論《民法總則》知識產(chǎn)權條款中的“專有”

李 琛

論《民法總則》知識產(chǎn)權條款中的“專有”

李 琛

《民法總則》第123條將知識產(chǎn)權定義為“專有的”權利，本意是彰顯知識產(chǎn)權的特征，尤其是區(qū)分物權與知識產(chǎn)權。該立法表述既源自“專有性是知識產(chǎn)權的特征”這一理論通說，也源自對知識財產(chǎn)保護中專有權模式與制止不正當競爭模式二者關系的忽視?！皩Ｓ行允侵R產(chǎn)權的特征”在邏輯上無法證立。出于法教義學的目的，此條的“專有的”限定只能被解釋為一種語言習慣，既不意味著在實質上肯定了專有性是知識產(chǎn)權的特點，也不意味著排除了制止不正當競爭保護。

《民法總則》 專有性 知識產(chǎn)權的特征 制止不正當競爭

《民法總則》第123條將知識產(chǎn)權定義為“權利人依法就下列客體享有的專有的權利……”法學界對這個定義的討論大都是圍繞著客體的范圍a關于客體的定義、客體與對象的區(qū)別，法學界存在重大爭議。為了集中論點，本文對此不予討論，也不引入“對象”的表述。本文中的“客體”指權利主體所支配的、權利包含的利益所賴以產(chǎn)生的事物，相當于某些學者主張的“對象”。本文作此處理，僅出于討論方便之需。，而對“專有”這一限定的關注不多。在全國人大法工委公布的《民法總則》草案征求意見稿中，采用的表述是：“知識產(chǎn)權是指權利人依法就下列客體所享有的權利……”，并無“專有的”這一定語。另根據(jù)立法參與者的介紹，《民法總則》三次審議稿曾將知識產(chǎn)權規(guī)定為“專屬的和支配的權利”，后來修改為“專有的”。b張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第407頁。由此看來，“專有”一詞是立法者特意選用以描述知識產(chǎn)權特征的。如果要為這一立法表述尋找理論依據(jù)，當然要追溯到“專有性是知識產(chǎn)權的特點”這一流行學說。c參見鄭成思主編：《知識產(chǎn)權法》（第二版），法律出版社2003年版，第12頁。馮曉青：《論知識產(chǎn)權的專有性——以“壟斷”為視角》，載《知識產(chǎn)權》2006年第5期。但事實上，學界對“專有性”的理解并不一致，專有性是不是知識產(chǎn)權的特征也存在爭議。因此，有必要首先對立法表述依據(jù)的理論做一番探究；其次，既然《民法總則》已經(jīng)采用了“專有”限定，出于法教義學的目的，究竟應采用哪種解釋，也需要對不同的學說進行梳理與比較。

一、關于專有性的不同解釋

（一）專有性是指權利效力的排他性

大多數(shù)觀點都認為，專有性就是排他性。王遷教授指出，“專有性又稱排他性”。d王遷著：《知識產(chǎn)權法教程》（第三版），中國人民大學出版社2012年版，第7頁。劉春田教授認為，“所謂專有，在法律意義上是指專有其利益?！眅劉春田：《知識財產(chǎn)權解析》，載《中國社會科學》2003年第4期。利益專為某一主體享有，即意味著排除其他主體享有，專有必排他。吳漢東教授也認為，“專有性即排他性和絕對性”。f吳漢東：《關于知識產(chǎn)權本體、主體與客體的重新認識》，載《中國知識產(chǎn)權評論》第1卷，商務印書館2002年版。

（二）專有性是指客體的不可替代性

張俊浩教授主編的《民法學原理》認為，權利的專有性只能出于兩種原因：一是主體的唯一性或者特權地位；二是客體的唯一性和不替代性。知識產(chǎn)權的專有性源于后者?！罢怯捎谥R產(chǎn)權客體的排后性和‘獨生子女’性，受保護的智慧產(chǎn)品均系唯一的不替代‘物’，從而客體相同的知識產(chǎn)權便只能有一項，于是權利也就不能不專有?！谖餀?，雖然也有不替代物，而且有唯一性的不替代物，但后者只是例外現(xiàn)象，可替代物才是事理之常?！眊張俊浩主編：《民法學原理》（修訂第三版），中國政法大學出版社2000年版，第544–545頁。鄭成思教授解釋工業(yè)產(chǎn)權的專有性何以不同于物權的排他性時，舉出的例子也表達了類似的意思：兩個人可以互不干擾地對兩棟相同的房屋行使物權，而兩個人獨立地作出兩個相同的發(fā)明，只有申請在先者獲得專利權。h鄭成思主編：《知識產(chǎn)權法》（第二版），法律出版社2003年版，第12頁。這個例子暗含的邏輯是：相同的物上可以有多個物權，相同的技術方案上只能有一個專利權。反推了不同物權的客體可以是“相同的”，可替代的。

二、關于“專有性是否為知識產(chǎn)權特征”的不同觀點

為了使讀者更清楚地看出不同立場所依據(jù)的前提，在梳理這一爭議時，本文不是簡單地分為贊成說與反對說，而是與上述對專有性的不同解釋相結合，分為以下幾類觀點：

（一）專有性即排他性，專有性不是知識產(chǎn)權的特點

劉春田教授認為，知識產(chǎn)權、物權、人身權都具有專有性，專有性不是知識產(chǎn)權的特點。i同注釋e。李錫鶴教授甚至認為，債權也具有排他性，權利的排他性是權利的本質屬性。j李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第252頁。

而且，鑒于知識產(chǎn)權中有專門的限制制度，與物權相比，非權利人可以依法行使知識產(chǎn)權的情況更多，所以知識產(chǎn)權的專有性弱于物權，更不宜把專有性作為知識產(chǎn)權的特點。k劉春田主編：《知識產(chǎn)權法》（第四版），中國人民大學出版社2009年版，第22頁。

（二）專有性即排他性，專有性是知識產(chǎn)權的特點

這種觀點雖然承認專有性即排他性、排他性不是知識產(chǎn)權特有的，但強調知識產(chǎn)權的排他性有其自身的特點，所以依然把專有性作為知識產(chǎn)權的特點。例如有學者主動提出疑問：既然所有權和知識產(chǎn)權都具專有性，為什么專有性是知識產(chǎn)權的特點呢？然后自己給出答案：“所有權和知識產(chǎn)權在專有性的表現(xiàn)上確實是相同的。……但是，所有權的專有性和知識產(chǎn)權的專有性在其他方面仍然是存在區(qū)別的?！眑同注釋d，第8頁?！睹穹倓t》的立法表述主要是基于這個理由。按照立法參與者的說明，“知識產(chǎn)權最重要的特征是排他性，所有權雖也有排他性，但是在所有權人直接支配所有物基礎上的排他，是基于所有物自然屬性的排他，而知識產(chǎn)權的排他，是法律人為創(chuàng)設的排他?！眒同注釋b，第407頁。

（三）專有性是指客體的不可替代性，專有性是知識產(chǎn)權相對于物權的特征

此觀點認為，因為物通常是可替代的，所以物權并無專有性。知識產(chǎn)權的專有性，是相對于同屬支配權的物權而言的。但同時也承認，人身權的客體也具有唯一性和不替代性，如果相對于人身權，專有性并不是知識產(chǎn)權的特點。n同注釋g，第545頁。

三、對“專有性是否為知識產(chǎn)權特征”的邏輯分析

在前述觀點中，以“專有性即排他性”推出“專有性不是知識產(chǎn)權的特征”，在邏輯上是圓滿的。暫且擱置李錫鶴教授提出的“債權也有排他性”這一非主流觀點，至少所有的絕對權都是排他的，既然是多種權利所共享的屬性，就不能稱之為特點。

以“專有性即排他性”，加上“知識產(chǎn)權的專有性不同于物權的專有性”兩個前提，進而推出“專有性是知識產(chǎn)權的特點”，在邏輯上不成立。多個權利共享屬性的具體表現(xiàn)不同，不能改變屬性本身的共通性。假如我們先抱以“同情的理解”，不難發(fā)現(xiàn)，提出這一表述的很多論點其實意欲表達的是另外的意思，主要包括：

（一）避諱與所有權定義相同的表述，以區(qū)別所有權與知識產(chǎn)權

立法參與者在解釋《民法總則》為何不采用“專屬的和支配的”表述時，指出：“通過界定所有權的方式界定知識產(chǎn)權，容易讓人按照理解所有權的方式理解知識產(chǎn)權，難以讓人準確把握知識產(chǎn)權的本質和特征。”o同注釋b。

“專屬的”這一表述顯然是不妥當?shù)模洳煌桩斝圆⒎鞘且驗檫@是所有權的描述方式，而是因為“專屬的”只能用于描述人身權?！皩贆嗍侵钢荒苡善渲黧w享有或者行使的權利，例如，人身權是典型的專屬權?！眕江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第39頁?！皩佟笔菑娬{權利對象與主體的不可分離性，權利只能屬于某個特定主體，具體表現(xiàn)是不可轉讓、不可放棄、不可繼承。專屬性（又稱一身專屬性）在民法理論中歷來都是作為人身權特征的描述。知識產(chǎn)權中除了著作人身權（還有一個特例是追續(xù)權），皆無專屬性。

物權、知識產(chǎn)權、人身權都是支配權，在民法理論中沒有爭議。民事權利依據(jù)作用劃分為支配權、請求權、抗辯權和形成權，知識產(chǎn)權當然不是抗辯權或形成權，知識產(chǎn)權人可直接支配其權利客體，無須通過請求實現(xiàn)其利益。權利的區(qū)分并不僅僅是依據(jù)利益的實現(xiàn)方式，更要依據(jù)權利的客體。把人身權表述為支配權，并不會因此就無法區(qū)分人身權與物權。因為“支配”是表述所有權的，如果用于表述知識產(chǎn)權就會導致所有權與知識產(chǎn)權難以區(qū)分，這一推論完全不合邏輯。

如果“專有性”的表述只是為了避諱，刻意避開排他性、支配性等描述所有權的詞語，同時又承認專有性就是排他性，那就只能認為“專有性”與知識產(chǎn)權聯(lián)結不過是一種語言習慣，也推不出專有性是知識產(chǎn)權的特征。如同用“豐滿”描述較胖的女性，用“肥碩”描述較胖的男性，僅僅是習慣而已，如果豐滿與肥碩都是較胖的意思，自然無法論證“豐滿是女性的特質”。

（二）強調知識產(chǎn)權在事實上不可專有，只能在法律上專有

王家福教授指出，“知識產(chǎn)權有法律上的專有性”。他在專有性之前加上了“法律上的”限定。理由是：“無形財產(chǎn)與物質財產(chǎn)有不同的本質屬性。如它的非物質性、無形體，可以同時被多數(shù)人占有、使用，并且容易溢出所有人的占有，因此用通常所有權制度不能保護無形財產(chǎn)?！眖顧昂然、王家福、江平等著：《中華人民共和國民法通則講座》，中國法制出版社2000年版，第195頁。這一觀點的意思是知識產(chǎn)權的客體不可在事實上專有，只能通過法律保障其專有。但是，用專有性表述知識產(chǎn)權特征并沒有準確地傳達這層意思。首先，專有性作為權利的特征，都是法律上的特征，而不是事實特征。能通過事實占有來控制的客體，主要是動產(chǎn)和物質性人身要素。不動產(chǎn)、符號性人身要素（肖像、姓名等）也不能事實專有。即便是動產(chǎn)，也有脫離權利人管領或是被侵奪的狀態(tài)，如果權利都可以完全通過事實專有，法律就沒必要干預了。其次，如果要強調知識產(chǎn)權客體的不可占有性，就應當直接將知識產(chǎn)權的特點表述為“客體的不可占有或不可事實專有”，而不應表述為“法律上的專有”。這一表述錯位，混淆了事實特征與法律特征。有觀點之所以得出“知識產(chǎn)權人無法支配其權利客體”這一錯誤結論，違反“知識產(chǎn)權是支配權”這一民法學常識，就是因為分不清事實支配與法律支配，把“無法憑借物理力量占有”等同于無法在法律上支配。r同注釋b。

（三）為了強調知識產(chǎn)權不是自用權

王遷教授在論述了“專有性是知識產(chǎn)權的特點”之后，專門討論了知識產(chǎn)權有無“自用權”。他指出：知識產(chǎn)權就是“專有權利”/“排他權利”/“禁止權”，也即禁止他人實施某種行為的權利，而與“自用權”無關。s同注釋d，第9頁。暫且擱置“知識產(chǎn)權有無自用權”這一爭議本身，如果專有性的含義是指“知識產(chǎn)權就是禁止權”，在邏輯上比用“知識產(chǎn)權的專有性與物權的專有性不同”來論證“專有性是知識產(chǎn)權的特點”要好。也就是說，“專有性”論者的真正用心是試圖揭示知識產(chǎn)權利用方式的不同。王家福教授也曾指出：“專有權的性質是什么？凡是非經(jīng)知識產(chǎn)權所有者同意，任何人都不得使用它的無形財產(chǎn)?！眛同注釋q。根據(jù)“同情理解”原則，這句話的重心當然不太可能是說其他人未經(jīng)所有權人同意，可以使用權利人的物，而是強調知識產(chǎn)權的利益實現(xiàn)不是通過占有、使用、收益、處分，主要是通過禁止他人的擅用。

但問題在于，“專有性”本身的含義不等于“非自用性”或“唯禁用性”，必須額外滿足兩個條件才能證立“專有性是知識產(chǎn)權的特點”：1.法學界重構專有性的含義；2.證明知識產(chǎn)權是“唯禁用權”。我們先假設學界同意，“專有性”包含“非自用性”的含義，只對“知識產(chǎn)權是不是唯禁用權”進行分析。這個觀點不是否定知識產(chǎn)權人可以自己利用其權利客體，而是認為僅為了“自用”，根本不必賦予知識產(chǎn)權。王遷教授舉例說明，假如作者要復制和翻譯自己的作品，當然是可以的，自行復印和翻譯作品本來就是憲法賦予公民的自由。只有當法律規(guī)定了著作權時，作者才能阻止其他人利用作品。u同注釋s。從利益的實現(xiàn)方式而言，知識產(chǎn)權主要依靠“他用”（即許可等權利交易）而非“自用”，對此本文是認同的。但從權利創(chuàng)設的必要性而言，單純自用無須仰仗法律，并不是知識產(chǎn)權的特點，物權也一樣。對于自己勞動得來或先占的物可以利用，乃是一種先于法律的事實，是一種自然權利。試想，一個人種了一棵蘋果樹，收獲蘋果自用，也不需要法律賦權。因為蘋果有被侵占的可能或有交易的需求，才需要法律給予排除他人干涉的物權。自用只涉及人與客體的關系，而權利反映的是人與人的關系。自用需求不是權利產(chǎn)生的依據(jù)，這一點不是知識產(chǎn)權獨有的。如果我們進一步遵循“同情理解”原則，應當肯定知識產(chǎn)權與物權的一個區(qū)別：如果不創(chuàng)設物權，自用都無法保證，因為物可能被侵奪。而不創(chuàng)設知識產(chǎn)權，自用是不受影響的。這一點應當是“知識產(chǎn)權無自用權”論者的真正意思?？墒沁@一層意思無非還是指知識產(chǎn)權客體的利用在事實上不排他，他用不礙自用。這依然是事實描述。事實上的“他用不礙自用”，推不出法律上沒有“自用權”。事實上的利用不是權利，法律上的自用不僅反映為事實上權利主體可支配其客體，也反映出“唯主體可自用，他人皆不可”這一社會關系狀態(tài)。權利是主體為特定行為的可能性，權利人居然沒有自用的自由，不合邏輯。法律上的自用權，即“唯主體自用的行為可能”，與排除他用是一體兩面。但是，如果把知識產(chǎn)權表述為禁用權，也就是從限制他人行為的角度來表述。禁用，強調的是為他人設定的義務。義務不能作為民事法律關系的起點。法律不能平白地限制行為自由，義務只能從權利中推導出來。禁止他人利用的正當性，只能源自法律確保權利主體獨占利用的必要性，而不能顛倒順序。

綜上，如果認為專有性即排他性，無論如何同情地理解論者的真實意圖，“專有性是知識產(chǎn)權的特征”均無從證立。

如果把專有性理解為“客體的不可替代性”，進而認為知識產(chǎn)權具有專有性，在自洽性上比基于“專有性即排他性”的推理要好。但這一理論在整體上仍有很多缺陷。首先，這種對專有性的解釋完全是缺乏共識基礎的，屬于純然自限前提。假設法學界同意重構“專有性”的含義，依然存在兩個問題：其一，“物權的客體是可替代的”，這是一種事實描述。根據(jù)物權理論，作為物權客體的物是特定的。《民法總則》第114條對物權的定義為：“物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利”。借用前面提到的鄭成思教授舉過的例子，認為兩棟房子是“相同的”，是一種物理判斷，在法律上，作為特定權利客體的房子，也是特定的、唯一的。如果專有性是法律描述，認為物權不具有專有性，同樣混淆了事實描述與法律描述。假如客體的唯一性是指事實描述，知識產(chǎn)權恰恰更容易出現(xiàn)不同權利并存于同一客體的情況，最典型的當屬著作權。首先是法律允許基于偶合導致相同的作品上平等地產(chǎn)生多個著作權，盡管這一現(xiàn)象的發(fā)生概率極低。其次，著作財產(chǎn)權中互不沖突的權項可以分別轉讓，同一作品上可能會存在多個不同的著作權。只要對法律描述或事實描述一以貫之，不任意切換，就得不出“客體的不可替代性是知識產(chǎn)權的特點”。其二，即便不質疑這一理論的前提，推導出來的“專有性是知識產(chǎn)權特征”的結論存在過多例外，難以成為一般性原理。除了前面提到的人身權也有專有性之外，該論點的持有者自己也承認，“如果說到與反不正當競爭有關的權利，那么，專有性是無從談起的。因而，上述關于知識產(chǎn)權專有性的歸納并不適用于知識產(chǎn)權客體的全體，盡管被適用者為大多數(shù)。”v同注釋n。也就是說，專有性不僅難以區(qū)分知識產(chǎn)權與其他權利，甚至難以概括知識產(chǎn)權本身。

四、如何解釋《民法總則》知識產(chǎn)權條款中的“專有”

通過以上分析，可以得出兩個基本結論：1.法學理論界把專有性作為知識產(chǎn)權的特征，違反形式邏輯。2.立法者意圖在《民法總則》中采用一種區(qū)別于物權定義的表達來界定知識產(chǎn)權，由于對通說未加認真審視，選用了一種邏輯不嚴謹?shù)谋硎?。在知識產(chǎn)權定義中引入了“專有”限定，除了有詞不達意的弊病之外，還有一個缺陷。在知識產(chǎn)權理論中，“專有權”有時是與“法益”相對的一個概念，區(qū)別于僅受反不正當競爭保護的知識財產(chǎn)利益。廣義的知識產(chǎn)權包括專有性絕對權和知識財產(chǎn)法益?！半m然大多數(shù)的保護，是由法律賦予一種專屬的、排他的權利，然而有些保護，法律并未賦予專屬排他的權利，例如有關營業(yè)秘密的保護，以及不正當競爭的規(guī)范，這些都是屬于法律基于維護競爭秩序之必要而為的規(guī)范，而未真正賦予受保護者一個專屬排他的權利地位?！眞謝銘洋著：《智慧財產(chǎn)法》，元照出版公司2008年版，第3頁。所以，引入“專有”限定，在文義上還會生出另一重爭議：該條款是否僅為知識財產(chǎn)的設權保護依據(jù)，而不是反不正當競爭保護的依據(jù)？

因此，僅從理論批判角度而言，《民法總則》知識產(chǎn)權條款不宜引入“專有”限定，征求意見稿中的“知識產(chǎn)權是指權利人依法就下列客體所享有的權利”這一表述更優(yōu)。但從法教義學的需求出發(fā)，既然《民法總則》已經(jīng)公布，在立法修訂之前，必須尊重法律，學術界只能通過給出一個較好的解釋來彌補立法的缺陷。李錫鶴先生在批評民法理論現(xiàn)狀時曾言：“現(xiàn)有的民法規(guī)定雖然通常是公正的，但學界提出的立法理由通常是違背邏輯的。因此，需要修正的通常并非規(guī)定本身，而是違背邏輯的理由。”x李錫鶴著：《物權論稿》，中國政法大學出版社2016年版，第858頁。可以肯定的是，學者絕不能提供違背邏輯的解釋。將來的教科書也不能反過來以法條為據(jù)，支持違反邏輯的理論。為此，本文建議如下：

1.知識產(chǎn)權條款中的“專有”限定只能解釋為是一種語言習慣，也就是說，法學界習慣于用“專有”修飾知識產(chǎn)權，并不意味著專有性是知識產(chǎn)權的特點。

2.“專有”限定不能解釋為立法者將此條僅作為設權性保護依據(jù)、而有意排除與知識財產(chǎn)有關的制止不正當競爭。

某些立法參與者指出，“權利人對商業(yè)秘密享有專有權……對商業(yè)秘密專有權利的保護分散規(guī)定在反不正當競爭法、合同法等法律中”。y同注釋b，第405頁。這說明某些立法者對于商業(yè)秘密保護的性質、專有權與制止不正當競爭的區(qū)別等知識產(chǎn)權原理是不清晰的，這進一步證明了“專有”限定只是法學口頭禪。因此，沒有必要揣度所謂的立法意圖，而應當根據(jù)條款本身來解釋。在知識產(chǎn)權列舉的客體中，包含了商業(yè)秘密，商業(yè)秘密不是專有權的客體，法律只能禁止惡意地獲取或泄露商業(yè)秘密。知識產(chǎn)權條款還列舉了地理標志，地理標志如果沒有注冊為集體商標或證明商標，只能通過反不正當競爭法的保護。只要正當、誠信地使用地理標志，法律均應允許，并無專有的地理標志權。知識產(chǎn)權條款列舉了“商標”，但并未限定為注冊商標，在文義上可以涵蓋未注冊商標，而后者也不能產(chǎn)生專有權。

因此，如果把知識產(chǎn)權條款中的“專有的權利”解讀為排除法益，條款內部會發(fā)生矛盾。有民法學者認為，《民法總則》的知識產(chǎn)權條款并非裁判規(guī)則，主要功能在于確認知識產(chǎn)權屬于民事權利。z張新寶著：《中華人民共和國民法總則釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第244頁。既然如此，讓知識產(chǎn)權條款提供的具體立法空間最大化，是最優(yōu)的解釋選擇。

Article 123 of the General Principles of Civil Law describes intellectual property as “exclusive right”, intending to express the feature of intellectual property right, especially compared with real right. Such expression originates the popular doctrine that exclusiveness is one particularity of intellectual property, and also due to the ignorance about distinction between exclusive right model and anti-unfair competition model for the protection of intellectual property. “Exclusiveness is particularity of intellectual property” cannot be justified logically. In the sense of legal dogmatic, “exclusive right” herein should be interpreted just as a wording custom. It cannot be understood that“exclusiveness is particularity of intellectual property”, neither as the exclusion of anti-unfair competition.

the General Principles of Civil Law; exclusiveness; particularity of intellectual property; antiunfair competition

李琛，中國人民大學法學院教授，博士生導師

本成果受到中國人民大學“統(tǒng)籌推進世界一流大學和一流學科建設”專項經(jīng)費的支持（項目批準號：15XNLG06）。