“山寨”老字號商標(biāo)及不正當(dāng)競爭糾紛的司法裁判研究

鄧 玲

“山寨”老字號商標(biāo)及不正當(dāng)競爭糾紛的司法裁判研究

鄧 玲

隨著產(chǎn)權(quán)觀念的蔓延，一些長期中斷實體經(jīng)營的老字號被無歷史淵源的個人和企業(yè)注冊為商標(biāo)、企業(yè)名稱，成為商家故事營銷的主角。司法案件中出現(xiàn)的“山寨”老字號糾紛，市場根源在于虛構(gòu)歷史品牌戰(zhàn)略的盛行?，F(xiàn)以司法實踐中的典型案件為研究對象，引入跨學(xué)科的真實性概念，以此為視角探討“山寨”老字號商標(biāo)、不正當(dāng)競爭案件中法院對于老字號淵源真實性的判斷，進行分類比較后認(rèn)為，司法中對“山寨”老字號應(yīng)當(dāng)以客觀真實而非建構(gòu)真實作為評判標(biāo)準(zhǔn)，并建議從源頭上對老字號商標(biāo)搶注行為予以限制。

老字號 商標(biāo)侵權(quán) 虛構(gòu)歷史 不正當(dāng)競爭 司法裁判

虛構(gòu)歷史品牌戰(zhàn)略（Fictional History Branding Strategies）屬于品牌管理的研究范疇，是指為新推出的產(chǎn)品虛構(gòu)歷史背景，通過建構(gòu)真實為新企業(yè)、新產(chǎn)品塑造老品牌形象。改革開放以后，隨著產(chǎn)權(quán)觀念的蔓延，一些長期中斷實體經(jīng)營的老字號①老字號商業(yè)實體停業(yè)的原因主要有如下幾種：（1）在建國前由于社會背景和自身原因就已停業(yè)、倒閉的或被吊銷的；（2）建國初社會主義改造時期，被收歸或捐獻給國有、集體或公私聯(lián)營，因而該老字號被廢止的；（3）改革開放以來，通過合資、合作及改制等原因而注銷停用的；（4）改革開放以來，由于外部沖擊或自身經(jīng)營不善等原因而停業(yè)、倒閉的。參見張術(shù)麟：《論傳統(tǒng)老字號商號權(quán)的法律保護》，載《湖北民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第3期，第24-25頁。被無歷史淵源的個人和企業(yè)注冊為商標(biāo)、企業(yè)名稱，成為商家“故事營銷”的主角。司法案件中出現(xiàn)的“山寨”老字號糾紛，市場根源在于虛構(gòu)歷史品牌戰(zhàn)略的盛行?！吧秸崩献痔柺翘摌?gòu)歷史品牌的常見形式，其與傳統(tǒng)老字號并無歷史淵源。有的企業(yè)通過虛構(gòu)老字號背景或歷史傳統(tǒng)的方式，用區(qū)區(qū)幾年、十幾年時間就得到當(dāng)?shù)卣睦献痔栒J(rèn)定。這些企業(yè)不僅在市場中搶占了不應(yīng)有的優(yōu)勢，而且影響了老字號品牌的整體可信度，將真正的老字號傳承人引向?qū)擂蔚木车?，同時也侵占了公共利益的空間。

一、真實性概念的引入

（一）真實性概念

真實性（authenticity）一詞源于希臘語“authentes”，意為 “某人親手制作” 或 “權(quán)威者”，通常與真正、實際、準(zhǔn)確、現(xiàn)實或真的等詞相關(guān)聯(lián)。①Beverland M. B.et al. Projecting authenticity through advertising: Consumer judgments of advertisers' claims［J］. Journal of Advertising，2008，37( 1) ，pp. 5-16.最初用于描述博物館的藝術(shù)展品，之后被用于哲學(xué)領(lǐng)域，后來擴展到旅游體驗、品牌管理等領(lǐng)域，成為一個跨學(xué)科的概念。

有的學(xué)者認(rèn)為真實性可以分為客觀真實（原真實）、建構(gòu)真實和自我真實三類：（1）客觀真實。用來表述對象的客觀內(nèi)在屬性，比如歷史的連續(xù)性。（2）建構(gòu)真實。建構(gòu)主義認(rèn)為真實性不是絕對的存在，而是語言表達的產(chǎn)物，真實性是社會和個人建構(gòu)的現(xiàn)象。（3）存在主義真實。這種觀點根植于哲學(xué)存在論，真實性是存在于個人內(nèi)心中的東西，與認(rèn)同相關(guān)，真實即實現(xiàn)了真實自我，與客體無關(guān)。②參見馮蓬蓬、何萬里：《品牌真實性內(nèi)涵、維度及測量》，載《商業(yè)經(jīng)濟研究》2016年第10期，第41頁。

也有學(xué)者在客體絕對真實和主體體驗真實的基礎(chǔ)上，從客觀、建構(gòu)、后現(xiàn)代和存在主義等四個角度界定真實性的內(nèi)涵?？陀^主義真實建立在客觀主義哲學(xué)基礎(chǔ)上，它從博物館學(xué)的角度看待客體的真實性，強調(diào)客體與原物完全對等，即追求客體的原初性。建構(gòu)主義真實關(guān)注人在建構(gòu)客體特征時的主觀作用，認(rèn)為社會是人創(chuàng)造、建構(gòu)的，事物之所以表現(xiàn)為真實并不是因為它生來就是真實的，而是因為人們依據(jù)信仰、觀念、權(quán)威等對它的建構(gòu)。后現(xiàn)代主義真實并非一定來自于事實，它可以是源于虛構(gòu)、想象，而技術(shù)使得不真實看似和感覺為真實，虛像在后現(xiàn)代社會變得如此真實甚至比“真實”還要真實，從而達到一種 “超真實”。存在主義真實以存在主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，認(rèn)為真實性與客體無關(guān)，是主體尋找真實的自我，即“真實性”是人的一種真實的存在，而所謂存在則是“自我”“此在”的一種方式。③徐偉、王新新、劉偉：《老字號真實性的概念、維度及特征感知——基于扎根理論的質(zhì)性研究》，載《財經(jīng)論叢》2015年第11期，第81頁。

（二）品牌管理中的老字號真實性

現(xiàn)代商業(yè)的求變與創(chuàng)新是不可阻擋的趨勢，這必然帶來更加豐富的選擇。矛盾的是，消費者對于品牌“舊與新”的態(tài)度并非涇渭分明，琳瑯滿目的各色商品反而讓消費者陷入選擇困難。懷舊（Nostalgia）是人們對過去的渴望或?qū)ψ蛉盏南蛲囊环N情愫。西方學(xué)者研究表明，懷舊不僅僅是那些傷感、苦樂參半的反應(yīng)， 而是包括所有對過去事物的喜愛，而且人們對未親身經(jīng)歷過的時代也可能產(chǎn)生懷舊。④吳水龍：《品牌激活策略研究：以“老字號”為例》，載《現(xiàn)代管理科學(xué)》2008年第1期，第50頁。消費者或是出于對既往人生的追憶，或是出于對真品（authenticity）的渴望，或是出于對炫耀性消費的需求，總之，消費者大多容易受到傳統(tǒng)老字號的吸引。

“老字號”一般指創(chuàng)辦已有一定時期，產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量優(yōu)良，有較廣泛的知名度和歷史影響，商譽良好、生意經(jīng)久不衰的經(jīng)營體的名稱。⑤參見張術(shù)麟：《論傳統(tǒng)老字號商號權(quán)的法律保護》，載《湖北民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第3期，第22頁。老字號擁有世代傳承的獨特產(chǎn)品、精湛技藝和服務(wù)理念，承載著中華民族工匠精神和優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)和巨大的品牌價值、經(jīng)濟價值和文化價值。2006年商務(wù)部啟動“振興老字號工程”以來，老字號品牌影響力不斷提升，一些老字號企業(yè)發(fā)展勢頭良好，但也有部分老字號企業(yè)市場競爭力不強，難以適應(yīng)經(jīng)濟社會的快速發(fā)展。

在我國營銷學(xué)、品牌管理的研究中，學(xué)者們認(rèn)為，解決品牌老化的更好方法是品牌激活（Brand Revitalization）?！袄献痔枴逼放萍せ畹年P(guān)鍵策略在于：復(fù)活品牌舊元素和注入品牌新元素。甚至可以采取虛構(gòu)歷史品牌戰(zhàn)略（Fictional History Branding Strategies），虛構(gòu)歷史品牌戰(zhàn)略是指為新推出的產(chǎn)品虛構(gòu)幾十年前的背景或傳統(tǒng)， 以建立真實性和可信性，并在品牌與消費者之間嫁接穿越時空的價值關(guān)聯(lián)，使老字號獨有的元素精髓與消費者發(fā)生關(guān)聯(lián)，創(chuàng)造顧客感知價值，精心并刻意塑造出老字號的經(jīng)典價值的品牌資產(chǎn)。⑥吳水龍：《品牌激活策略研究：以“老字號”為例》，載《現(xiàn)代管理科學(xué)》2008年第1期，第51頁。消費者認(rèn)同老字號，可能并未完全基于其產(chǎn)品或服務(wù)屬性，而是想通過老字號實現(xiàn)或表達真實性的自我，因此，對于老字號的淵源是否客觀真實并不深究。講故事是最成功的營銷，正所謂“謊言重復(fù)千遍就會變成真理”，人們往往相信（或者假想）這些傳統(tǒng)老字號都是經(jīng)過歲月洗滌后，沉淀下來的精華；人們也選擇相信，當(dāng)代的老字號傳承人一定會謹(jǐn)小慎微地端著祖宗賞賜的金字招牌，不敢輕率地愚弄世人。建構(gòu)真實從本質(zhì)上講有別于客觀真實，但品牌管理、旅游管理研究中普遍認(rèn)為，建構(gòu)主義的真實是指一個品牌的解說與構(gòu)建能力，真實性的關(guān)鍵是消費者認(rèn)可，只要消費者認(rèn)可這種真實，那么就會達成一種平衡，實現(xiàn)雙贏。

二、真實性判斷語境下的“山寨”老字號糾紛

（一）“山寨”老字號糾紛案件的分類

近年來，司法實踐中與“山寨”老字號有關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛大致有三類：

一是傳統(tǒng)老字號起訴其它市場經(jīng)營者侵犯商標(biāo)專用權(quán)、攀附老字號商譽的不正當(dāng)競爭案件。這類案件較為常見，在案件的實體處理上爭議不大。

例如，三聯(lián)吳良材眼鏡公司是“吳良材”品牌的合法傳承者，系“中華老字號”企業(yè)。蘇州吳良材眼鏡公司作為“吳良材”字號影響力所覆蓋區(qū)域內(nèi)的同行業(yè)競爭者，其在理應(yīng)知曉“吳良材”字號知名度及影響力的情況下，仍將其企業(yè)名稱由“寶順”變更為“吳良材”，主觀上具有明顯攀附三聯(lián)吳良材眼鏡公司“吳良材”字號知名度和影響力的故意，屬于“擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品”的行為。該行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭。①參見江蘇省高級人民法院（2009）蘇民三終字第0181號民事判決書。

二是原國有老字號企業(yè)改制股權(quán)交割時，對商標(biāo)、字號的使用范圍問題沒有約定或約定不明，導(dǎo)致新、老經(jīng)營者及其關(guān)聯(lián)企業(yè)共同延續(xù)使用老字號所導(dǎo)致的民事糾紛。這類案件中，法院通常會考慮歷史既往，并保護在先權(quán)利，公平合理地解決了大量糾紛。

例如，“宏濟堂”老字號商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為：原、被告對于“宏濟堂”在阿膠產(chǎn)品上的使用問題，歷史上沒有形成權(quán)利劃分。被告對“宏濟堂”字號的使用是基于其母公司的歷史傳承與授權(quán)，并非惡意攀附他人企業(yè)名稱或商標(biāo)。被告對“宏濟堂”商標(biāo)、字號的使用是歷史形成的，是善意的，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭。

三是老字號商業(yè)實體停業(yè)后，老字號商業(yè)標(biāo)識被無歷史淵源的一個或多個市場主體重新注冊為商標(biāo)、企業(yè)名稱，從而使得老字號“重返”市場。這些企業(yè)擁有字面上、呼叫上與老字號有密切關(guān)聯(lián)的商標(biāo)專用權(quán)，在注冊商標(biāo)之后，以原老字號或其傳承人自居，儼然形成了建構(gòu)主義之下的真實存在，由此引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭案件。在這類案件的審理中，不同的法院對于構(gòu)建真實主義下的虛構(gòu)歷史品牌的認(rèn)可程度和保護力度大不相同。

上述三類案件中，第一、二類案件中爭議事實問題比較集中，法院對于其中的裁判觀點基本趨同，爭議最大的是第三類即建構(gòu)真實的老字號案件的處理，故下面將作重點闡述。

（二）法院對于建構(gòu)真實的老字號案件裁判的不同觀點

1.承認(rèn)建構(gòu)真實： “方順和”案

法院認(rèn)為，中斷使用的老字號失去了私權(quán)屬性，成為一個符號。已長期停止實際經(jīng)營的老字號，其后人無法僅憑身份關(guān)系承繼得到對老字號的獨占性權(quán)益。老字號的歷史榮譽隨著經(jīng)營長期中斷將會作為一個公有的文化符號，成為當(dāng)?shù)匚幕囊徊糠?，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和傳承并非方家后人專屬的權(quán)利和義務(wù)，如其他經(jīng)營者重拾老字號文化遺產(chǎn)并積極發(fā)揚光大，則該經(jīng)營者就老字號登記注冊的商標(biāo)和企業(yè)字號具有合理性。方順和公司對老字號文化遺產(chǎn)進行持續(xù)的開發(fā)利用，包括注冊企業(yè)字號和注冊商標(biāo)、申報“浙江老字號”和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并未侵犯他人合法權(quán)益。方順和公司為老字號文化遺產(chǎn)傳承作出的努力應(yīng)當(dāng)受到肯定與尊重，但其也應(yīng)堅持尊重歷史，善意使用原則，表明其與歷史上老字號的區(qū)別。方森良不具備市場經(jīng)營者身份，不屬于本案適格的訴訟主體，故駁回方森良的起訴。①參見杭州鐵路運輸法院（2016）浙8601民初230號民事裁定書。

2.堅持客觀真實：“同慶號”案、“同德?！卑?/p>

1736年，劉氏家族在云南易武鄉(xiāng)開設(shè)“同慶號”茶莊。此后，“同慶號”茶莊發(fā)展成為云南最大的茶莊之一，向清政府申請注冊了“龍馬圖文”商標(biāo)?！巴瑧c號”茶莊于1948年歇業(yè)，商號、商標(biāo)長期停止使用。2006年，易武同慶號的“易武同慶號YI WU TONG QING HAO”商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊；2009年，西雙版納同慶號的“同慶”商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊。兩個企業(yè)均宣傳自己是“同慶號”老茶莊。西雙版納同慶號在普洱茶商品上沒有單獨使用“同慶”商標(biāo)，而是組合使用“同慶號?普洱茶”“同慶號創(chuàng)始于清乾隆元年”清朝“龍馬圖文”商標(biāo)及老字號歷史介紹。易武同慶號使用了“同慶老號”“始創(chuàng)于乾隆元年”等。西雙版納同慶號認(rèn)為易武同慶號構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭。

一審法院認(rèn)為被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，二審法院全面審查了雙方的老字號真實性淵源并據(jù)以改判。二審法院審查認(rèn)為：西雙版納同慶號、易武同慶號分別成立于2005年、2006年，均在云南從事普洱茶制售，雖均被認(rèn)定為云南省老字號，但均與“同慶號”老字號無歷史淵源。西雙版納同慶號并沒有單獨使用“同慶”商標(biāo)，而是著力使用“同慶號”，制造與老字號存在密切關(guān)聯(lián)的不實信息，嫁接老字號的光輝歷史，導(dǎo)致商譽無法完全歸于西雙版納同慶號。即使歷經(jīng)多年，商標(biāo)顯著性仍然較低，故保護范圍不宜過寬，“同慶”文字商標(biāo)專用權(quán)的效力無法及于與其有一定區(qū)別且負(fù)載老字號美譽的“同慶號”標(biāo)識?！巴瑧c”文字商標(biāo)能為西雙版納同慶號帶來的正當(dāng)利益并未遭受損害，本案中即使相關(guān)公眾有混淆的可能性，混淆的錯誤來源也指向第三方（老字號“同慶號”），而不是“同慶”商標(biāo)注冊人。②參見云南省高級人民法院（2016）云民終534號民事判決書。

再如“同德?！鄙虡?biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭案中，法院認(rèn)為“同德福”商標(biāo)是在老字號中斷經(jīng)營期間被注冊為商標(biāo)的，仍在有效期之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)受到法律保護。余曉華、重慶同德福公司系與老字號具有歷史淵源的個人或企業(yè)，在未違反誠實信用原則的前提下，將老字號注冊為個體工商戶字號或企業(yè)名稱，未引人誤認(rèn)且未突出使用該字號的，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭或侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。成都同德福公司與老字號無歷史淵源，但以老字號的歷史進行宣傳，應(yīng)認(rèn)定為虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭③參見成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案：一審案號（2013）渝一中法民初字第273號，二審案號（2013）渝高法民終字292號。系最高人民法院第12批指導(dǎo)案例的第58號案例。。

三、“山寨”老字號商標(biāo)及不正當(dāng)競爭案件裁判路徑探析

在第二部分所述的三類案件中，第二、三類老字號淵源真實性標(biāo)準(zhǔn)問題很難從已有的判決、文獻、司法政策中獲得明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，且品牌管理領(lǐng)域中建構(gòu)真實性的支持觀點和實踐做法也干擾了司法的判斷，因此有必要探尋符合訴訟尋真需要的、合乎公認(rèn)商業(yè)道德的裁判理念和路徑。

總而言之，微課作為一種新興的教學(xué)手段，是隨著信息時代到來而出現(xiàn)的一種先進教學(xué)手段，微課不僅可以為教師提供一種新的教學(xué)選擇，還對增強學(xué)生綜合素質(zhì)有著至關(guān)重要的幫助。因此，初中數(shù)學(xué)教師就要注重利用微課這種教學(xué)措施，從而有效地優(yōu)化課堂教學(xué)，更好地培養(yǎng)學(xué)生的數(shù)學(xué)核心素養(yǎng)，增強學(xué)生的綜合素質(zhì)，促進學(xué)生的全面成長。.

首先，對于原老字號企業(yè)改制股權(quán)交割時，對商標(biāo)、字號的使用范圍問題沒有約定或約定不明，導(dǎo)致新、老經(jīng)營者及其關(guān)聯(lián)企業(yè)共同延續(xù)使用老字號所導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛，其沖突實質(zhì)是：具有傳統(tǒng)老字號在歷經(jīng)計劃經(jīng)濟、市場經(jīng)濟體制發(fā)展后應(yīng)當(dāng)如何確定權(quán)利邊界和規(guī)范使用的問題。這類案件中，老字號商標(biāo)及企業(yè)名稱的真實性來源的確定是法庭調(diào)查的重點內(nèi)容，如果訴訟各方對于老字號及商標(biāo)的使用均有客觀真實來源，可結(jié)合具體案情，在充分考慮和尊重相關(guān)歷史因素的前提下，根據(jù)公平、誠實信用、保護在先權(quán)利的法律原則，公平合理地解決爭議。實現(xiàn)有歷史淵源的各經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展，促進民族傳統(tǒng)品牌和老字號的健康發(fā)展。

其次，對于老字號商業(yè)標(biāo)識被無歷史淵源的一個或多個市場主體重新注冊為商標(biāo)、企業(yè)名稱的商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭案件，各地法院對老字號淵源的真實性審查的標(biāo)準(zhǔn)并不一致，也直接影響了裁判的結(jié)果。有的法院認(rèn)可了傳統(tǒng)老字號的構(gòu)建主義真實，有的則嚴(yán)格遵循客觀真實。本文傾向于以客觀真實作為法官審查老字號商標(biāo)淵源真實性的選擇，因為相較真實性之于品牌管理的語境，在訴訟語境下，建構(gòu)主義真實性和存在主義真實視角無法分清事物之邊界，難以憑此裁斷是非。具體包括以下幾方面：

一是遵循老字號淵源的客觀真實主義。厘清涉案商標(biāo)和老字號之間的關(guān)系，傳達司法對于市場主體圈占傳統(tǒng)商業(yè)文化和嫁接歷史的否定態(tài)度。老字號真實性淵源并不機械地限于“牌匾不變”的一脈相承，可以包括歷史上長期形成的共存使用、約定使用、授權(quán)使用等。對傳統(tǒng)商業(yè)文化可以進行演繹，但不能是假文化，其演繹應(yīng)建立于真實性原始存在的基礎(chǔ)之上。如果完全置老字號品牌的初始來源于不顧，則是放任非傳承人圈占公共資源，放任市場中的無序競爭。在有淵源可考的基礎(chǔ)上，應(yīng)允許有所演繹，但也不能完全脫離歷史、糊弄大眾，否則構(gòu)成虛假宣傳。

二是將誠信原則引入商標(biāo)獲得顯著性的評價。具備固有顯著性的標(biāo)識滿足了商標(biāo)注冊的基本要求，顯著性的高低與獨特性成正比，比如臆造標(biāo)識就比指示標(biāo)識顯著性高。對于固有顯著性較低的標(biāo)識，商標(biāo)權(quán)利人可以通過實際使用獲得更強的顯著性。顯著性的提高意味著注冊商標(biāo)專用權(quán)的效力得到強化和擴展，顯著性強的商標(biāo)，被混淆、借用的可能性大，其所享有的保護范圍應(yīng)當(dāng)放寬。顯著性弱的商標(biāo)，因其被混淆、借用的可能性小，保護范圍不宜過寬，否則限制了其他經(jīng)營者的經(jīng)營活動。例如“同慶”商標(biāo)僅憑注冊，標(biāo)識的顯著性低，商標(biāo)權(quán)人長期沒有如實使用自己的“同慶”商標(biāo)，而是變形、添加使用，以清朝同慶老號自居。變形、添加使用商標(biāo)釋放了不真實的商品來源信息，有悖誠信原則，“同慶”商標(biāo)權(quán)人長期使用“同慶號”的行為，并不能明顯增加“同慶”商標(biāo)的顯著性。由于“山寨”老字號商標(biāo)的顯著性不高，司法給該商標(biāo)的保護范圍和力度就不應(yīng)當(dāng)寬泛，其專用權(quán)的效力無法及于與其有一定區(qū)別且負(fù)載老字號美譽的傳統(tǒng)商標(biāo)文化標(biāo)識。

三是對《商標(biāo)法》第57條第（二）項作出解釋?！渡虡?biāo)法》第57條第（二）項所要規(guī)制的混淆，其混淆指向是封閉在糾紛當(dāng)事人之內(nèi)的。而在“山寨”老字號案件中，即使相關(guān)公眾有混淆的可能性，混淆的錯誤來源也指向第三方，而不是商標(biāo)的權(quán)利人。因此，商標(biāo)能為權(quán)利帶來的正當(dāng)利益并未遭受損害。

四是倡導(dǎo)有序競爭。經(jīng)營者即使注冊了與老字號相關(guān)的商標(biāo)，也當(dāng)克制獨占之心，不得虛假宣傳，不得利用老字號誤導(dǎo)相關(guān)公眾，排斥競爭。司法對于以老字號歷史進行宣傳，企圖嫁接老字號歷史，誤導(dǎo)公眾的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。以此警示市場主體擯棄已為或欲為之不誠信行為，努力營造和積累真正屬于自己的商譽。

四、從源頭上對搶注老字號商標(biāo)的行為予以限制

商務(wù)部2006年開展“振興老字號工程”并印發(fā)《關(guān)于實施“振興老字號工程”的通知》，各級政府職能部門通過制定實施意見、宣講政策、開展認(rèn)定、文化宣傳等方式， 指導(dǎo)本地區(qū)“老字號”品牌戰(zhàn)略的實施， 促進民族企業(yè)和地方經(jīng)濟的發(fā)展。這個過程中出現(xiàn)了一些偏差，中斷的傳統(tǒng)老字號被無歷史淵源者借用，“山寨”老字號建構(gòu)了自己的歷史和老品牌。

（一）中斷的傳統(tǒng)老字號的保護概況

商務(wù)部“振興老字號工程”開展以來，一些地方為防止個人、企業(yè)擅自利用公共資源作為商標(biāo)，采取了在政府的主導(dǎo)下，由工商行政管理機關(guān)對轄區(qū)內(nèi)的公共資源開展走訪調(diào)研、摸底，篩選出尚未注冊公共資源，由工商行政管理機關(guān)主導(dǎo)，以私營企業(yè)協(xié)會名義注冊公共資源商標(biāo)，防止商標(biāo)被他人搶注。①參見黃郁良：《佛山市禪城區(qū)積極保護公共資源商標(biāo)》，載《中華商標(biāo)》2013年第10期，第75–77頁。廣州市于2000年出臺的《關(guān)于公布廣州市第一批“老字號”的通知》第l條中對非在業(yè)老字號的保護，“老字號”經(jīng)營企業(yè)如破產(chǎn)、關(guān)閉、兼并，“老字號”不得銷號，在政府指導(dǎo)下，由其上級主管單位收回，通過招標(biāo)、租賃、企業(yè)重組等形式，讓有條件的企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，使老字號得以延續(xù)。②黃瑤、向凌：《論國企改制后經(jīng)營者續(xù)用原國有中華老字號的法律問題》，載《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第1期，第158頁。

那些深入人心的百年商標(biāo)、那些有著傳奇色彩的創(chuàng)業(yè)故事，以及獨特配方、工藝等都蘊含著巨大的商業(yè)價值。中斷的傳統(tǒng)老字號的現(xiàn)代商業(yè)利用的理想方式是由行會或政府主導(dǎo)，進行集體商標(biāo)、地理標(biāo)識的注冊，設(shè)置相應(yīng)的門檻和競爭機制，明確哪些主體可以使用老字號商標(biāo)，為市場經(jīng)濟活動提供可依賴的基礎(chǔ)，最大限度地避免產(chǎn)權(quán)界定不清，使傳統(tǒng)商業(yè)的文化價值發(fā)揚光大。眾人共同使用老字號作為商業(yè)標(biāo)識，均在為傳承和營造公共性商譽作貢獻，無人能獨攬傳統(tǒng)老字號之美名。各級政府及職能部門一方面應(yīng)以保護傳承老字號為根本，優(yōu)化老字號發(fā)展環(huán)境，充分發(fā)揮老字號的示范、引領(lǐng)、帶動作用。另一方面也應(yīng)繼續(xù)規(guī)范地方老字號認(rèn)定工作，限制中斷經(jīng)營的傳統(tǒng)老字號“重返”市場被他人注冊和用作虛構(gòu)歷史品牌。

（二）對非傳承人借用老字號注冊商標(biāo)應(yīng)予以限制

人們既追趕潮流，又向往簡單、純真，喜歡依賴?yán)辖?jīng)驗，但無論新與舊，消費者對真實性的需求由來已久。商標(biāo)制度在給予商標(biāo)申請人廣泛自由的同時，也應(yīng)關(guān)注市場秩序、公眾利益，對市場主體選擇商品的權(quán)利進行一定限制，以實現(xiàn)商標(biāo)申請自由和社會公益之間的平衡。對搶注老字號商標(biāo)、企業(yè)名稱應(yīng)予以限制的理由主要有：

1.從消費者的角度

消費者面對琳瑯滿目的商品時，依據(jù)商標(biāo)等標(biāo)識，可以節(jié)約消費者在購買過程中的調(diào)查商品信息、品質(zhì)的時間和精力。如果由于法律的缺位導(dǎo)致老字號被不當(dāng)使用，就會誤導(dǎo)消費者，增加消費者識別和搜索的成本，或者消費者花費更高的成本購買，卻購買了并不源自老字號的產(chǎn)品。

2.從同業(yè)競爭者的角度

由于行業(yè)競爭激烈，打造原創(chuàng)品牌的成本高，故有的企業(yè)有意搭老字號的便車進行商標(biāo)注冊，目的就是使消費者產(chǎn)生特定的聯(lián)想，從而快速提高知名度，這種“自我認(rèn)定”，導(dǎo)致其他競爭者利益受損，破壞了正常的市場秩序。

3.從老字號創(chuàng)辦者后人的角度

我國法律中沒有傳承權(quán)的規(guī)定，故對于長期中斷使用的老字號而言，即使血緣傳承人出現(xiàn)，也不能形成注冊阻礙，“同德?！鄙虡?biāo)行政爭議案即是如此。在一定意義上，商標(biāo)法上的注冊自由，限制了傳承人、家族后代用商業(yè)行為表彰、紀(jì)念祖輩的精神需求，有悖善良傳統(tǒng)。

4.從不特定社會公眾的角度

對老字號商標(biāo)注冊進行規(guī)制，受益的不僅是特定的社會公眾——同業(yè)生產(chǎn)者、經(jīng)營者和消費者，同樣還有不特定的社會公眾。有的老字號雖然長期中斷，但與之相關(guān)的老字號沒有在歷史中湮沒，反而被奉為行業(yè)的經(jīng)典。老字號的現(xiàn)代商業(yè)利用應(yīng)當(dāng)受到一定限制和約束，如果任由私權(quán)圈占，反而消解了傳統(tǒng)商業(yè)文化中的“仁、義、理、智、信”，學(xué)習(xí)經(jīng)典不是抄襲經(jīng)典，而是要延續(xù)傳統(tǒng)商業(yè)文化中的精神。

結(jié) 語

營銷學(xué)、品牌管理的研究中，學(xué)者們引入了真實性概念，將建構(gòu)真實作為品牌激活的重要途徑，虛構(gòu)歷史品牌的初衷是為了故事營銷，刻意塑造老字號的品牌資產(chǎn)。然而，正如哈里?G?法蘭克福所說：“越是發(fā)達的文明社會，就越重視陳述事實的誠實性和清晰性，對它們的尊重就越自覺，對何為事實的準(zhǔn)確界定就越執(zhí)著。缺少了這種尊重和執(zhí)著，它絕不可能取得長足的發(fā)展?！薄叭绻覀儗κ澜绲恼J(rèn)識是由謊言構(gòu)成的，那么我們只是生活在想象的世界當(dāng)中。也許現(xiàn)實世界不如想象世界那么美妙，但是我們無法長久地生活在想象的世界之中?！雹伲勖溃莨?? G?法蘭克福著：《論真實》，孫滌、鄭榮清譯，鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F譯林出版社出版2009年1月第一版，第82頁。

雖然傳統(tǒng)商業(yè)文化可以進行演繹，但不能是純粹的假文化，塑造仍應(yīng)當(dāng)基于一定的真實性原始存在，否則會阻止大眾對品牌淵源真實性的了解，誘使消費者相信建構(gòu)的內(nèi)容即是對真實世界的準(zhǔn)確描述。當(dāng)然，老字號真實性淵源并不機械地限于代代相傳、一脈相承，可以包括歷史上沒有形成權(quán)利劃分的共同使用、家族長期共存使用、合同約定使用、授權(quán)使用等。在司法實務(wù)中對“山寨”老字號的真實性淵源判斷也應(yīng)謹(jǐn)慎作出，避免給予“山寨”老字號商標(biāo)專用權(quán)過寬的保護，否則可能造成處理結(jié)果的不公平、不合理，甚至破壞商業(yè)道德和公眾的法律感情。當(dāng)然，民事審判中無權(quán)對老字號商標(biāo)的可注冊性作出裁斷，故搶注老字號商標(biāo)的問題應(yīng)從源頭上控制。財富最大化不是法律的目的，法律的目的是給每個人應(yīng)得的正義。②N.Stephan Kinsella, “Against Intellectual Property”, J.Libertarian Stud. , vol 15, 2001,P.12.

Nowadays, the concept of property righthas already taken root in people’s mind, some timehonored brands which go out of business for ages are registered as trademarksor company names by people with no historical connectionto the brands. Disputes over the registration of counterfeit time-honored brands in the judiciary cases are derived from the prevalence of the strategy, i.e. to fabricate a historic brand. This paper researches the typical cases in judicial practice, introduces the concept of authenticity based on interdisciplinary theory. From this perspective, after the classifcation and comparison of court’s judgment on the authenticity of brand’s origin in the cases of counterfeit and unfair competition, the paper puts forward that the judgment on counterfeit time-honored brand should be subject to the objective reality rather than fabricated authenticity, and restrictions should be imposed to prevent the malicious registration of others’ time-honored brand.

time-honored brand; trademark infringement; fctional history; unfair competition; judicial judgment

鄧玲，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院博士研究生，云南省高級人民法院法官