刑法教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)
——紀(jì)念1997年刑法頒布二十周年

陳興良

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

刑法教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)
——紀(jì)念1997年刑法頒布二十周年

陳興良

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

1997年以來，我國刑法理論經(jīng)過二十年的發(fā)展，在刑法教義學(xué)方面取得了重大的進(jìn)展。1997年刑法確立了罪刑法定原則，對(duì)傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論帶來巨大的沖擊，由此觸發(fā)刑法理念的轉(zhuǎn)變。在此基礎(chǔ)上，我國刑法學(xué)界進(jìn)入了一個(gè)理論更新與知識(shí)轉(zhuǎn)型的變革時(shí)期。我國刑法學(xué)界的學(xué)派之爭，給我國刑法教義學(xué)的發(fā)展提供了契機(jī)，三階層與四要件之爭、形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭以及行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭，使得我國刑法理論向著刑法教義學(xué)的方向發(fā)展。通過描述二十年來我國刑法教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)，可以勾勒出我國刑法學(xué)的未來走向。

刑法教義學(xué)；刑法理念；學(xué)派之爭；罪刑法定原則

刑法理論的發(fā)展與刑法立法的演進(jìn)之間存在密切的關(guān)聯(lián)性，可以說兩者是唇齒相依、相得益彰的關(guān)系。如果說，1979年刑法的頒布宣告了我國刑法學(xué)的再次繁榮，那么，1997年刑法的修訂后頒布便預(yù)示著我國刑法教義學(xué)的揚(yáng)帆起航。因此，基于兩部刑法的前后銜接，同樣可以將我國刑法理論的發(fā)展區(qū)分為兩個(gè)階段。1979年至1997年是我國刑法學(xué)恢復(fù)重建的階段，而1997年至今是我國刑法教義學(xué)茁壯成長的階段。1997年至今已有二十年了，我國刑法學(xué)已有很大發(fā)展，刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)已然奠定。回顧這段歷史，對(duì)于明確我國刑法學(xué)的學(xué)術(shù)走向具有參照意義。

一、回望1997年

1997年3月14日第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議正式通過了修訂后的《中華人民共和國刑法》，由此宣告1979年刑法被1997年刑法所取代。這不僅僅是我國刑事立法的一個(gè)具有里程碑意義的時(shí)刻，也是我國刑法教義學(xué)發(fā)展的一個(gè)象征性時(shí)刻。

從1979年到1997年，之間只不過間隔十七年而已。在這短暫的十七年時(shí)間中，我國刑法學(xué)從法律虛無主義的思想禁錮中掙脫出來，圍繞著頒布不久的刑法建立起刑法教科書體系。當(dāng)然，以四要件的犯罪構(gòu)成為框架的刑法教科書體系主要還是沿襲了上個(gè)世紀(jì)五十年代初從蘇俄引入的刑法話語系統(tǒng)。在1979年刑法頒布之初，我國學(xué)者主要還是以對(duì)刑法條文的解釋為研究的主體，并在此基礎(chǔ)上逐漸展開刑法的理論研究。盡管當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)水平還是較低的，但這種以法律解釋為中心的研究徑路仍值得肯定。

上個(gè)世紀(jì)八十年代中期開始，我國進(jìn)入經(jīng)濟(jì)體制改革的時(shí)代，突破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的束縛，開始經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型。在這種情況下，建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的1979年刑法很快就不能適應(yīng)懲治經(jīng)濟(jì)犯罪以及其他犯罪的需要。為此，我國啟動(dòng)了以單行刑法的方式對(duì)刑法進(jìn)行修改的持續(xù)過程。單行刑法具有獨(dú)立于刑法典的特征，屬于法外之法。單行刑法數(shù)量的不斷累積，就會(huì)架空刑法。在這種情況下，大約從1988年開始，我國著手籌備刑法修訂的工作。因此，在尚未能對(duì)1979年刑法進(jìn)行深入研究的情況下，又開始了以修改刑法為主題的刑法理論研究。刑法修訂的研究具有立法論的性質(zhì)，是以刑法的發(fā)展完善為宗旨而不以刑法適用的司法論為追求。這對(duì)于刑法理論具有較強(qiáng)的導(dǎo)向性。例如，我國學(xué)者在總結(jié)上個(gè)世紀(jì)八十年代(1980年至1990年)的刑法科學(xué)史的時(shí)候，把刑法研究分為兩條線索，第一條是刑法學(xué)的理論研究，第二條是刑法的修改與完善研究。其中，刑法的修改與完善研究幾乎從1979年刑法頒布之日就開始了，可以分為三個(gè)階段：第一階段是1980年到1983年，這是刑法修改研究的萌芽時(shí)期；第二階段是1984年到1987年，這是刑法修改研究的初步展開時(shí)期；第三階段從1988年開始，這是刑法修訂研究的全面繁榮時(shí)期。我國學(xué)者在總結(jié)這個(gè)階段的研究成果時(shí)指出：“刑法的修改和完善作為刑法理論界的中心議題而愈來愈受到眾多刑法理論工作者的青睞，研究的深度和廣度在前一階段的基礎(chǔ)上有了大幅度的提高，使這一問題也就出現(xiàn)了眾說紛紜、著述豐碩的繁榮局面?！?高銘暄主編：《新中國刑法科學(xué)簡史》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第292頁?？梢哉f，從1988年至1997年，在這將近十年的時(shí)間內(nèi)，我國刑法理論都是以刑法修訂為中心而展開的。這個(gè)時(shí)期我國出版的刑法著作和發(fā)表的刑法論文大多數(shù)都屬于立法論方面的研究成果，在這種情況下，刑法教義學(xué)在我國刑法學(xué)界還沒有足夠的生長空間。

立法論和司法論是刑法兩個(gè)不同的研究面向和視角。立法論是以刑法應(yīng)當(dāng)如何制定的應(yīng)然性為出發(fā)點(diǎn)的，其理論追求是為刑法的修改完善提供理論指導(dǎo)。而司法論是以刑法應(yīng)當(dāng)如何理解的實(shí)然性為出發(fā)點(diǎn)的，其根本目的是為刑法的適用提供理論依據(jù)。在任何一個(gè)國家，刑法創(chuàng)制都不是經(jīng)常發(fā)生的，在一部刑法典生效時(shí)間長達(dá)百年以上的情況下，一個(gè)刑法學(xué)者或許一生也見不到刑法的創(chuàng)制(當(dāng)然，對(duì)刑法典的小規(guī)模修訂可能時(shí)有發(fā)生)。而刑法適用是常態(tài)，一部生效的刑法每時(shí)每刻都在司法中被適用。為此，刑法理論就應(yīng)當(dāng)將服務(wù)于刑法適用的刑法釋義作為研究的主要目標(biāo)和職責(zé)。這種以刑法釋義為主要內(nèi)容的刑法學(xué)就是刑法教義學(xué)，它是直接為刑法的司法適用提供理論資源的一種研究方法。因此，刑法教義學(xué)是司法論的產(chǎn)物而不是立法論的結(jié)晶。德國學(xué)者在論及刑法教義學(xué)時(shí)明確指出，刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)和界限源自于刑法典，刑法教義學(xué)致力于研究法規(guī)范的概念內(nèi)容和結(jié)構(gòu)。作為法律和司法實(shí)踐的橋梁的刑法教義學(xué)，在對(duì)司法實(shí)踐的批判性檢驗(yàn)、比較和總結(jié)的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行解釋，以便于法院適當(dāng)?shù)?、逐漸翻新地適用刑法，從而在很大程度上實(shí)現(xiàn)法安全和法公正。*參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，第53頁。在此，德國學(xué)者指出了刑法教義學(xué)與刑法之間的互相促進(jìn)與推動(dòng)的關(guān)系。一方面，刑法教義學(xué)對(duì)于現(xiàn)行刑法具有一定程度的依賴性。刑法教義學(xué)的發(fā)展以刑法為前提，并以此作為起點(diǎn)進(jìn)行邏輯推理，形成一定的刑法理論體系。如果沒有成文的、有效的現(xiàn)行刑法，刑法教義學(xué)就是無源之水、無本之木。另一方面，刑法教義學(xué)對(duì)于刑法的適用具有指導(dǎo)作用。刑法教義學(xué)作為刑法與司法實(shí)踐的橋梁，具有貫通兩者的功能。刑法教義學(xué)以解釋刑法規(guī)范為中心，為刑法適用提供理論指引，從而實(shí)現(xiàn)刑法價(jià)值。因此，刑法與刑法教義學(xué)不僅在存在論上而且在價(jià)值論上都是相輔相成的關(guān)系。

1997年刑法的頒布，為我國刑法教義學(xué)的發(fā)軔提供了可能，為我國刑法理論從立法論向司法論的轉(zhuǎn)化創(chuàng)造了條件。

二、刑法理念的變革

從1979年刑法到1997年刑法，變化的不只是刑法的體系與結(jié)構(gòu)，更不只是具體的刑法條文，而是刑法的理念，這對(duì)于我國刑法教義學(xué)的發(fā)展起到了不可或缺的激發(fā)作用。因此，探討我國刑法教義學(xué)的發(fā)軔，不能不論及1997年刑法規(guī)定罪刑法定原則所帶來的刑法理念的深刻變革。

1979年刑法脫胎于上個(gè)世紀(jì)五十年代初開始草擬的刑法草案第33稿，該草案定稿于1963年10月9日。立法者在其基礎(chǔ)上，根據(jù)新的經(jīng)驗(yàn)和情況，做了較大的修改，由此形成1979年刑法草案，并獲得通過。*參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育與誕生》，法律出版社1981年版，第4頁。可見，1979年刑法并不是一朝一夕形成的，而是此前三十年的社會(huì)生活實(shí)踐的總結(jié)。當(dāng)然，在這個(gè)時(shí)期形成的刑法草案，其內(nèi)容充滿了階級(jí)斗爭的色彩，打擊敵人成為這部刑法的主旋律。其中，1979年刑法第78條規(guī)定了類推制度：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑?！庇纱丝梢?，我國刑法中的類推是有罪類推，即類推的實(shí)質(zhì)是對(duì)法無明文規(guī)定的行為入罪。當(dāng)然，我國1979年刑法中的類推需要經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)，在程序上對(duì)類推進(jìn)行了一定的限制，這種類推可以說是有限制的類推。盡管如此，我國學(xué)者還是把罪刑法定原則作為1979年刑法的基本原則，認(rèn)為類推制度是罪刑法定原則的補(bǔ)充或例外。*參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》(修訂本)，法律出版社1984年版，第38頁。筆者認(rèn)為，罪刑法定原則與類推之間存在邏輯上的對(duì)立關(guān)系：法無明文規(guī)定不為罪是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，而類推恰恰是法無明文規(guī)定亦為罪，兩者難以同時(shí)成立。1979年刑法規(guī)定的類推制度與社會(huì)危害性理論保持了邏輯上的貫通性。因?yàn)樯鐣?huì)危害性理論將犯罪的本質(zhì)特征界定為社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性也正是類推的實(shí)質(zhì)性根據(jù)。正如我國學(xué)者指出：“依照類推定罪的行為，必須是具有社會(huì)危害性，而且這種社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到犯罪程度。這是從刑法第10條犯罪的概念中直接得出來的適用類推的基礎(chǔ)和根據(jù)。如果行為沒有社會(huì)危害性，或者社會(huì)危害性沒有達(dá)到犯罪的程度，那就缺乏犯罪的本質(zhì)特征，從而也決不能依照類推來定罪判刑。”*同上注，高銘暄主編書，第104頁。在刑法規(guī)定類推制度的情況下，雖然社會(huì)危害性為類推入罪提供了實(shí)體性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，就此而言具有一定的積極意義，但類推制度使社會(huì)危害性的功能得以凸顯，造成的后果是進(jìn)一步強(qiáng)化了的社會(huì)危害性觀念成為衡量犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)，由此形成了以下觀念：行為只要具有社會(huì)危害性，就具備了犯罪的本質(zhì)特征，在刑法有明文規(guī)定的情況下，依照刑法規(guī)定定罪判刑；在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，依照類推定罪判刑。這樣一種以社會(huì)危害性為中心的刑法觀念與法治之間的關(guān)系，在1979年刑法的語境下并未顯示出“違和之處”，而在1997年刑法廢除類推，規(guī)定罪刑法定原則的語境下，則明顯地顯示出矛盾和沖突。因此，對(duì)社會(huì)危害性理論的批評(píng)，就成為刑法理念更新的最前沿。

在1997年刑法頒布之初，我國學(xué)者樊文教授就敏銳地提出了罪刑法定與社會(huì)危害性的沖突的命題，從而把刑法理念轉(zhuǎn)變的迫切性擺到了我國刑法學(xué)界的面前。*參見樊文：《罪刑法定與社會(huì)危害性的沖突——兼論新刑法第13條關(guān)于犯罪的概念》，《法律科學(xué)》1998年第1期。樊文教授是從刑法的法定概念切入的，值得注意的是，其實(shí)1979年刑法第10條規(guī)定的犯罪概念和1997年刑法第13條規(guī)定的犯罪概念完全相同。那么，在1979年刑法中類推明明是法外入罪，為什么在當(dāng)時(shí)犯罪概念中仍然以“依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰”作為犯罪的刑事違法性的特征呢？在此，是對(duì)“依照法律”做了某種擴(kuò)大的理解。從實(shí)體法來說，依照法律是指刑法對(duì)某種行為有明文規(guī)定，以此入罪于法有據(jù)，因而符合罪刑法定原則。在刑法規(guī)定類推制度的情況下，所謂“依照法律”是指依照類推規(guī)定對(duì)刑法沒有明文規(guī)定的行為予以入罪。因此，罪刑法定與社會(huì)危害性的矛盾體現(xiàn)在實(shí)體法的規(guī)定上，而不是體現(xiàn)在類推入罪對(duì)于刑法規(guī)定的消解上。

樊文教授提出的罪刑法定與社會(huì)危害性之間的沖突，主要是指刑法關(guān)于犯罪概念規(guī)定中的危害社會(huì)與依照法律之間的矛盾。樊文教授在此文中揭示了犯罪概念中價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)之間的沖突。筆者認(rèn)為，如果將社會(huì)危害性限制在刑法規(guī)定范圍內(nèi)使用，其就不會(huì)與罪刑法定之間形成沖突。只有在社會(huì)危害性超出刑法規(guī)定而具有入罪功能的語境之下，罪刑法定與社會(huì)危害性之間才會(huì)出現(xiàn)矛盾。在1979年刑法規(guī)定了類推制度的情況下，社會(huì)危害性具有至高無上的地位，因?yàn)樗鼪Q定了一個(gè)行為是否能夠入罪。即使在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，通過類推也可以將一個(gè)行為入罪。因此，社會(huì)危害性是高于法律規(guī)定的，其置身于法外。在1997年廢除類推制度以后，基于罪刑法定原則，沒有法律明文規(guī)定的行為，再也不能以具有社會(huì)危害性為根據(jù)將一個(gè)行為入罪，由此限制了社會(huì)危害性的入罪功能。因此，只有當(dāng)刑法沒有明文規(guī)定時(shí)，一個(gè)行為根據(jù)罪刑法定原則不能入罪，但根據(jù)傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論則可以入罪的情況下，罪刑法定與社會(huì)危害性之間的沖突才具有實(shí)質(zhì)意義。然而，這并不是刑法規(guī)定本身的問題，而是以社會(huì)危害性為中心的刑法理論的問題。也就是說，如果不對(duì)以社會(huì)危害性為中心的傳統(tǒng)刑法理論進(jìn)行徹底的清算，罪刑法定原則在我國刑法中就難以生根落地。無論如何，樊文教授提出的問題是具有警示性的，對(duì)于此后我國刑法教義學(xué)的建立提供了契機(jī)。

同樣是對(duì)社會(huì)危害性的批判，筆者采取了形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的分析框架。社會(huì)危害性是一種實(shí)質(zhì)主義的思維方式，建立在社會(huì)危害性基礎(chǔ)之上的犯罪概念是所謂犯罪的實(shí)質(zhì)概念。實(shí)質(zhì)合理性的思維方式具有突破法律界限的沖動(dòng)，罪刑法定則具有形式合理性的天然傾向。因此，社會(huì)危害性與罪刑法定之間的沖突，實(shí)際上是社會(huì)危害性理論所顯現(xiàn)的實(shí)質(zhì)的價(jià)值理念與罪刑法定原則所倡導(dǎo)的形式的價(jià)值理念之間的基本立場(chǎng)上的沖突。*參見陳興良：《社會(huì)危害性理論：一個(gè)反思性檢討》，《法學(xué)研究》2000年第1期。這樣，對(duì)于刑法理念的考察就從價(jià)值論延伸到方法論。形式理性與實(shí)質(zhì)理性成為筆者在2000年之后相當(dāng)長的一個(gè)時(shí)期堅(jiān)持使用的一種分析框架。在對(duì)社會(huì)危害性理論的批評(píng)中，筆者提出了具有爭議的以法益取代社會(huì)危害性，將社會(huì)危害性逐出注釋刑法學(xué)的命題。這當(dāng)然具有一定的矯枉過正的傾向。其實(shí)，當(dāng)時(shí)我國刑法學(xué)界對(duì)于罪刑法定與社會(huì)危害性的討論還是囿于我國刑法中的犯罪概念這樣一種意義域的。如果從三階層的犯罪論體系來看，罪刑法定與社會(huì)危害性的關(guān)系主要是在構(gòu)成要件階層需要考慮的問題。盡管自二十世紀(jì)以降，在德國刑法理論中出現(xiàn)了構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化的運(yùn)動(dòng)，但構(gòu)成要件的基本功能并沒有改變，這就是將法律沒有明文規(guī)定的行為排除在構(gòu)成要件之外，從而切實(shí)地貫徹罪刑法定原則。對(duì)符合構(gòu)成要件的行為，才具有以法益為中心的實(shí)質(zhì)審查功能。因此，法益侵害是三階層的犯罪論體系中違法性階層需要解決的問題。即使將法益審查功能提到構(gòu)成要件階層，它也不可能形成對(duì)罪刑法定原則的侵蝕。這就是階層論的犯罪論體系所具有的邏輯性，在判斷順序上較好地安排了形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的位階關(guān)系，從而消解了形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的沖突，保障了刑法的雙重機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

我國刑法學(xué)界對(duì)罪刑法定與社會(huì)危害性的討論，要害之處還是在于如何看待刑法的人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)這兩種機(jī)能之間的關(guān)系。這是刑法的價(jià)值內(nèi)容中最需要認(rèn)真對(duì)待的問題。在1979年刑法中，以打擊犯罪為訴求的社會(huì)保護(hù)機(jī)能是明顯放在首要位置上的，也是立法與司法所孜孜追求的目標(biāo)。隨著罪刑法定原則在1997年刑法中的確立，我國刑法的人權(quán)保障機(jī)能得以凸顯，我國刑事法治水平得到提升。而這一切，對(duì)我國刑法教義學(xué)的發(fā)展所帶來的影響是不可估量的。事實(shí)已經(jīng)證明，刑法教義學(xué)的發(fā)展程度與罪刑法定原則之間具有密切關(guān)聯(lián)性。應(yīng)該說，罪刑法定原則對(duì)于刑法理論具有塑造作用。這種塑造作用主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一，提供價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。刑法理論并不是對(duì)刑法條文的簡單注釋，更不是刑法知識(shí)的隨意堆砌，而是具有價(jià)值內(nèi)涵的理論體系。罪刑法定原則所彰顯的人權(quán)保障功能就對(duì)刑法教義學(xué)具有重大的制約性。從這個(gè)意義上說，罪刑法定原則不僅是現(xiàn)代刑法的精髓與靈魂，而且也是刑法教義學(xué)的內(nèi)在生命?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的刑法理論與并非基于罪刑法定原則的刑法理論之間存在性質(zhì)上的差別。

第二，確立邏輯前提。在罪刑法定原則之下，現(xiàn)行刑法就成為建構(gòu)刑法教義學(xué)的前提，而刑法學(xué)術(shù)研究就是在此前提下展開的邏輯推理。這就決定了刑法教義學(xué)受到現(xiàn)行有效法律的約束，不能隨意對(duì)實(shí)定刑法進(jìn)行批評(píng)，而只能在實(shí)定刑法的基礎(chǔ)上進(jìn)行有效解釋，從中引申出教義規(guī)則。這正是刑法教義學(xué)的特征，它是背靠刑法典而面對(duì)司法實(shí)踐的一種司法論的知識(shí)體系，與以批評(píng)刑法、完善刑法為宗旨的立法論的理論范式是截然有別的。當(dāng)然，研究者在對(duì)刑法進(jìn)行解釋的時(shí)候，不是不能具有解釋者的價(jià)值追求，而是要將這種價(jià)值追求融入解釋之中，成為引導(dǎo)司法活動(dòng)的教義規(guī)則。

第三，勘定知識(shí)邊界。刑法教義學(xué)是以現(xiàn)行刑法為邏輯起點(diǎn)而展開的知識(shí)體系，在刑法教義學(xué)研究中，主要是運(yùn)用解釋方法，揭示刑法條文的內(nèi)容，從而為司法適用提供理論指引，尤其是為在司法實(shí)踐中解決疑難案件提供解決方案。然而，在罪刑法定原則的制約下，刑法解釋受到一定的限制。例如，禁止類推解釋就是十分重要的限制，也是不可突破的邊界。對(duì)此，德國學(xué)者羅克辛教授指出：“解釋與原文界限的關(guān)系絕對(duì)不是任意的，而是產(chǎn)生于法治原則的國家法和刑法的基礎(chǔ)上：因?yàn)榱⒎ㄕ咧荒茉谖淖种斜磉_(dá)自己的規(guī)定。在立法者的文字中沒有給出的，就是沒有規(guī)定的和不能適用的。超越原文文本的刑法適用，就違背了在使用刑罰力機(jī)械干涉時(shí)應(yīng)當(dāng)具有的國家自我約束，從而也就喪失了民主的合理性基礎(chǔ)?！?[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第86頁。在某種意義上說，罪刑法定原則形成了對(duì)刑法教義學(xué)知識(shí)的范圍限制。

三、刑法理論的更新

1997年刑法的頒布，極大地推動(dòng)了我國刑法理論的發(fā)展。隨著刑法條文的修改，刑法教科書就隨之進(jìn)行調(diào)整乃至于更新。由于1997年刑法對(duì)1979年的刑法進(jìn)行了從體系結(jié)構(gòu)到具體條文的全面改動(dòng)，在這種情況下，刑法教科書的調(diào)整也不是小修小改所能達(dá)成的：刑法的大改必然帶來刑法教科書的大修。刑法教科書的修改不是簡單地重復(fù)原有的理論，而是涉及理論的更新。這種理論的更新，最初反映在刑法教科書與對(duì)刑法的注釋性著作中。盡管這些著作還不是對(duì)原有理論的重大突破，但從作者與作品兩個(gè)方面已經(jīng)預(yù)示著我國刑法理論的發(fā)展前景。在此，需要討論三位學(xué)者的三本著作。

一是張明楷教授的《刑法學(xué)》(法律出版社1997年版)?，F(xiàn)在，張明楷教授的《刑法學(xué)》已經(jīng)出版了第五版，成為一本具有學(xué)術(shù)影響力的個(gè)人刑法教科書。該書的第一版就是1997年出版的，分為上下兩冊(cè)。在該書中，張明楷教授將刑法學(xué)界定為刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)的統(tǒng)一體，力圖將刑法解釋學(xué)與刑法哲學(xué)結(jié)合起來，尤其強(qiáng)調(diào)了刑法的解釋方法。例如，張明楷教授在論及刑法的注釋研究法時(shí)指出：“注釋研究法。是指對(duì)刑法條文逐字逐句進(jìn)行分析、解釋，使刑法的意義得以明確的方法，也稱為分析研究法。同其他法律一樣，刑法的規(guī)定是概括性的，法條用語并非一目了然，因此，要理解和實(shí)施刑法，就必須對(duì)刑法進(jìn)行分析與解釋。刑法學(xué)的研究在很大程度上是對(duì)現(xiàn)行刑法所作的分析與解釋，這種分析與解釋理所當(dāng)然要以馬克思主義哲學(xué)為指導(dǎo)、以司法實(shí)踐為基礎(chǔ)?！?張明楷：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社1997年版，第7頁。在此，張明楷教授明顯地具有建立一個(gè)刑法解釋學(xué)的意圖與愿望。其實(shí)，這里的刑法解釋學(xué)是日本的稱謂，而德國則稱為刑法教義學(xué)。應(yīng)該說，刑法解釋學(xué)與刑法教義學(xué)兩者之間并沒有根本區(qū)分，只是稱謂不同而已。然而，刑法教義學(xué)所具有的刑法知識(shí)話語的傳承性、刑法理論邏輯的完整性以及刑法方法的統(tǒng)一性等內(nèi)容并不是刑法解釋學(xué)這個(gè)稱謂所能包含的，因?yàn)榻忉屩皇且环N方法。盡管如此，張明楷教授的這本《刑法學(xué)》教科書對(duì)于我國刑法教義學(xué)的發(fā)展來說，具有某種標(biāo)志性的意義。

第二是趙秉志教授主編的《新刑法教程》(中國人民大學(xué)出版社1997年版)。該書是以刑法教程名義出版的，這里的刑法是指1997年刑法，當(dāng)時(shí)稱為新刑法。該書的緒論以中國新刑法的改革與重要進(jìn)展為題，對(duì)從1979年到1997年我國刑法典的立法演變過程做了較為系統(tǒng)的歷史敘述，對(duì)于理解1997年刑法的背景具有參考價(jià)值。該書對(duì)刑法學(xué)體系本身并未著筆，這表明該書是以刑法規(guī)范闡釋為主要內(nèi)容的一部教科書。應(yīng)該說，該書是在1997年刑法頒布之后較早出版的以四要件為犯罪論體系的架構(gòu)的一部刑法教科書。1997年刑法頒布后，該書及時(shí)對(duì)立法做出回應(yīng)，并對(duì)四要件的犯罪論體系根據(jù)立法的最新發(fā)展進(jìn)行了完善。

第三是筆者撰寫的《刑法疏議》(中國人民公安大學(xué)出版社1997年版)。這是對(duì)1997年刑法的最初回應(yīng)，也是第一次完全以刑法條文為內(nèi)容進(jìn)行分析。雖然這不是以教科書的形式(甚至不是以專著的形式)而是以疏議的形式對(duì)刑法進(jìn)行的系統(tǒng)敘述，但它在筆者的刑法學(xué)研究歷程中具有一種轉(zhuǎn)折的意義。在該書的前言中，筆者指出：“本書是我獨(dú)自撰著的第一部嚴(yán)格意義上注釋法學(xué)的著作。此前，我的學(xué)術(shù)興趣主要在于刑法哲學(xué)，志在對(duì)刑法進(jìn)行超越法律文本、超越法律語境的純理論探討，先后出版了《刑法哲學(xué)》、《刑法的人性基礎(chǔ)》、《刑法的價(jià)值構(gòu)造》等著作。當(dāng)然，我從來不認(rèn)為法學(xué)是純法理的，也沒有無視法條的存在。我總以為，法理雖然是抽象的與較為恒久的，但它又必須有所附麗、有所載荷，而這一使命非法條莫屬。因此，對(duì)法條的研究是法學(xué)研究中不可忽視也不可輕視的一種研究方法，只不過它的研究志趣迥異于法哲學(xué)的研究而已。中國是一個(gè)具有悠久的注釋法學(xué)傳統(tǒng)的國度，以《唐律疏議》為代表的以律條注疏為形式的法學(xué)研究成果是中華法律文化傳統(tǒng)的主要表現(xiàn)形式?，F(xiàn)在，我國不僅法哲學(xué)研究基礎(chǔ)薄弱，純正的注釋法學(xué)的研究同樣后勁不足。《刑法疏議》一書力圖繼承中國法律文化傳統(tǒng)，以條文注釋及其評(píng)解的方法對(duì)刑法進(jìn)行逐編逐章逐節(jié)逐條逐款逐項(xiàng)逐句的注釋，揭示條文主旨，闡述條文愿意，探尋立法背景，評(píng)說立法得失?！?陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，前言，第4-5頁。正是從該書開始，筆者真正關(guān)注刑法條文，并將學(xué)術(shù)注意力從超越刑法的考察轉(zhuǎn)移到對(duì)刑法條文和體系的考察，完成了從刑法哲學(xué)到刑法教義學(xué)的轉(zhuǎn)折。刑法教義學(xué)是在刑法之中研究刑法，而刑法哲學(xué)是在刑法之上研究刑法。前者關(guān)注刑法條文所蘊(yùn)含的立法內(nèi)容，而后者關(guān)注刑法條文背后的價(jià)值內(nèi)容。即使以刑法體系為研究對(duì)象，也存在以具體的刑法條文為解釋對(duì)象的刑法教義學(xué)與以抽象的刑法體系為研究對(duì)象的刑法法理學(xué)之分。例如，筆者此后出版的《本體刑法學(xué)》(商務(wù)印書館2001年版)一書，就更具有刑法法理學(xué)的色彩，而不是典型的刑法教義學(xué)著作。

以上三本書都出版于1997年，它們并不是刑法修訂以后的應(yīng)景之作，而是寄托了作者的某種學(xué)術(shù)追求?？梢哉f，這三本書在一定程度上標(biāo)志著我國刑法理論研究進(jìn)入一個(gè)新時(shí)代，刑法教義學(xué)正是在此基礎(chǔ)上孕育和發(fā)展起來的。

在以上三本書中，兩本是刑法教科書，這是我國所通行的一種刑法體系性的著述形式。此前，我國刑法教科書大都采取主編制。主編制的教科書的最大優(yōu)勢(shì)是能夠集思廣益，在上個(gè)世紀(jì)八十年代我國刑法學(xué)剛開始復(fù)蘇的時(shí)候，從事刑法學(xué)的研究人員匱乏，因此在較短時(shí)間內(nèi)編寫出具有較高學(xué)術(shù)質(zhì)量的刑法教科書是當(dāng)務(wù)之急。例如高銘暄教授主編的《刑法學(xué)》(法律出版社1982年版)就是如此，它幾乎成為那個(gè)時(shí)代的刑法百科全書，是筆者這一代刑法學(xué)人的啟蒙讀物。當(dāng)然，主編制的刑法教科書也有其難以克服的缺憾，就是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)難以統(tǒng)一，理論水平參差不齊。當(dāng)然，趙秉志教授主編的《新刑法教程》能夠在1997年刑法頒布之后不久及時(shí)出版，正是得益于主編制帶來的高效。值得肯定的還是張明楷教授的這本《刑法學(xué)》，這是我國在1997年刑法頒布之后出版的首部個(gè)人撰寫的刑法教科書。尤其是張明楷教授在該書中融入了較多的學(xué)術(shù)內(nèi)容，使之成為一部學(xué)術(shù)性的刑法教科書。以往的刑法教科書以闡述通說為主，重在既有刑法知識(shí)的傳遞，以滿足刑法教學(xué)的需要。而張明楷教授在該書中凸顯個(gè)人的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，明顯具有作者本人的學(xué)術(shù)追求，從而突破了教科書的限制，向著體系性地?cái)⑹鲎髡咝谭▽W(xué)術(shù)觀點(diǎn)的著述靠攏，達(dá)到了較高的學(xué)術(shù)水準(zhǔn)。在某種意義上可以說，該書成為我國刑法教義學(xué)的發(fā)軔之作。筆者的《刑法疏議》完全以刑法條文為依歸，因此在較大程度上囿于刑法條文，隨著刑法立法的發(fā)展和司法解釋的出臺(tái)，因?yàn)楣P者未能及時(shí)跟進(jìn)，它成為筆者的著作中唯一一本沒有修訂的著作，這也正好印證了刑法條文注釋性著作的“速朽”命運(yùn)。筆者的個(gè)人刑法教科書是在2003年出版的，即《規(guī)范刑法學(xué)》(中國政法大學(xué)出版社2003年版)，該書是對(duì)以刑法規(guī)范為對(duì)象的刑法理論的體系性敘述。理論貴在創(chuàng)新，刑法理論也是如此。1997年刑法的頒布推動(dòng)了刑法理論的發(fā)展，也為刑法教義學(xué)的發(fā)軔創(chuàng)造了條件。

四、學(xué)派之爭的展開

刑法理論的發(fā)展離不開學(xué)派之爭。在某種意義上說，正是學(xué)派之爭促進(jìn)了刑法理論的發(fā)展。在1997年刑法頒布之前，我國學(xué)者拘泥于對(duì)刑法中的具體問題的探討，因此只存在對(duì)具體問題的不同觀點(diǎn)，而不存在價(jià)值論與方法論意義上的不同立場(chǎng)和見解。換言之，當(dāng)時(shí)我國刑法學(xué)界根本不存在學(xué)派之爭。在1997年刑法頒布以后，隨著我國刑法學(xué)術(shù)的不斷累積，開始出現(xiàn)了某種程度上的學(xué)派之爭。這里之所以加上“某種程度”的限制，是因?yàn)槲覈谭▽W(xué)界的學(xué)派之爭的意義與范圍都還未能達(dá)到某種廣度和深度。這里應(yīng)當(dāng)指出的是，學(xué)派之爭與學(xué)說之爭，這兩者之間雖然具有一定的聯(lián)系，但還是存在較大差別的。在學(xué)術(shù)研究中，不同學(xué)者之間對(duì)某個(gè)具體問題的見解不同，由此形成學(xué)說之爭，這是十分正常的。學(xué)說之爭的意義只是局限于某個(gè)具體問題，對(duì)于這個(gè)學(xué)科的影響還較為有限。學(xué)派之爭則與之不同，學(xué)派之爭表現(xiàn)在對(duì)某個(gè)學(xué)科的基本立場(chǎng)或者基本觀點(diǎn)上的重大對(duì)立，由此對(duì)某個(gè)學(xué)科的學(xué)術(shù)形態(tài)產(chǎn)生根本性的影響。當(dāng)然，即使是學(xué)派之爭也有大有小。例如，刑法學(xué)中的主觀主義刑法(行為人刑法)與客觀主義刑法(行為刑法)之爭就是十分重大的學(xué)派之爭。而在客觀主義刑法內(nèi)部存在的行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭就是較為重要的學(xué)派之爭。我國的學(xué)派之爭遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到這種程度，還只是在一些較為重大問題上的觀點(diǎn)之爭，只不過這種觀點(diǎn)之爭的影響已經(jīng)超出了具體問題的范圍，對(duì)于我國刑法理論的發(fā)展方向具有較大影響，因此可以說具備了學(xué)派之爭的雛形。

對(duì)于我國刑法學(xué)的學(xué)派之爭，我國學(xué)者都持一種積極的與肯定的態(tài)度。例如，張明楷教授早在2005年就提倡刑法的學(xué)派之爭，指出了學(xué)派之爭的意義在于：學(xué)派之爭不只是使刑法之爭體系化、持久化，更重要的是促進(jìn)學(xué)術(shù)自由和學(xué)術(shù)繁榮昌盛。學(xué)派具有的整體性、傳統(tǒng)性、排他性等特點(diǎn)，使得不同學(xué)派必然在學(xué)術(shù)上展開激烈爭論與批評(píng)，從而推動(dòng)學(xué)術(shù)創(chuàng)新、促進(jìn)學(xué)術(shù)繁榮。*張明楷：《學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭》，《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第1期。筆者也對(duì)刑法的學(xué)派之爭提出了個(gè)人見解：研究者之間通過形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭，可以系統(tǒng)地梳理各自的刑法觀點(diǎn)，從而形成刑法學(xué)術(shù)史的線索，同時(shí)也使各自的刑法學(xué)立場(chǎng)更加明確，堅(jiān)定地按照各自的理論邏輯推進(jìn)，一改過去的折中說充斥的風(fēng)氣，使不同刑法學(xué)派露出學(xué)術(shù)鋒芒。可以說，學(xué)術(shù)史的梳理與學(xué)派的競爭，恰恰是我國刑法學(xué)走向成熟的標(biāo)志。*陳興良：《走向?qū)W派之爭的刑法學(xué)》，《法學(xué)研究》2010年第1期。隨著我國刑法理論的深入發(fā)展，我國刑法學(xué)界出現(xiàn)的學(xué)派之爭，主要集中在以下三個(gè)領(lǐng)域。

(一)四要件與三階層之爭

我國傳統(tǒng)刑法教科書對(duì)犯罪論體系都采取四要件，即將犯罪構(gòu)成分為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，也有些刑法教科書采用犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的四要件體系。四要件的犯罪論體系從蘇俄刑法學(xué)傳到我國，自上個(gè)世紀(jì)五十年代以來，我國一直采用四要件體系。在上個(gè)世紀(jì)八十年代中期，我國學(xué)界曾經(jīng)就四要件展開過爭論，主要涉及某個(gè)要件的去留以及分拆等。這時(shí)的爭議并沒有涉及犯罪論體系的核心問題，爭論的意義較為有限。

在1997年刑法頒布以后，我國學(xué)界對(duì)于犯罪論體系主要還是采用四要件，但在排列順序上已經(jīng)發(fā)生某些變化。趙秉志教授主編的《新刑法教程》一書在犯罪構(gòu)成各共同要件的排列上則采取了犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的順序。*參見趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第88頁。這一對(duì)犯罪構(gòu)成要件體系的安排，延續(xù)了趙秉志教授在其主編的《刑法學(xué)通論》一書中所采用的做法，筆者稱之為新四要件論，以區(qū)別于犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的舊四要件論。根據(jù)該書的論述，新四要件論的邏輯根據(jù)在于：在這四個(gè)要件中，犯罪主體排列在首位，因?yàn)榉缸锸侨说囊环N行為，離開了人就談不上犯罪行為，也談不上被行為所侵害的客體，更談不上人的主觀罪過。因此，犯罪主體是其他犯罪構(gòu)成要件成立的邏輯前提。在具備了犯罪主體要件以后，還必須具備犯罪主觀方面。犯罪主觀方面是犯罪主體的罪過內(nèi)容。犯罪行為是犯罪主體的最高心理的外化，因而在犯罪主觀方面之后是犯罪客觀方面。犯罪行為必然侵犯一定的客體，因而犯罪客體是犯罪構(gòu)成的最后一個(gè)要件。*參見趙秉志主編：《刑法學(xué)通論》，高等教育出版社1993年版，第84-85頁。然而，新四要件論雖然符合了犯罪行為實(shí)施的邏輯，卻違反定罪的司法邏輯。因?yàn)閺姆缸镄袨閷?shí)施規(guī)律來說，犯罪是一個(gè)從人到行為，從主觀到客觀的演進(jìn)過程。但從定罪的司法邏輯來說，卻恰恰相反，定罪是一個(gè)從行為到人，從客觀到主觀的推理過程。就人與行為的關(guān)系而言，行為是人的行為，因此人在行為之前是沒有問題的。在三階層的犯罪論體系中，人作為一定的行為主體確實(shí)是位于行為之前。尤其是在身份犯的情況下，行為人的一定身份是在行為之前需要研究的，沒有這種身份的人不可能實(shí)施該行為。然而，新四要件中的犯罪主體能夠等同于行為人嗎？顯然不能。犯罪主體是指實(shí)施了犯罪行為，達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力的自然人。這個(gè)意義上的犯罪主體是需要在犯罪成立的情況下才成立的，它與行為主體是兩個(gè)完全不同的概念。更為重要的是，在舊四要件論中，犯罪客觀要件還排列在犯罪主觀要件之前，至少能夠反映客觀判斷先于主觀判斷的定罪思維；而在新四要件論中，犯罪主觀要件排列在犯罪客觀要件之前，導(dǎo)致了犯罪客觀要件與死罪主觀要件之間關(guān)系的倒置，使犯罪客觀要件喪失了在定罪中的核心地位，從而在一定程度上偏向了主觀主義刑法。此后，作為傳統(tǒng)四要件的代表性教科書《刑法學(xué)》(高銘暄、馬克昌主編，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版)中，對(duì)犯罪論體系仍然維持四要件的體系，該書對(duì)于我國的司法實(shí)踐與法學(xué)教育都具有重大影響。舊四要件論與新四要件論雖然在四要件的排列順序上存在差異，但這種區(qū)分并無實(shí)質(zhì)意義。

張明楷教授的《刑法學(xué)》是按照犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件的順序排列的，由此可見，張明楷教授采用的是通說。對(duì)此，張明楷教授指出：“各種教科書均采取四要件說，但這并不意味著該說完美無缺，理論上仍有必要對(duì)犯罪構(gòu)成的共同要件進(jìn)行研究。這種研究應(yīng)以刑法規(guī)定為依據(jù)，以具體要件為基礎(chǔ)，以有利于認(rèn)定犯罪和保護(hù)合法權(quán)益為原則，同時(shí)應(yīng)照顧到刑法理論的體系性和協(xié)調(diào)性。”*張明楷：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社1997年版，第110頁。在此，張明楷教授表達(dá)了雖然采取四要件說，但四要件說仍有發(fā)展完善的余地的意思。此后，張明楷教授在該書每一版的修訂中，都對(duì)犯罪論體系進(jìn)行了調(diào)整與更新，顯示出其學(xué)術(shù)演變的軌跡。例如，在該書第2版中，張明楷教授取消了犯罪客體要件，主張三要件的犯罪論體系，這就是犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件。盡管從結(jié)構(gòu)上看，這只是對(duì)傳統(tǒng)四要件的增刪，但在犯罪構(gòu)成共同要件的順序上，張明楷教授堅(jiān)持從客觀到主觀認(rèn)定犯罪的原則，認(rèn)為犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件的排列順序是按照司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪的順序、途徑排列的。而犯罪主體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體的順序是按照犯罪發(fā)生的過程排列的。刑法學(xué)不是犯罪學(xué)與犯罪心理學(xué)，不應(yīng)具體研究犯罪發(fā)生的過程；刑法學(xué)要為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪提供理論指導(dǎo)，而司法機(jī)關(guān)不可能按犯罪發(fā)生的過程認(rèn)定犯罪。因此，由主觀到客觀的評(píng)論順序有可能使刑法學(xué)偏離研究方向。*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第2版)，法律出版社2003年版，第137頁。應(yīng)該說，這一批評(píng)完全在理，從主觀到客觀的判斷方法確實(shí)對(duì)我國司法實(shí)踐產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響。從四要件到三要件雖然在內(nèi)在邏輯上具有重大差異，但在外在形式上仍然容易混同于傳統(tǒng)的四要件體系。從《刑法學(xué)》(第3版)開始，張明楷教授正式將犯罪論體系定型為二要件(二階層)，即犯罪構(gòu)成由客觀(違法)構(gòu)成要件與主觀(責(zé)任)構(gòu)成要件組成：客觀構(gòu)成要件是表明行為具有法益侵害性的要件，因而可以稱為違法構(gòu)成要件，其中討論違法阻卻事由；主觀構(gòu)成要件是表明行為具有非難可能性的要件，因而可以稱為責(zé)任構(gòu)成要件，其中討論有責(zé)性阻卻事由。*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第3版)，法律出版社2007年版，第98頁。可以說，張明楷教授的二要件體系是德日刑法學(xué)三階層體系的變體，已然具備了三階層體系的精神實(shí)質(zhì)。

筆者最早對(duì)四要件體系的摒棄是在《本體刑法學(xué)》(商務(wù)印書館2001年版)一書中做出的。該書提出了罪體與罪責(zé)的二分體系：罪體是犯罪構(gòu)成的客觀要件，罪責(zé)是犯罪構(gòu)成的主觀要件，兩者是客觀與主觀的統(tǒng)一。*參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第220-221頁。然而，正當(dāng)化事由處于該體系之外，因此階層性在該體系中未能得到正確的貫徹。此后，在《規(guī)范刑法學(xué)》(中國政法大學(xué)出版社2003年版)一書中，筆者又在二分體系的基礎(chǔ)上提出了罪體、罪責(zé)、罪量的三位一體的犯罪構(gòu)成體系。其中，罪體相對(duì)于犯罪構(gòu)成的客觀要件，罪責(zé)相對(duì)于犯罪構(gòu)成的主觀要件，兩者是犯罪的本體要件；罪量是在罪體與罪責(zé)的基礎(chǔ)上，表明犯罪的量的規(guī)定性的犯罪成立條件。*參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第58頁。該體系的亮點(diǎn)是設(shè)置了罪量要件，這是根據(jù)我國刑法的犯罪概念存在數(shù)量因素這一特殊立法體例而設(shè)置的，具有較為鮮明的中國特色。當(dāng)然，該體系仍未將正當(dāng)化事由納入，因而與德日三階層的體系存在性質(zhì)上的差別。至《規(guī)范刑法學(xué)》第二版(中國人民大學(xué)出版社2008年版)，筆者對(duì)罪體和罪責(zé)的內(nèi)容做了修改，將三階層的犯罪論體系中的違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由分別作為罪體排除事由與罪責(zé)排除事由，從而完成了從平面式體系到階層式體系的演化，最終調(diào)整到位。

可以說，罪體、罪責(zé)、罪量的三位一體的體系具有筆者個(gè)人的學(xué)術(shù)特色，筆者竭力引入三階層犯罪論體系的工作，可以視為是對(duì)推動(dòng)我國犯罪論體系變革的一種努力。我國首先采用三階層的犯罪論體系的刑法教科書，是筆者主編的《刑法學(xué)》(復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版)。這部刑法教科書是一部集體作品，對(duì)刑法理論構(gòu)建進(jìn)行了較為大膽的嘗試，這些嘗試之中就包括在我國學(xué)者編寫的刑法教科書中首次采用三階層的犯罪論體系，打破刑法分則所規(guī)定的罪名體系，按照侵犯個(gè)人法益的犯罪、侵犯社會(huì)法益的犯罪和侵犯國家法益的犯罪的邏輯順序?qū)ξ覈谭ǚ謩t規(guī)定的罪名進(jìn)行排列。此前，在我國刑法學(xué)界早就有研究者開始介紹德日的三階層的犯罪論體系。在當(dāng)時(shí)的語境中，三階層的犯罪論體系是被當(dāng)做“他者”看待的，是一種理論的對(duì)立物或者對(duì)應(yīng)物，在外國刑法學(xué)或者比較刑法學(xué)中加以討論。例如，在有關(guān)犯罪構(gòu)成的專著中，三階層的犯罪論體系是作為比較對(duì)象出現(xiàn)的。我國學(xué)者在對(duì)比四要件說與三階層這兩種犯罪論體系時(shí)指出：“中國犯罪構(gòu)成理論與大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論在體系特征上存在著非常大的區(qū)別，然而在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上又存在著相互對(duì)應(yīng)的部分(當(dāng)然，不具有完全對(duì)應(yīng)性)。正因?yàn)楸磉_(dá)形式和構(gòu)造方式之不同，因而在兩種犯罪構(gòu)成理論中，形似實(shí)異的概念、范疇和基本原理又在相當(dāng)范圍內(nèi)存在?！?肖中華：《犯罪構(gòu)成及其關(guān)系論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第43頁。在當(dāng)時(shí)學(xué)術(shù)生態(tài)環(huán)境下，能夠正面對(duì)待與評(píng)價(jià)三階層的犯罪論體系已經(jīng)殊屬不易。在筆者主編的這本《刑法學(xué)》教科書第一版的序中，筆者論述了采用三階層的犯罪論體系的理由：“應(yīng)該說，我國刑法關(guān)于犯罪成立條件的規(guī)定，與大陸法系國家刑法的規(guī)定之間并無多大差別，而在犯罪構(gòu)成理論體系上卻存在天壤之別，由此可見，犯罪論體系完全是一個(gè)理論建構(gòu)的問題。因此，在現(xiàn)行刑法的框架下，直接采用大陸法系的犯罪成立理論體系，不存在法律制度上的障礙。”*陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，序，第1頁。在刑法教科書中直接采用三階層的犯罪論體系，對(duì)于三階層理論在我國刑法教義學(xué)中地位的確立具有十分重要的標(biāo)志與象征意義。它表明三階層犯罪論體系對(duì)于我國刑法學(xué)來說，不再是“他者”，而是我國刑法理論的一個(gè)組成部分。而且，三階層犯罪論體系進(jìn)入我國刑法教科書，使得刑法教科書中的犯罪論體系可以采取不同模式，從而促進(jìn)了不同的犯罪論體系之間的競爭，也進(jìn)一步普及了三階層犯罪論體系，為其中國化提供了可能。

三階層犯罪論體系與四要件犯罪論體系之間的論爭，在2009年達(dá)到高潮。在2009年的國家司法考試大綱中，首次采用了三階層的犯罪論體系，由此引起我國刑法學(xué)界的巨大反響，并招致四要件犯罪論體系的維護(hù)者的激烈反應(yīng)。例如，趙秉志教授主編的《刑法論叢》第19卷(法律出版社2009年版)專門設(shè)立“犯罪構(gòu)成理論專欄”，對(duì)犯罪論體系問題進(jìn)行專題研討。專欄的編者按指出：“2009年5月，德日三階層犯罪論體系被貿(mào)然納入國家司法考試大綱，這在刑法理論與實(shí)務(wù)界引起了軒然大波，同時(shí)亦使犯罪構(gòu)成理論之爭再次成為學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。因?yàn)檫@一問題不僅事關(guān)刑法理論的核心與基礎(chǔ)，亦直接決定中國刑法學(xué)發(fā)展的未來走向?！痹搶诳橇烁咩戧呀淌?、馬克昌教授、趙秉志教授等撰寫的六篇論文，對(duì)三階層犯罪論體系做了回應(yīng)，對(duì)四要件犯罪論體系進(jìn)行了闡述。這些論文基本上代表了維護(hù)四要件犯罪論體系者的觀點(diǎn)。與此同時(shí)，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期專門設(shè)立“犯罪構(gòu)成理論比較研究”欄目，刊登了張明楷教授、筆者、周光權(quán)教授和儲(chǔ)槐植教授、高維儉教授等撰寫的五篇論文，除了儲(chǔ)槐植、高維儉兩教授合寫的論文贊同四要件的犯罪論體系以外，其他三篇論文都主張三階層的犯罪論體系，并對(duì)四要件的犯罪論體系進(jìn)行了批判。例如，筆者的論文從邏輯的面向揭示了四要件犯罪論體系的結(jié)構(gòu)性缺陷，周光權(quán)教授的論文則從實(shí)務(wù)的角度考察了四要件的犯罪論體系的缺陷。這場(chǎng)從理論層面展開的犯罪論體系之爭，極大地推動(dòng)了我國犯罪論體系研究的深化。盡管2010年的司法考試大綱恢復(fù)采用四要件犯罪論體系，但這場(chǎng)風(fēng)波對(duì)于三階層犯罪論體系來說，是其在我國刑法學(xué)界的一次閃亮登場(chǎng)，由此進(jìn)入了我國刑法理論的主流話語。在這一過程中，張明楷教授對(duì)于違法與責(zé)任作為犯罪論體系支柱的基礎(chǔ)理論的論述，*參見張明楷：《以違法與責(zé)任為支柱建構(gòu)犯罪論體系》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。筆者對(duì)于犯罪論體系位階性的論述，*參見陳興良：《犯罪論體系的位階性研究》，《法學(xué)研究》2010年第4期。周光權(quán)教授對(duì)犯罪論體系改造問題的系統(tǒng)研究，*參見周光權(quán)：《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版。都對(duì)三階層犯罪論體系在我國刑法學(xué)界的生根落腳做出了各自的理論貢獻(xiàn)。

可以說，目前三階層犯罪論體系已經(jīng)融入我國刑法理論，成為我國刑法教義學(xué)的主體內(nèi)容。其實(shí)，無論是三階層還是四要件，都是一種分析工具。分析工具本身是沒有國別的，而只有刑法才具有國別性。只要是對(duì)我國刑法的分析，無論采取哪一種工具都沒有障礙。關(guān)鍵是哪一種分析工具更為有效。需要警惕的是在犯罪論體系上的話語壟斷，一種開放的學(xué)術(shù)姿態(tài)才是最為緊要的?，F(xiàn)在，三階層與四要件之爭已經(jīng)硝煙不再。然而，這場(chǎng)學(xué)派之爭給我國刑法教義學(xué)帶來的學(xué)術(shù)推動(dòng)不可小覷。這場(chǎng)學(xué)術(shù)論戰(zhàn)如同在傳統(tǒng)四要件的陣營中打開了一個(gè)缺口，后續(xù)的學(xué)術(shù)研究按照三階層指引的路徑向前展開?？梢哉f，這是一場(chǎng)改變了學(xué)術(shù)發(fā)展方向的論戰(zhàn)。此后，對(duì)三階層的犯罪論體系的研究不斷深入，例如構(gòu)成要件理論、客觀歸責(zé)理論、違法性理論、責(zé)任理論、期待可能性理論等都成為我國學(xué)者在討論刑法問題的時(shí)候不可或缺的分析工具。

(二)形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭

形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭，與前述社會(huì)危害性和罪刑法定原則的沖突所帶來的刑法理念轉(zhuǎn)變，存在密切的關(guān)聯(lián)性，可以說是這一刑法理念之分歧在刑法理論上的折射。形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭，涉及形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系，而這正是刑法學(xué)中的一種重要分析工具。2008年筆者發(fā)表《形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討》一文(載《法學(xué)研究》2008年第6期)，對(duì)刑法學(xué)中的形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系進(jìn)行了專門的探討，該討論涉及犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念、犯罪構(gòu)成的形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷、刑法的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋三個(gè)問題。通過對(duì)這三個(gè)問題的研究，筆者得出以下結(jié)論：“形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系，是我國刑法學(xué)中的一個(gè)重大理論問題。以往我們習(xí)慣于重視實(shí)質(zhì)輕視形式，或者以實(shí)質(zhì)與形式相統(tǒng)一這類模棱兩可的話語界定刑法學(xué)中的形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在罪刑法定原則下，應(yīng)當(dāng)提倡形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪構(gòu)成的形式判斷應(yīng)當(dāng)先于實(shí)質(zhì)判斷，對(duì)于刑法的實(shí)質(zhì)解釋不能逾越罪刑法定原則的藩籬，這就是本文的結(jié)論?！?陳興良：《形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討》，《法學(xué)研究》2008年第6期。在此，筆者是在罪刑法定原則的背景下討論形式與實(shí)質(zhì)關(guān)系，并將形式界定為形式理性，以此作為刑法教義學(xué)的一個(gè)基石范疇。

我國刑法學(xué)界的形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭，可以分為兩個(gè)階段。

第一個(gè)階段是2009年，劉艷紅教授出版了《實(shí)質(zhì)刑法觀》(中國人民大學(xué)出版社2009年版)和《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》(北京大學(xué)出版社2009年版)兩部著作，正式使用了實(shí)質(zhì)刑法觀的稱謂。與此同時(shí)，鄧子濱研究員出版了《中國實(shí)質(zhì)刑法觀批判》(法律出版社2009年版)一書，以批判的姿態(tài)張揚(yáng)了形式刑法觀，由此形成實(shí)質(zhì)刑法觀與形式刑法觀之間的學(xué)術(shù)對(duì)峙。這三部著作從題目上來看，似乎是針鋒相對(duì)的，在內(nèi)容上也確實(shí)如此。然而，實(shí)際上三本書幾乎是同時(shí)出版的。應(yīng)當(dāng)指出的是，鄧子濱研究員的批判確實(shí)是針對(duì)劉艷紅教授觀點(diǎn)的，因?yàn)榇饲皠⑵G紅教授已經(jīng)有這方面的學(xué)術(shù)成果，例如2004年12月其在武漢大學(xué)法學(xué)院的博士后出站報(bào)告《理性主義與實(shí)質(zhì)刑法觀》以及其他論文。這場(chǎng)圍繞著實(shí)質(zhì)刑法觀與形式刑法觀展開的學(xué)術(shù)交鋒，對(duì)于我國刑法理論的向前發(fā)展具有重要意義。從這場(chǎng)學(xué)術(shù)爭論來看，劉艷紅教授的實(shí)質(zhì)刑法觀是居于正面立論的位置，鄧子濱研究員則處于批判者的地位。雖然劉艷紅教授倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)刑法觀，但在著作中她是以形式與實(shí)質(zhì)合理性的辯證統(tǒng)一為原則立論的。例如，劉艷紅教授指出：“無論是形式的合理性還是實(shí)質(zhì)的合理性，都只能是相對(duì)的合理性，絕對(duì)的合理性是不存在的；過分地追求形式合理性就會(huì)導(dǎo)致法律的變異；過分地追求實(shí)質(zhì)合理性則會(huì)導(dǎo)致對(duì)法治的踐踏與破壞。如果法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性發(fā)生沖突，則只能在堅(jiān)持形式合理性的前提之下追求實(shí)質(zhì)合理性；法律的形式合理性是第一位的，實(shí)質(zhì)合理性是第二位的?！?劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第42頁。如果僅看這段話，人們完全可以把劉艷紅教授歸入形式刑法觀的贊同者，因?yàn)樗侵鲝埿问胶侠硇缘膬?yōu)先論的。那么，究竟為什么劉艷紅教授將自己的觀點(diǎn)稱為實(shí)質(zhì)刑法觀呢？例如，在犯罪概念問題上，基于形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的前提，劉艷紅教授贊同混合的犯罪概念，反對(duì)形式的犯罪概念與實(shí)質(zhì)的犯罪概念，并且將社會(huì)危害性分為犯罪圈內(nèi)與犯罪圈外兩種功能。那么，犯罪概念的主要功能是什么，難道不是劃定犯罪的邊界嗎？這也正是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。在法無明文規(guī)定不為罪的觀念中，不正是刑法的明文規(guī)定確定了犯罪的范圍嗎？在此，存在一個(gè)過去尚未引起重視的形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷對(duì)于犯罪認(rèn)定的位階性問題。罪刑法定原則要求首先確定犯罪的外延，只有在此基礎(chǔ)上，才能通過實(shí)質(zhì)判斷進(jìn)一步對(duì)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。因此，形式對(duì)于實(shí)質(zhì)的優(yōu)先性，主要就表現(xiàn)為對(duì)犯罪認(rèn)定上形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的位階性。如果放棄這種位階性，不再堅(jiān)持形式對(duì)于實(shí)質(zhì)的強(qiáng)有力的限制作用，則實(shí)質(zhì)內(nèi)容就會(huì)吞噬形式，即鄧子濱研究員所說的那樣動(dòng)搖罪刑法定原則。鄧子濱教授對(duì)實(shí)質(zhì)刑法觀做了政治的、文化的和法理性的有力批判。

第二個(gè)階段是2010年，張明楷教授與筆者在《中國法學(xué)》2010年第4期上各自發(fā)表了一篇論文，即張明楷教授的《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》和筆者的《形式解釋論的再宣示》。之所以說是“再”，對(duì)于張明楷教授來說，他早在《法益初論》一書中，就基于法益侵害論而推導(dǎo)出實(shí)質(zhì)解釋論。例如張明楷教授指出：“刑法理論與司法實(shí)踐在解釋犯罪構(gòu)成時(shí)，就必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，對(duì)犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)的解釋，從而實(shí)現(xiàn)刑法的目的?！?張明楷：《法益初論》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第216頁。此后，他又在《刑法學(xué)研究中的十大關(guān)系》(載《政法論壇》2006年第2期)一文中對(duì)形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋進(jìn)行了辨析，并且明確實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)。在《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》一文中，張明楷教授進(jìn)一步闡述了其實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)。筆者則在之前的《形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系：刑法學(xué)的反思性檢討》(載《法學(xué)研究》2008年第6期)一文中論述了形式解釋論的觀點(diǎn)：基于形式主義的罪刑法定原則與實(shí)質(zhì)主義的罪刑法定原則的界分，考察形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋，就不能簡單地貶形式解釋而褒實(shí)質(zhì)解釋，而是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)在罪刑法定原則所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行刑法解釋。顯然，這種刑法解釋就是形式解釋?！缎问浇忉屨摰脑傩尽芬晃膶?duì)形式解釋論的立場(chǎng)進(jìn)行了進(jìn)一步的展開。在該文中，筆者明確提出：“形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論正在成為我國刑法學(xué)派之爭的一個(gè)方面。這一爭論不僅是刑法解釋的方法論之爭，而且是刑法本體的價(jià)值論與機(jī)能論之爭，甚至可以上升到刑法觀的層面，由此而形成形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀的對(duì)峙。我是主張形式刑法觀的，并且從形式刑法觀的基本立場(chǎng)出發(fā)，推演出形式解釋論的結(jié)論。因此，對(duì)于形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭，不應(yīng)局限在刑法解釋這一范圍，而應(yīng)當(dāng)從形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀的對(duì)立中，探尋形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的分歧所在，由此闡述形式解釋論的理據(jù)。”*陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期。因此，筆者是從罪刑法定原則出發(fā)，強(qiáng)調(diào)刑法明文規(guī)定對(duì)于犯罪認(rèn)定的限制機(jī)能，這是形式解釋論的精髓之所在。張明楷教授提倡的實(shí)質(zhì)解釋論，主要針對(duì)構(gòu)成要件的解釋(包括構(gòu)成要件符合性的判斷以及與構(gòu)成要件相關(guān)的未遂犯等問題的解釋)而言。張明楷教授將實(shí)質(zhì)解釋論的基本內(nèi)容(或要求)歸納為如下三點(diǎn)。第一，對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。第二，犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任。所以，對(duì)違法構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度；對(duì)責(zé)任構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度。易言之，必須將字面上符合構(gòu)成要件、實(shí)質(zhì)上不具有可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外。第三，當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時(shí)，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，對(duì)刑法用語作擴(kuò)大解釋。質(zhì)言之，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出不利于被告人的擴(kuò)大解釋，從而實(shí)現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。*張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。在以上三個(gè)含義中，前兩個(gè)含義并不存在太大的爭議，關(guān)鍵是第三個(gè)含義，即如何看待語義邊界與處罰必要性之間的關(guān)系。對(duì)此，實(shí)質(zhì)解釋論者往往以處罰必要性決定可能語義的邊界。因此，他們名義上雖然也堅(jiān)持在可能語義的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪，但實(shí)際上將刑法沒有規(guī)定的行為通過實(shí)質(zhì)解釋而入罪。

形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀之爭，在不同的范圍內(nèi)展開。這是一個(gè)涉及刑法基本問題的爭論。盡管如同勞東燕教授所言，形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀兩大陣營彼此之間存在曲解與誤讀，*參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實(shí)質(zhì)論之爭》，《法學(xué)研究》2013年第3期。但這場(chǎng)論戰(zhàn)將會(huì)影響到罪刑法定原則的貫徹，對(duì)于我國刑法理論的觀念形態(tài)也具有重大的形塑作用，因此具有不可忽視的理論意義。

(三)行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭

如果說，前兩個(gè)爭論屬于我國刑法學(xué)界所特有的問題，具有本土的性質(zhì)，那么，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭就是從日本刑法學(xué)界輸入的一種學(xué)派之爭。

行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論是在刑法客觀主義內(nèi)部的一種學(xué)派之爭。這種學(xué)派之爭興盛于日本，是日本過去數(shù)十年來刑法學(xué)術(shù)發(fā)展的基本線索，貫穿整個(gè)刑法學(xué)始終。根據(jù)日本學(xué)者曾根威彥的描述，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭，是承接古典學(xué)派的刑法客觀主義與近代學(xué)派的刑法主觀主義而來，他指出：“從對(duì)立的歷史來看，所謂學(xué)派之爭，在歐洲，20世紀(jì)20年代之后，就逐漸開始趨向平息，在此，古典學(xué)派(刑法客觀主義)和近代學(xué)派(刑法主觀主義)的對(duì)立形式發(fā)生了變化，逐漸向現(xiàn)在所說的結(jié)果無價(jià)值論和行為無價(jià)值論的對(duì)立轉(zhuǎn)變。在日本，戰(zhàn)后，近代學(xué)派的主觀主義刑法學(xué)的影響逐漸減弱。從20世紀(jì)50年代中期開始，在客觀主義刑法學(xué)的內(nèi)部，受威澤爾(1904-1977)的目的行為論影響的行為無價(jià)值論逐漸興起，進(jìn)入20世紀(jì)60年代之后，作為與行為無價(jià)值論相對(duì)立形式的結(jié)果無價(jià)值論逐漸展開了?！?[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第85-86頁。在日本刑法學(xué)界，以行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論劃界，形成了兩個(gè)相互對(duì)立的刑法學(xué)派。

行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論是一種日本化的表述，兩者所要解決的是，究竟是行為還是結(jié)果決定違法性的問題，也可以說是一個(gè)違法性的根據(jù)問題。其中，行為無價(jià)值論是指強(qiáng)調(diào)行為對(duì)于違法性的決定意義的理論。行為無價(jià)值論又可以分為一元的行為無價(jià)值論與二元的行為無價(jià)值論。一元的行為無價(jià)值論是徹底的行為無價(jià)值論，即只有行為才是決定違法性的根本要素，結(jié)果只是客觀處罰條件而已。二元的行為無價(jià)值論是折中的行為無價(jià)值論，即行為與結(jié)果都是決定違法性的要素。結(jié)果無價(jià)值論則認(rèn)為，只有結(jié)果才是決定違法性的根本要素。由此可見，在客觀要素決定違法性這一點(diǎn)上，兩者是相同的，都屬于刑法客觀主義的范疇；只是在行為與結(jié)果究竟何者決定違法性問題上，兩者之間存在區(qū)分。目前在行為無價(jià)值論中，已經(jīng)沒有學(xué)者贊同一元的行為無價(jià)值論。因此，在與結(jié)果無價(jià)值論相對(duì)立意義上的行為無價(jià)值論，都是指二元的行為無價(jià)值論。行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論在各個(gè)刑法問題上都存在立場(chǎng)的不同，其中最為重要的是對(duì)立表現(xiàn)為對(duì)構(gòu)成要件的理解。結(jié)果無價(jià)值論將構(gòu)成要件理解為違法行為類型，認(rèn)為故意與過失不是構(gòu)成要件要素而是責(zé)任要素。行為無價(jià)值論則將構(gòu)成要件理解為違法有責(zé)行為類型，認(rèn)為故意與過失屬于構(gòu)成要件要素。

可以說，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)派之爭本是日本特有的現(xiàn)象。此后，這種學(xué)派之爭傳入我國。開始，我國學(xué)者對(duì)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的理論進(jìn)行了介紹。我國學(xué)者王安異教授最早介紹這一理論，并且試圖采用這一分析工具對(duì)我國刑法的犯罪構(gòu)成進(jìn)行探討。王安異教授在《刑法中的行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值研究》(中國人民公安大學(xué)出版社2005年版)一書中，主要是以德國刑法理論為基礎(chǔ)對(duì)行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的理論做了較為詳盡的論述(因?yàn)樵摾碚撟畛醢l(fā)源于德國)。同時(shí)也論及日本刑法學(xué)界關(guān)于行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭?？梢钥闯?，王安異是站在德國刑法理論的立場(chǎng)上看待行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值理論的，因此并沒有在兩者之間選擇其一進(jìn)行“站隊(duì)”，而是將其作為一種分析工具。例如，王安異教授指出：“行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論雖各持一端，但分別都具有一定合理的成分，故而難分軒輊。申論之，因?yàn)檫@種對(duì)立關(guān)系的存在，欲消除行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的理論差異是很難的，無論將二者融合為二元的理論或者簡單地以一種無價(jià)值理論代替另一種理論都無法消除這種客觀存在的齟齬?！?王安異：《刑法中的行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第7頁。因此，王安異是從行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的理論出發(fā)，對(duì)我國刑法中的犯罪構(gòu)成進(jìn)行討論的，這種討論較之以往的討論具有一定的理論新意與深度。

從日本刑法學(xué)界真正引入行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭的是具有日本留學(xué)背景的黎宏教授、張明楷教授和周光權(quán)教授。其中，黎宏較早發(fā)表了《行為無價(jià)值論批判》一文(載《中國法學(xué)》2006年第2期)。該文站在結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)對(duì)行為無價(jià)值論進(jìn)行了批判，這也就間接地表明了黎宏教授的結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)。此后，周光權(quán)教授發(fā)表了《違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價(jià)值論》(載《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第4期)一文，在該文中，周光權(quán)教授明確主張行為無價(jià)值論的立場(chǎng)。作為對(duì)周光權(quán)教授觀點(diǎn)的回應(yīng)，張明楷教授發(fā)表了《行為無價(jià)值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》(載《中國社會(huì)科學(xué)》2009年第1期)一文，明確主張結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)。這些圍繞著行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論所展開的學(xué)術(shù)爭論，拉開了我國刑法學(xué)界對(duì)于這個(gè)問題的學(xué)派之爭的序幕。此后，這個(gè)問題成為我國刑法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)，吸引了較多學(xué)者的關(guān)注。例如，《政治與法律》在2015年第1期“主題研討”欄目的主題就是“行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論若干問題研究”，該欄目包含周光權(quán)教授等多位學(xué)者的論文，結(jié)合具體問題展開討論。該欄目的編者按中指出：“行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭是中外刑法理論界普遍存在的基本立場(chǎng)之爭，現(xiàn)在已滲透到犯罪論、刑罰論與許多具體犯罪的各個(gè)方面。在我國轉(zhuǎn)型期的社會(huì)背景與犯罪論體系重構(gòu)之爭的理論背景下，研究行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的基本問題可以更好地回應(yīng)社會(huì)發(fā)展與司法實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)需求，推動(dòng)刑法學(xué)各個(gè)具體理論的深入發(fā)展?！睉?yīng)該說，以上對(duì)行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭對(duì)我國刑法理論發(fā)展的意義之闡述，是極為中肯的。值得肯定的是，張明楷教授與周光權(quán)教授對(duì)行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的理論爭論都沒有停留在表面，而是繼續(xù)進(jìn)行了深度的理論研究，并分別形成了專著，即張明楷教授的《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》(北京大學(xué)出版社2012年版)和周光權(quán)教授的《行為無價(jià)值論的中國展開》(法律出版社2015年版)。這兩部著作可以說是我國刑法學(xué)界對(duì)于行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論進(jìn)行理論交鋒的學(xué)術(shù)成果，代表了在該問題上的最高學(xué)術(shù)水平。

雖然行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論本是日本的一個(gè)學(xué)術(shù)話題，但其被引入我國刑法學(xué)界以后，我國學(xué)者并沒有停留在對(duì)此的介紹上，也沒有完全重復(fù)日本學(xué)者的爭論，而是結(jié)合我國刑法中的理論問題與實(shí)務(wù)問題，進(jìn)行了具有相當(dāng)深度與廣度的研究，對(duì)于促進(jìn)我國刑法理論的發(fā)展起到了積極的作用。當(dāng)然，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭和前兩個(gè)領(lǐng)域的學(xué)派之爭相比，影響范圍與影響力都比較有限。

筆者并沒有深度卷入行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭，這主要還是因?yàn)楣P者缺乏對(duì)此的學(xué)術(shù)準(zhǔn)備。至于有些學(xué)者將筆者歸入行為無價(jià)值論的陣營，*參見周嘯天：《行為、結(jié)果無價(jià)值理論哲學(xué)根基正本清源》，《政治與法律》2015年第1期。筆者并不能認(rèn)同。如果以故意與過失是屬于違法性要素還是責(zé)任要素作為行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的分野，則筆者無疑是站在結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)上的。當(dāng)然，筆者并不像張明楷教授那樣是極端的結(jié)果無價(jià)值論者，而較為贊同日本學(xué)者山口厚教授所主張的緩和的結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)。例如，山口厚教授指出：“在支持結(jié)果無價(jià)值論的學(xué)者中，存在著像內(nèi)藤謙教授或中山研一教授那樣，否定一切主觀違法要素，主張只以客觀要素來判斷違法性，將行為人的主觀目的等要件都?xì)w屬于責(zé)任要素的觀點(diǎn)。主張這一觀點(diǎn)的學(xué)者們，擔(dān)心如果在評(píng)價(jià)違法性時(shí)考慮主觀要素將會(huì)導(dǎo)致違法性的主觀化，從而導(dǎo)致違法論向行為無價(jià)值論的傾斜。所以他們特意強(qiáng)調(diào)應(yīng)該區(qū)別主觀責(zé)任和客觀違法，并將客觀違法性的意義理解為判斷對(duì)象的客觀性，從而拒絕考慮任何主觀要素。但現(xiàn)在，主張這種極端徹底的結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)還是少數(shù)。包括筆者在內(nèi)，多數(shù)人認(rèn)為，行為人欲進(jìn)行法益侵害的行為意志，在增加法益侵害的危險(xiǎn)性的意義上，應(yīng)該成為影響違法性的要素?！?[日]山口厚：《日本刑法學(xué)中的行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》，《中外法學(xué)》2008年第4期。因此，筆者雖然否定故意與過失是違法要素，但也例外地承認(rèn)目的、明知、傾向等主觀違法要素。在這個(gè)意義上說，筆者的學(xué)術(shù)立場(chǎng)更偏向于結(jié)果無價(jià)值論。

五、結(jié) 語

回望過去二十年來我國刑法理論的發(fā)展，刑法教義學(xué)研究所取得的成果是令人欣慰的，這也為將來進(jìn)一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。目前我國的刑法教義學(xué)現(xiàn)狀還處于知識(shí)轉(zhuǎn)型與話語建構(gòu)的階段，刑法教義學(xué)的發(fā)展還要進(jìn)一步推動(dòng)刑法知識(shí)的轉(zhuǎn)型，只有這樣才能改變我國刑法理論隔離于大陸法系的局面。與此同時(shí)，我國刑法教義學(xué)還應(yīng)當(dāng)從方法論的探討向著具體問題的解決方向轉(zhuǎn)變。刑法教義學(xué)是一種技術(shù)性的學(xué)科知識(shí)，只有在對(duì)具體問題的解決中才能體現(xiàn)它的價(jià)值。在這方面，我國刑法學(xué)界已經(jīng)取得了一些進(jìn)展。例如，除了在刑法總論中對(duì)刑法教義學(xué)的一般原理進(jìn)行論證以外，刑法各論知識(shí)的教義學(xué)化發(fā)展迅速：在對(duì)各罪的研究中，運(yùn)用刑法教義學(xué)原理塑造各罪的構(gòu)成要件，并解決定罪量刑中的疑難問題；對(duì)司法解釋進(jìn)行刑法教義學(xué)的分析與評(píng)判。這些都使我國刑法理論站在了一個(gè)更高的學(xué)術(shù)平臺(tái)之上，深化了原有的刑法理論。隨著案例指導(dǎo)制度的建立，指導(dǎo)性案例對(duì)于司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用日益加強(qiáng)。在這種情況下，對(duì)于指導(dǎo)性案例的裁判理由進(jìn)行刑法教義學(xué)的分析，從中引申出一定的司法規(guī)則，也是一項(xiàng)對(duì)于司法實(shí)踐與刑法理論具有積極意義的工作?？梢云诖?，我國的刑法教義學(xué)在下一個(gè)二十年中將會(huì)取得更為豐碩的成果。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

回顧與展望：刑法學(xué)的研究現(xiàn)狀和發(fā)展方向

陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院興發(fā)巖梅講席教授、博士研究生導(dǎo)師。

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1005-9512-(2017)03-0002-15

編者按：在不同國家的不同社會(huì)發(fā)展階段，刑法學(xué)者的任務(wù)并不相同。在我國，1997年刑法頒行至今已有近二十年，法條經(jīng)歷多次修改，理論研究不斷前行，針對(duì)域內(nèi)域外各種相關(guān)的問題，學(xué)界幾乎都有涉及。精細(xì)化研究的益處固然很多，但其帶來的碎片化問題也是日益明顯。各種理論的準(zhǔn)確性隨著學(xué)者的探討而更加捉摸不定。這可能給后來者的借鑒和研究起點(diǎn)的確立帶來較多的困擾。尤其是我國刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論，在域外知識(shí)本土化的過程中對(duì)內(nèi)涵相同的概念習(xí)慣于作不同的稱謂。同時(shí)，國內(nèi)的刑法學(xué)研究熱點(diǎn)問題持續(xù)涌現(xiàn)，其中有不少方面顯得熱烈有余而對(duì)學(xué)術(shù)增長的真正貢獻(xiàn)并不很大。為此，本刊刊登若干對(duì)我國刑法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的研究進(jìn)行總結(jié)、歸納、反思和系統(tǒng)化研究的成果，以展望我國刑法學(xué)研究繼續(xù)發(fā)展的可能方向。