國際刑法學(xué)協(xié)會(huì)第14屆代表大會(huì)”形成的“決議”中明確指出的那樣,行政刑法與傳統(tǒng)刑法的不同集中體現(xiàn)在制裁方法即“罰”上的不同,特別強(qiáng)調(diào)在行政處罰中人身自由罰的少用和懲罰力度上減輕與程度上的降低,主要形式表現(xiàn)在除人身罰之外的財(cái)產(chǎn)罰﹑資格罰﹑名譽(yù)罰﹑申誡罰等。與其他國家所不同的是,我國在刑法之外還有大量的人身自由罰,如行政拘留﹑收容教養(yǎng)﹑收容教育﹑強(qiáng)制治療(包括強(qiáng)制解毒)等。當(dāng)然大都散落到行政法中的財(cái)產(chǎn)罰,包括罰款﹑沒收﹑賠償損失﹑銷毀﹑吊銷營業(yè)執(zhí)照等,資格罰中包括剝奪人身和民事等相關(guān)權(quán)利的資格刑﹑剝奪實(shí)施相關(guān)行為的資格﹑剝奪公職及職業(yè)資格﹑剝奪榮譽(yù)資格等,申誡罰中包括警告﹑訓(xùn)誡﹑責(zé)令具結(jié)悔過﹑責(zé)令改正等,名譽(yù)罰包括賠禮道歉﹑懲罰性通告﹑驅(qū)除出境﹑刑事違法宣告等,還有刑法中規(guī)定的建議行政機(jī)關(guān)給予行政處罰和行政處分等。這些處罰措施和類型大都是以“附屬刑法”的形式被規(guī)定在行政法及經(jīng)濟(jì)法之中,也就是說無論在國內(nèi)還是國外“附屬刑法”是行政刑法的重要形式與核心內(nèi)容,也是行政刑法研究的重中之重。

    3 刑法與行政刑法的銜接與并行:“二元立法機(jī)制”的基本定位

    由于種種原因我國建國后30年的時(shí)間里沒有刑法,1978年改革開放后,第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議于1979年7月1日通過了《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“1979年刑法”)。第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于1997年3月14日通過了對(duì)“1979年刑法”的修訂方案,就此形成了現(xiàn)在的“1997年刑法”。“1997年刑法”與“1979年刑法”相比,一個(gè)最大的不同點(diǎn)是,不再有那么多的單行刑法,取而代之的是刑法修正案,然而在不到20年的時(shí)間里就有9個(gè)刑法修正案先后出臺(tái),這在國內(nèi)外刑法修正史上也屬十分罕見的,而且刑法典籍的特征更加明顯,導(dǎo)致更加不重視行政法或經(jīng)濟(jì)法中“附屬刑法”的建設(shè)與規(guī)范。當(dāng)然,二者有一個(gè)共同點(diǎn),這就是依然在“附屬刑法”上裹足不前,仍舊只是規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的追究刑事責(zé)任”,并沒有實(shí)質(zhì)罪名和法定刑的具體規(guī)定。加之我國刑法既定性又定量的定罪標(biāo)準(zhǔn),最終致使行政執(zhí)法與刑事司法的銜接難度一直在加大。針對(duì)此,有學(xué)者主張?jiān)谛谭ê托姓ɑ蚪?jīng)濟(jì)法中分別建立罪刑規(guī)范,也即在我國刑法立法上實(shí)行“二元立法機(jī)制”,以解決附屬刑法“附而不屬”的問題。

    4 結(jié)束語

    刑法罪刑規(guī)范的規(guī)制既是一個(gè)重大的刑法理論問題,又是一個(gè)重大的立法實(shí)踐問題,不僅涉及刑法本身,而且關(guān)聯(lián)到我國整個(gè)法律體系,尤其關(guān)涉各個(gè)部門法之間的相互銜接。

    [1]張?chǎng)?我國刑法之外的行政刑法——從《行政刑法新論》一書說開去[J].河北法學(xué),2016,07:189-198.

    [2]周光權(quán).積極刑法立法觀在中國的確立[J].法學(xué)研究,2016,04:23-40.

    [3]施銳利.行政違法與行政犯罪界分研究[D].山東大學(xué),2016.

    [4]徐翔.行政刑法的倫理性探析[J].武漢公安干部學(xué)院學(xué)報(bào),2016,04:11-14.

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