淺談公證機構(gòu)參與司法輔助工作
——兼論公證機構(gòu)改革

陳秋華

（516007 廣東省惠州市惠州公證處 廣東 惠州）

淺談公證機構(gòu)參與司法輔助工作
——兼論公證機構(gòu)改革

陳秋華

（516007 廣東省惠州市惠州公證處 廣東 惠州）

目前，公證機構(gòu)由于自身的優(yōu)勢，在參與司法輔助工作以及進一步深化多元化糾紛解決機制中可以發(fā)揮重要的職能作用；但公證機構(gòu)自身面臨的問題，將會導(dǎo)致公證機構(gòu)根本無法承擔這些職能作用；公證機構(gòu)極有必要以此為契機，正視問題，進一步推進自身的改革及轉(zhuǎn)型。公證機構(gòu)改革過程中必須解決公證機構(gòu)的體制、身份問題，在此基礎(chǔ)上，整合現(xiàn)有公證機構(gòu)，設(shè)立新的公證機構(gòu)，引入完善的激勵機制。

司法輔助；公證改革；公證職能

一、引言

隨著最高人民法院發(fā)布《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，司法部、最高人民法院下發(fā)《關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》，各地公證機構(gòu)與法院的對接工作也開始逐步展開。但是，這僅僅局限于各個大中城市的公證機構(gòu)。公證機構(gòu)參與司法輔助工作在目前實際上面臨無法克服的先天缺陷，隨著這一項工作的深度推進，這種缺陷的負面影響會越來越顯現(xiàn)，最終的結(jié)果就是公證機構(gòu)參與法院對接、參與司法輔助工作這一具有時代創(chuàng)新意義的提議被束之高閣，最終倫為政績、政治口號，而公證機構(gòu)也不可能在多元化糾紛解決機制中確認自身的價值和意義。當務(wù)之急，應(yīng)當進一步推進公證機構(gòu)改革，使其更加符合社會的需要及民眾的訴求。

二、公證與司法輔助工作

所為司法輔助工作，根據(jù)上述最高人民法院文件的第11項意見，以及各地公證機構(gòu)的實踐，主要內(nèi)容如下：

（1）參與調(diào)解，即法院通過吸納公證機構(gòu)進入人民法院特邀調(diào)解組織名冊，進入名冊的公證機構(gòu)可以接受人民法院委派或委托在家事、商事等領(lǐng)域開展調(diào)解，發(fā)揮訴前引導(dǎo)程序性作用、開展調(diào)解前置程序改革。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，公證機構(gòu)可以應(yīng)當事人申請，對具有給付內(nèi)容、債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確的和解、調(diào)解協(xié)議辦理公證并賦予強制執(zhí)行效力；

（2）參與取證，即公證機構(gòu)可以接受人民法院委托，就當事人婚姻狀況、親屬關(guān)系、財產(chǎn)狀況、未成年子女撫養(yǎng)情況、書面文書等進行核實和調(diào)查取證。核查結(jié)束后，公證機構(gòu)應(yīng)就核查內(nèi)容、核查過程、核查結(jié)果向法院出具取證報告。

（3）參與送達，即公證機構(gòu)可以接受人民法院委托，參與案件各個階段的司法送達事務(wù)。

（4）參與保全，即公證機構(gòu)可以協(xié)助人民法院核實被保全財產(chǎn)信息和被保全財產(chǎn)線索，核實被保全動產(chǎn)的權(quán)屬和占有、使用等情況。財產(chǎn)保全需要提供擔保的，公證機構(gòu)可以協(xié)助人民法院審查申請保全人或第三人提交的財產(chǎn)保全擔保書、保證書，對其中的擔保內(nèi)容及證據(jù)材料進行核實。

（5）參與執(zhí)行，即公證機構(gòu)可以參與人民法院執(zhí)行中的和解、調(diào)查、送達工作，協(xié)助人民法院搜集核實執(zhí)行線索、查控執(zhí)行標的，協(xié)助清點和管理查封、扣押財物。經(jīng)執(zhí)行機關(guān)申請，可以辦理保全證據(jù)公證。

與上述文件精神相對應(yīng)，各地司法行政機關(guān)、行業(yè)協(xié)會均呼吁公證機構(gòu)及其公證人員應(yīng)勇于承擔使命，積極與法院進行對接，參與司法輔助工作。事實上，參與司法輔助工作，對于緩解當前法院人少案多、司法資源緊缺的困境，具有重大的意義，而對于公證機構(gòu)本身的轉(zhuǎn)型、改革也是具有歷史意義的機遇，是一項利國利民的重大事業(yè)。作為公證機構(gòu)，必須清醒的認識到，這一使命、這一機遇，并非公證機構(gòu)的專利。換而言之，公證機構(gòu)僅僅是可選項之一，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，參與上述司法輔助工作的主體也有可能是其他第三方專業(yè)服務(wù)機構(gòu)。而就目前而言，公證機構(gòu)由于其公信力、社會認可度、法定證據(jù)效力等方面的屬性暫時成為法院的最優(yōu)選擇。

三、公證機構(gòu)參與司法輔助工作面臨的困境

公證機構(gòu)在參與司法輔助工作方面，雖然具有一定的優(yōu)勢，然而，讓筆者倍感擔憂的是，公證機構(gòu)目前所處的環(huán)境及其所具備的條件很有可能會讓公證機構(gòu)遺憾的錯過上述機遇，而這絕非危言聳聽。

首先，公證人員身份模糊，機構(gòu)職能錯位嚴重，機構(gòu)體制及其追求目標各異。在同一地區(qū)的同一執(zhí)業(yè)區(qū)域內(nèi)，存在多種體制的公證機構(gòu)，體制不同，則決定了這些公證機構(gòu)各不相同的追求。從更深層次看，體制設(shè)計中決定公證機構(gòu)行為的主要因素是經(jīng)費的來源。同為事業(yè)單位體制的公證機構(gòu)，既有財政全額撥款，又有自收自支，兩種公證機構(gòu)的局面大為不同。由于經(jīng)費來源有財政作為后盾，財政撥款的公證機構(gòu)根本無需過分擔心開支問題，沒有壓力自然就沒有動力，由此導(dǎo)致的局面則是多一事不如少一事，多做不如少做，只要“不出事就是本事”；而自收自支的公證機構(gòu)則因經(jīng)費必須自籌，頭上始終懸著“一把劍”，故不能做的要想辦法做，即使加班加點也要做，由此導(dǎo)致的結(jié)果是，從表面上看，人員的積極性被調(diào)動起來了，但從深層次上看，公證已在不為人知的情況下逐步淪為一種低級的體力勞動。試想一下，如此混亂的一個行業(yè)，如何參與司法輔助工作。

其次，公證行業(yè)的人員短缺，流失嚴重。以廣東省為例，全省十年前的公證員與目前相比，不但沒有增加反而減少。而在基層，只有一兩個公證員的公證機構(gòu)也不在少數(shù)，在人員如此匱乏的情況下，公證機構(gòu)想要承擔上述司法輔助工作，幾乎是不可能的。從全國范圍看，公證行業(yè)人員短缺與現(xiàn)實社會的巨大需求之間的矛盾更為嚴重。同時，公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)人員老齡化、斷層問題也十分嚴重，即留在廟里的都是老和尚，而新的專業(yè)人員又無法吸引進來。因此，不管司法上層建筑有多完美、理念有多創(chuàng)新，最終，只有出現(xiàn)公證機構(gòu)把法院拒之千里之外的尷尬局面。

最后，現(xiàn)有的人員綜合專業(yè)能力不足。拋開上述兩個問題，再反觀目前各個公證機構(gòu)的實際情況，具有專業(yè)技術(shù)能力的人員都轉(zhuǎn)行當律師，或者通過公務(wù)員考試進入其他司法、行政機關(guān)，而留在公證機構(gòu)的其實并非不想離開，一方面是因為在體制內(nèi)覺得安全，更多的是因為根本不具備綜合的法律專業(yè)素養(yǎng)和能力。而參與上述司法輔助工作，僅僅依靠公證機構(gòu)僅存的一點公信力是不夠的，公信力建立的重要基礎(chǔ)是專業(yè)的服務(wù)，如果不夠?qū)I(yè)，最終損害的不僅僅是公證機構(gòu)的公信力，還有法院的公信力。最終，就有可能出現(xiàn)公證機構(gòu)給法院添亂的尷尬局面。

四、進一步推進公證機構(gòu)改革的建議

提出上述問題，并非要回避問題。相反，公證機構(gòu)應(yīng)當以問題為導(dǎo)向，積極配合、參與目前的公證機構(gòu)改革。只有這樣，才有可能抓住機遇。公證機構(gòu)改革在2000年啟動至今，已經(jīng)向前垮了一大步，事實證明，改革讓公證機構(gòu)更加符合社會的需求，也更加符合公證的職能屬性。但在當前進一步深化改革的環(huán)境中，公證機構(gòu)似乎遭遇了前所未有的瓶頸，躊躇不前。長此以往，這樣的行業(yè)只有等待消失。據(jù)此，筆者強烈建議，應(yīng)立即從以下三個焦點問題著手，進一步推進公證機構(gòu)的改革，不要讓公證成為改革的污點和絆腳石。

第一，明確公證機構(gòu)及其從業(yè)人員的身份，回歸本位。公證到底是什么？公證法頒布實施的時候?qū)@一問題進行了模糊處理，避而不談。經(jīng)過十多年的實踐，各個官方文件的認知已經(jīng)發(fā)生了變化，而社會也給出了答案。公證機構(gòu)首先必須向社會提供一種產(chǎn)品，這種產(chǎn)品的主要功能是預(yù)防糾紛，減少訴訟；其次，公證機構(gòu)生產(chǎn)這種產(chǎn)品的原材料或者依托的載體是“法律行為、有法律意義的文書和事實”，其加工的工藝即“依法公證”。從反面思考，公證機構(gòu)不是什么？首先、公證的本質(zhì)屬性不是政府的行政行為，而是社會組織向社會提供法律服務(wù)的一個平臺，從早期的公證暫行條例到后來的公證法，都已逐步淡化公證的行政色彩（雖然大多數(shù)民眾的認識仍停留在這一層面）；第二、公證機構(gòu)在本質(zhì)上屬于公益機構(gòu)，基于維護公證機構(gòu)公信力的要求，公證機構(gòu)絕不能完全按照市場規(guī)律自律運行，否則公證機構(gòu)的公信力很快就會消磨殆盡?；谏鲜鲇^點，筆者建議在公證機構(gòu)的改革過程中必須明確，公證機構(gòu)是作為一種專門法律服務(wù)機構(gòu)而存在，更為關(guān)鍵的是，司法行政機關(guān)、行業(yè)協(xié)會必須改變舊的思維進路，不能再以行政的方式、方法管理公證機構(gòu)?？偠灾?，公證機構(gòu)必須去行政化，基于此，公證機構(gòu)應(yīng)當取消全部編制（不管是行政編制還是事業(yè)編制），徹底改革成為社會組織、機構(gòu)。

第二，整合現(xiàn)有公證機構(gòu)，撤銷已經(jīng)不具備執(zhí)業(yè)能力的公證機構(gòu)，成立新的公證機構(gòu)。由于編制代表了諸多的利益，而既得利益者往往窮盡辦法維護這些利益，如果按照上述構(gòu)想，取消編制，必然會導(dǎo)致部分公證機構(gòu)及其從業(yè)人員、司法行政機關(guān)的抵制。作為一種緩沖，也為了保障改革的順利進行，筆者認為，應(yīng)整合現(xiàn)有公證機構(gòu)，保留具備執(zhí)業(yè)、服務(wù)能力的公證機構(gòu)，撤銷已經(jīng)不具備執(zhí)業(yè)能力的公證機構(gòu)（如上述所提及的只有一兩個人的公證機構(gòu)），同時成立新的符合要求的公證機構(gòu)，按照地區(qū)公證業(yè)務(wù)量，設(shè)計公證機構(gòu)的整體規(guī)模。有的人認為公證機構(gòu)處于壟斷地位，如果再進行整合，可能會進一步加強壟斷。筆者認為，這種壟斷事實上是一種準入門檻，如果說公證機構(gòu)是壟斷的，那么其他諸如鑒定、評估等專業(yè)服務(wù)機構(gòu)也存在壟斷的嫌疑。誠然，目前公證機構(gòu)之間還不足以形成充分的競爭，但并不是因為公證機構(gòu)的數(shù)量問題造成的，其中最主要的還是上述的體制混亂造成的。而現(xiàn)實的情況是，有的公證機構(gòu)根本沒有承擔更多業(yè)務(wù)的能力和動力，才會導(dǎo)致大部分業(yè)務(wù)集中在少數(shù)的公證機構(gòu)。

第三，完善激勵機制。所有的改革最終都必須落實在具體人員的身上，否則都是空談。公證機構(gòu)在去行政化、整合之后，必須要引入更多的符合專業(yè)技術(shù)條件的人才，目前大部分公證人員的工資、待遇都是按照事業(yè)、行政的規(guī)則給予，去行政化后的公證機構(gòu)仍然按照這種規(guī)則給予待遇，將會引發(fā)更加嚴重的人員流失問題。因此，在去行政化的同時，必須完善公證機構(gòu)的激勵機制，而完善的激勵機制不能單靠待遇的提高，更多的是一種多勞多得、獎懲分明、有所限制的綜合機制，只有依靠綜合的激勵機制，才能避免公證機構(gòu)及其從業(yè)人員出現(xiàn)急功近利的短期行為。

事實上，公證機構(gòu)的改革需要解決的問題遠遠不止上述問題，但上述三個問題，是公證改革過程中的根本問題，如果無法解決根本問題，其他問題也根本無從解決。

五、結(jié)語

綜上所述，參與司法輔助工作對于公證機構(gòu)是一次重要的機遇，公證機構(gòu)應(yīng)當把握機遇，更應(yīng)當積極面對自身存在的問題，更進一步配合推進改革。常言道，打破瓶頸最好的方法就是先打破瓶子，司法行政機關(guān)、公證行業(yè)協(xié)會、公證機構(gòu)等必須以壯士斷腕、破釜沉舟的決心，才足以適應(yīng)當前改革大潮，從而不斷為國家、社會、民眾創(chuàng)造福祉。

[1]劉疆.《公證改革的10個基本問題》.《中國公證》,2003(1).

[2]沈恒斌.《多元化糾紛解決機制原理與實務(wù)》.廈門大學(xué)出版社,2005.