論“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款的修改和完善

張偉君

論“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款的修改和完善

張偉君

針對現(xiàn)行《反不正當競爭法》及其征求意見中的《修訂草案》關于“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款所存在的問題，本文建議應改變長期以來在該規(guī)定中將“知名商品”和“商品特有的名稱、包裝、裝潢”并列為兩個不同要件的錯誤做法；同時，《反不正當競爭法》禁止仿冒“知名商品特有名稱包裝裝潢”的目的，不僅僅在于防止可能對商品來源的“造成混淆”，同時也應該制止那些導致?lián)p害或利用未注冊知名商業(yè)標識的商業(yè)聲譽或減弱其顯著特征的行為。

仿冒 未注冊商業(yè)標識 混淆 商譽 淡化

一、從《修訂草案（送審稿）》到《修訂草案》關于“知名商品”條款的變化

1993年制定的《中華人民共和國反不正當競爭法》在24年后終于迎來了一次大修。2017年2月22日，十二屆全國人大常委會第二十六次會議上，國務院提出了關于提請審議《反不正當競爭法（修訂草案）》的議案?！斗床徽敻偁幏ā纷鳛橹R產權保護的兜底法，在適用過程中，除了依據該法第2條的規(guī)定來制止那些經營者違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，損害其他經營者的合法權益的行為外，該法第5條——特別是該條第（二）項關于“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的規(guī)定①《中華人民共和國反不正當競爭法》，1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過，自1993年12月1日起施行，http://www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/05/content_4600.htm.第五條 經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。也經常被用來保護那些難以受到商標法保護的未注冊商業(yè)標識。因此，這一條規(guī)定的意義重大。

那么，什么是“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”？很多人依據字面表述將其拆解為兩個部分：“知名商品”+“特有的名稱、包裝、裝潢”。但是，《國家工商局關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第4條關于如何認定“知名商品”的規(guī)定指出：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品”①《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》，國家工商行政管理局令第33號，1995年7月6日。。這個規(guī)定似乎蘊含著這樣的意思：商品是否知名的關鍵其實是在于“商品的名稱、包裝、裝潢”是否具有足夠的市場知名度或影響力而容易被他人仿冒。因此，《反不正當競爭法》中的“知名商品”與其說是商品的知名，不如說是商品的名稱、包裝、裝潢等商業(yè)標識的知名。

孔祥俊教授針對“知名商品”的含義也提出過這樣的問題：“是商品知名還是標識知名”？他的回答非常清晰：“反不正當競爭法禁止仿冒行為的重要目的是防止因商業(yè)標識的混淆而誤導消費者。實際上，法律所保護的不是知名商品，而是商品的知名標識，即商品無論多么知名，在市場上都是靠標識進行區(qū)別的，區(qū)別商品的標識知名的，有人進行仿冒，才會引起市場混淆?！币虼?，他提出建議：“將來修改反不正當競爭法第5條時，最好將知名商品修改為商品的知名標識?！雹诳紫榭≈骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?001年版，第329-330頁。

然而這個問題已經在司法實踐中導致了很大的困惑。在“加多寶與王老吉知名商品特有裝潢”一案中，根據廣東省高級人民法院審理2014年12月19日作出的一審判決，涉案知名商品是什么，首先成為該案的一個爭議焦點。而看似簡單的這樣一個問題，本案當事人、法院以及關注此案的學者專家對此作出了幾乎大相徑庭的理解和結論：原告將“知名商品”理解為某個商品生產者生產的特定的“商品”，而該判決則將“知名商品”理解為某個商品的“特有名稱”③廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號判決書，第76頁。；有的認為知名商品既可指“商品名稱”，也可以指“實體的物”④張忠敏：《判決仍有推敲之處——紅罐之爭一審評析》，載于 “無訟閱讀”微信公號，2014年12月22日。http://www.cqlsw.net/ legal/track/2014122214989.html.。筆者曾撰文指出：無論怎么解讀和理解“知名商品”的含義，總會面臨要么難以自圓其說（解釋為特定商品），要么無法和既有法律對“知名商品”規(guī)定相一致（解釋為商品特有名稱）的尷尬⑤張偉君：《“知名商品”是個啥？》，載于：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102v93z.html，2014年12月24日。，所以，《反不正當競爭法》第5條第（二）項保護的是知名的商業(yè)標識（涼茶的紅罐包裝），而不是知名的商品本身（加多寶生產的涼茶）⑥張偉君：《紅罐王老吉，還是紅罐加多寶？》，載于：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101ckx7.html，2013年5月15日。。

王太平教授也對“知名商品”的概念提出了批評。他認為：“知名商品”概念的使用導致用“知名”來修飾“商品”而不是“名稱、包裝、裝潢”，這不僅進一步導致“知名”與“名稱、包裝、裝潢”使用之間可能的不一致，導致《反不正當競爭法》第5條第（二）項的保護對象錯置，同時，用“知名”修飾“商品”而不是“名稱、包裝、裝潢”還產生了特別解釋“特有”一詞的必要。因此，他主張取消知名商品的概念。⑦王太平：《我國知名商品特有名稱法律保護制度之完善——基于我國〈反不正當競爭法〉第5條第2項的分析》，載《法商研究》2015年第6期，第186頁。

正是因為《反不正當競爭法》保護的是知名的商業(yè)標識，而不是知名的商品，因此，2016年2月25日國務院法制辦公布的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）對第5條的有關表述進行了修改：

“第5條 經營者不得利用商業(yè)標識實施下列市場混淆行為：

（一）擅自使用他人知名的商業(yè)標識，或者使用與他人知名商業(yè)標識近似的商業(yè)標識導致市場混淆的；

……本法所稱的商業(yè)標識，是指區(qū)分商品生產者或者經營者的標志，包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢……等?！?/p>

從上述規(guī)定看，送審稿第5條明確將《反不正當競爭法》保護的對象界定為“知名的商業(yè)標識”，而“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”也是一種“知名的商業(yè)標識”⑧從文字上來看，這個規(guī)定也有欠缺。因為如果商業(yè)標識包括“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，那么知名的商業(yè)標識就包括知名的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”。因此，合理的表述應該是：商業(yè)標識包括“商品特有的名稱、包裝、裝潢”，那么，知名的商業(yè)標識就包括知名的“商品特有的名稱、包裝、裝潢”。，送審稿的這個規(guī)定已經將現(xiàn)行《反不正當競爭法》從“知名商品”的誤區(qū)中拉了出來，將“知名商品”回歸到“知名商業(yè)標識”的本來面目。

但是，2016年11月23日國務院常務會議通過，目前提交全國人大常委會審議并向公眾征求意見（2017年2月26日–3月25日）中的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）》①反不正當競爭法（修訂草案）征求意見，中國人大網，2017年2月26日, http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-02/26/ content_2008334.htm.（以下簡稱《修訂草案》）第6條卻又放棄了上述修改，回到現(xiàn)行法的表述上來。

“第六條 經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易：（一）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認為是該知名商品?！?/p>

本文以為，從《送審稿》到《修訂草案》的這個變化，其實是一個退步。另外，這個規(guī)定本身仍然有許多值得斟酌和商榷之處。本文試對此加以分析，希望對修改和完善《反不正當競爭法》第5條關于禁止仿冒的規(guī)則有所裨益。

二、“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的真實含義

人民法院在司法實踐中解釋“知名商品”時所面臨的困惑告訴我們：有必要重新審視《反不正當競爭法》第5條和最高人民法院有關“知名商品”解釋的合理性。

按照目前大多數學者和法院司法判決的解釋，構成“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”包含兩個要件：知名的商品+特有的名稱；知名的商品+特有的包裝；知名的商品+特有的裝潢。似乎“知名商品”是構成“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的必要前提；若不是“知名商品”，“特有名稱”“特有包裝”和“特有裝潢”都無法得到反不正當競爭法的保護。但是，這種解釋存在問題：按照上述“兩要件”理論，“知名商品”成為“特有標識”保護的前提——而所謂知名商品，無非就是該商品已經有了一個知名名稱。但是，《反不正當競爭法》第5條所保護的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，其實質就是對那些未注冊商業(yè)標識的保護，無論是知名商品特有的名稱，還是知名商品特有的包裝、知名商品特有的裝潢，都是可以受獨立保護的一種商業(yè)標識，而并不需要借助該商品上其他“知名名稱”的存在或幫助。

首先，就“知名商品特有的名稱”而言，其實，在一個商品上使用的文字標識如果具有了知名度而使得公眾將該名稱與該特定來源的商品之間建立起了聯(lián)系，該名稱就可以享有“知名商品特有的名稱”的保護。比如，“老干媽”本來是對一種豆豉產品的稱呼，即便其沒有注冊為商標，但是，經過使用，只要這個名稱在一定范圍內具有了知名度，“老干媽”豆豉也就成了知名商品，公眾看到“老干媽”就會想到某個特定來源的豆豉?！袄细蓩尅奔仁且环N知名的豆豉（名稱），也是一種豆豉的特有名稱。因此，這里不存在兩個名稱，其實就是一個名稱?！爸唐诽赜械拿Q”不是“知名商品+特有的名稱”兩個要件，而是該商品名稱是“知名的”和“特有的”。

其次，就“知名商品特有的包裝或裝潢”而言，其實，在一個商品上使用的特有包裝圖案或樣式如果具有了知名度，就是“知名商品特有的包裝或裝潢”，至于該商品之前是否已經存在其他知名的名稱，并不是該“知名商品特有的包裝或裝潢”享有保護的前提要件。比如，瑞士巧克力品牌“HERSHEY'S（好時）”有一款名為“KISSES”的巧克力，其特有的錐形加紙條外觀設計令人印象深刻（見圖1）。經過在市場中的使用，即便我國普通消費者沒有多少人能真正說得出該巧克力的名稱“KISSES”，甚至連該巧克力的品牌名稱也不一定說得清楚，但是，只要消費者看到這個特有造型的巧克力，就知道這是某個特定來源的巧克力商品，那么，這個特有的造型就可以受到反不正當競爭法的保護，可以禁止他人在巧克力產品上仿冒這個特殊的造型。這個保護與商品名稱“KISSES”或者商標“HERSHEY'S（好時）”是否具有知名度無關?！爸唐诽赜械陌b或裝潢”的保護不需要“知名商品+特有的包裝或裝潢”兩個要件，而僅僅需要該商品包裝或裝潢本身是“知名的”和“特有的”就足矣。

圖1 KISSES巧克力特有的造型

因此，在依據《反不正當競爭法》 第5條保護有關未注冊商業(yè)標識（商品的特有名稱、包裝、裝潢）時，并不需要判斷是否事先存在一個“知名商品”，而只需判斷該商品的名稱、包裝、裝潢是否在一定地域范圍內具有知名度而成為該商品特有的商業(yè)標識，或者說公眾是否已經在該特有的商業(yè)標識與該特定來源的商品之間建立起了穩(wěn)定的聯(lián)系。所謂“知名的商品”，不是“商品”本身知名，而是該商品上的商業(yè)標識——特有名稱、特有包裝、特有裝潢享有知名度。反不正當競爭法并不是保護知名的商品，而是保護知名的商業(yè)標識——商品的特有名稱、特有包裝或特有裝潢。反不正當競爭法的表述以及最高人民法院司法解釋都應該從這個誤區(qū)中走出來，以免人民法院在適用該條規(guī)定時，面臨說不清“知名商品”究竟所指為何的尷尬，或者陷入判決的說理顧此失彼、難以自圓其說的困境。

需要指出的是，無論是《巴黎公約》關于反不正當競爭的第10條之二第（3）款第1項所禁止的仿冒行為，還是《德國反不正當競爭法》第4條第（九）項規(guī)制的不正當模仿行為，都沒有具體界定被仿冒或被模仿的具體對象是什么，《巴黎公約》只是指出了仿冒行為的后果是會造成競爭對手“營業(yè)場所、商品或商業(yè)活動的混淆”；而《德國反不正當競爭法》則是使用了“模仿競爭者的商品或服務”的表述。但是，這并不意味著《巴黎公約》或者《德國反不正當競爭法》禁止仿冒或模仿的對象是商品或服務本身，恰恰相反，根據歐洲學者的權威解釋，在《巴黎公約》中被仿冒的對象是指在商品或者服務上所呈現(xiàn)的某種標識或成果，包括商標、商號等商業(yè)標識，也包括商品或服務的風格（style）、外觀（appearance）、描述（presentation）——如產品及其包裝的形狀或顏色、產品及其相應營業(yè)場所（business establishment）或銷售點（outlets or points of distribution）的風格和描述等，還包括商品或服務的標語或廣告詞等①Pf l üger, Martin. (2008). Paris Convention for the Protection of Industrial Property (Kommentar). In T. Cottier, & P. Véron (Eds.), Concise International and European IP Law - TRIPS, Paris Convention, European Enforcement and Transfer of Technology (pp. 259). Kluwer Law International.；受《德國反不正當競爭法》規(guī)制的模仿行為中，被模仿成果必須具有競爭特征，根據德國的司法實踐和學術界觀點，這是指某一成果的某種特征或具體安排（針對服務而言）適合于向正常的普通人指明成果的企業(yè)來源或成果的特別之處。②韓赤風：《被模仿產品的保護與反不正當競爭法的適用——德國聯(lián)邦最高普通法院第一民事審判庭199/06號判決評析》，載《知識產權》2011年第3期，第99頁。可以看出，這里“具有競爭特征”的成果與上述對《巴黎公約》中被仿冒對象的解釋應該是一致的，我國《反不正當競爭法》所保護的“商品特有的名稱、包裝、裝潢”也基本與上述《巴黎公約》或德國法所保護的對象或成果的內容是一致的。

三、知名與特有的關系

雖然我國反不正當競爭法使用了“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的概念，“知名+特有”兩要件的分析已經成為業(yè)內適用該法條時的一種通行方法，但是，一個受反不正當競爭法保護的商業(yè)標識為何必須同時具備知名和特有兩個要件，知名和特有分別具有怎樣的含義，其內在聯(lián)系如何，這個問題尚值得仔細辨析。

有一種流行的觀點認為：“我國《反不正當競爭法》第5條第（二）項規(guī)定的特有性，相當于商標法上的顯著性?！雹劭紫榭≈骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗?，人民法院出版社2001年版，第343頁。這樣的觀點已經反映在《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》④法釋［2007］2號，2006年12月30日由最高人民法院審判委員會第1412次會議通過，自2007年2月1日起施行。中，其第2條規(guī)定：

“具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的‘特有的名稱、包裝、裝潢’。

有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一）商品的通用名稱、圖形、型號；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。

前款第（一）、（二）、（四）項規(guī)定的情形經過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢?！?/p>

分析上述規(guī)定的內在邏輯，“特有性”似乎如同顯著性一樣，也存在“固有的”與“獲得的”兩種情形。根據上述規(guī)定，可以進行如下的推論：

在一個商品的名稱、包裝、裝潢本身就具有區(qū)別商品來源的顯著特征的情形，如果這就意味著該名稱、包裝、裝潢就是“特有的”，那么，這里的特有僅僅是指該標識并非缺乏顯著特征或者并非不具有識別能力，這樣的標識雖然能夠滿足商標注冊的條件，但是因為沒有申請商標注冊，在經營者最初使用該標識的階段，顯然還無法使得相關公眾將該標識與特定來源的商品之間建立起事實上的固定聯(lián)系①商標法與反不正競爭法有一個相同的目標：制止他人對商業(yè)標識的仿冒，制止仿冒的目的是為了避免破壞一個商業(yè)標志與某個來源的商品之間所存在的固定的聯(lián)系，以避免公眾對商品來源的誤認或混淆。從商標法的基本規(guī)則來看，要使一個標志與某個來源的商品建立固定的聯(lián)系，有兩種途徑：一個是通過注冊建立起固定的聯(lián)系，但這種固定聯(lián)系只是法律意義上的固定聯(lián)系，而不一定是事實上的固定聯(lián)系；另一種是通過使用建立起固定的聯(lián)系，而這種固定聯(lián)系就已經是事實上的聯(lián)系了。反不正當競爭法的保護不管一個商業(yè)標識是注冊的還是未注冊的，關鍵是看該標識與特定的商品之間已經建立起了事實上的固定聯(lián)系。參見張偉君：《對識別能力、顯著特征、知名度和唯一聯(lián)系、淡化之間關系的梳理》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102uy6n.html.，其實還無法真正起到識別商品來源的作用，因為市場中可能存在與該名稱、包裝、裝潢相同或類似的商品。這時，僅僅滿足“顯著性”要件的話，該標識仍然不足以獲得反不正當競爭法的保護，必須在通過使用使得該標識與特定來源的商品之間建立起事實上的固定聯(lián)系后，反不正當競爭法才有必要對其加以保護，制止他人的仿冒。因此，在一個具有顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢與該商品特定來源之間的固定的聯(lián)系是通過使用而產生的情形下，特有性和知名度具有不同的作用。

但是，在一個商品的名稱、包裝、裝潢一開始使用的時候尚缺乏區(qū)別商品來源的顯著特征的情形，如果它經過使用而獲得反不正當競爭法的保護，那么它不僅是經過使用產生了“特有性”或者說具有了顯著特征，也同時經過使用而獲得了知名度，這時，無論是獲得顯著性，還是具有知名度，其產生的實際效果就是使得公眾能夠將一個商品的名稱、包裝、裝潢與該商品的特定來源之間建立起固定的聯(lián)系，因此，在這種情形下，這樣一個未注冊商業(yè)標識的“知名”和“特有”其實是相伴而生的，并沒有實質性的差異。

本文以為，反不正當競爭法要求其所保護的一個商品的名稱、包裝、裝潢是特有且知名的，其實質是要求一個未注冊的商業(yè)標識通過使用不僅已經獲得滿足商標注冊要求的最低限度的顯著特征，而且已經在事實上與該特定來源的商品建立起了固定的聯(lián)系或者已經具備了一定的市場聲譽。與注冊商標不同，商標法所保護的注冊商標的權利是通過商標注冊而取得的——即便獲準注冊的商標只具備最低限度的顯著性，并沒有與所核定使用的商品之間建立起事實上的穩(wěn)定聯(lián)系，但是通過注冊使得一個商標與某個特定來源的商品建立了法律上的固定聯(lián)系，因此商標法就需要通過禁止假冒行為來保護這種法律上的固定聯(lián)系，避免公眾可能導致的混淆；而反不正當競爭法的保護是基于一個商品的名稱、包裝、裝潢經過使用而具有了知名度，這使得該名稱、包裝、裝潢與該特定來源的商品已經建立起了事實上的固定聯(lián)系，所以反不正當競爭法就有必要禁止他人仿冒以保護這種事實上的固定聯(lián)系，以避免可能產生的混淆。我們也可以把這種已經在事實上形成的固定聯(lián)系界定為“特有”，但是，這個意義上的特有已經不是一個標識獲得商標注冊所應具有的顯著特征的要求了，而是一個標識通過使用在市場中具有了一定影響力和知名度從而在該標識與該特定來源的商品之間建立起了事實上的穩(wěn)定聯(lián)系。

因此，在判斷一個商品名稱、包裝、裝潢能否享有反不正當競爭法的保護時，與其說要具備“知名”和“特有”兩個要件，不如說只需要具備“知名”或者“特有”一個要件就應予保護。當然，在證明是否“特有”的時候，很大程度上是通過證明該名稱、包裝、裝潢在公眾中是否具有知名度或影響力來實現(xiàn)的——而并非只判斷該標識是否具備顯著特征，但也無需證明其具有標識或外觀設計創(chuàng)新意義上的特有。如果能夠證明一個商品的名稱、包裝、裝潢已經具有知名度，其具有特有性（特定聯(lián)系）是不言而喻的。但此時，該名稱、包裝、裝潢所具有的特有性已經不僅僅是具有識別意義的特有性（即：一個標識具有顯著特征而能夠成為商業(yè)標識，而不是通用標識或者描述性標識），而是具有歸屬意義的特有性了（即：一個具有特有性的商業(yè)標識與該特定的商品之間產生了特定的聯(lián)系）——正如孔祥俊教授所言，“這種特定的聯(lián)系給特定商品的經營者帶來了競爭上的利益，該經營者也就成為了權益主體。特有商業(yè)標識的所有人或者使用人之所以可以對仿冒其標識的他人主張權利，就是因為其對該商業(yè)標識具有歸屬意義上的權益?！雹倏紫榭≈骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗?，人民法院出版社2001年版，第345頁。本文在此借用了孔祥俊教授提出的區(qū)別意義和歸屬意義的說法。因此，《反不正當競爭法》第5條中的“特有”，與其說這是因為該標識具有顯著性而產生的，不如說是因為該標識具有了知名度而產生的。

這一點，也可以從《德國反不正當競爭法》的相關理論和實踐中得到印證。在德國法中，《反不正當競爭法》也會禁止對他人產品的模仿行為，而這些產品必須具有某些比較明顯的特征——由于這些特征，該產品在競爭中體現(xiàn)出自己的特色，即該產品具有“競爭意義上的特色（wettbewerblicher eigenart）”。但是，這個特色并不是實體意義上的特色（比如，不需要達到外觀設計專利的新穎性要求），而通常是意味著該產品在相關市場上具有一定的知名度，為市場相對人所廣泛知悉②邵建東著：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第110–111頁。，因為“通常情況下，只有那些在競爭上有特色，并在市場交易中具有一定知名度的產品，才會被他人假冒或仿造”。③同注釋q，第113頁。因此，如果一個商品的名稱、包裝、裝潢未經注冊，也沒有通過使用而產生知名度，我們很難想象它使得相關公眾將其與該商品的特定來源建立起穩(wěn)定的聯(lián)系。換句話說，如果一個未注冊的商品名稱、包裝、裝潢不具有知名度，幾乎不太可能產生歸屬意義上的特有性，也就難以獲得反不正當競爭法的保護。

然而，我國司法實踐中卻出現(xiàn)了一個未注冊商業(yè)標識在具有“特有性”和具有“知名度”上并不同步的判決。在原告上海帕弗洛公司訴被告上海藝想公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案中，原告主張“畢加索”為其生產、銷售的鋼筆的特有名稱，涉案三款鋼筆的包裝、裝潢為其特有的包裝、裝潢，被告生產、銷售的相應三款鋼筆的名稱、包裝、裝潢與原告的構成近似，故原告指控被告的行為構成不正當競爭。法院認為，原告在本案中并未提供證據證明原告的商品在某一地域范圍內具有相應的知名度，因此，沒有認定原告的商品為知名商品。但是，法院認為原告主張“畢加索”為其生產、銷售的鋼筆的特有名稱，涉案902、903、908三款鋼筆的包裝、裝潢為其特有的包裝、裝潢成立。因此，盡管原告在本案中主張其商品為知名商品的請求未獲支持，但基于原告成立在先，經過數年經營已形成一定規(guī)模并有相應的消費群體，而被告生產、銷售故意仿冒原告“畢加索”商品名稱與包裝裝潢的商品，違反了公平與誠實信用原則，故被告的行為對原告構成了不正當競爭。④原告上海帕弗洛文化用品有限公司訴被告上海藝想文化用品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案，上海市第一中級人民法院民事判決書（2009）滬一中民五（知）初字第20號，http://www.lawtime.cn/info/minshi/msssws/201010238350.html. 二審判決：http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_118303763.html?match=Exact.本文以為，這個判決結論存在著邏輯上難以自洽的地方：如果法院認定涉案的商品還不具有知名度，則意味著在該商品上的商業(yè)標識尚未通過使用使得公眾可以通過其去識別商品的來源，那么，理論上該商品的名稱、包裝或裝潢都還不是該商品所特有的；然而，法院又認定涉案商品的名稱、包裝、裝潢是該商品特有的，說明該名稱、包裝、裝潢已經通過使用使得公眾事實上可以通過該名稱、包裝、裝潢來識別該商品的來源，這樣的名稱、包裝、裝潢不太可能是不具有一定知名度的。法院認定該名稱、包裝、裝潢是特有的，卻否定該商品具有知名度，顯然是對知名度的要求過高了。事實上，如果一個未注冊的商業(yè)標識存在歸屬意義上的特有性或者說該標識與商品之間存在著特定聯(lián)系，幾乎就可以得出其具有一定知名度的結論。

需要指出的是，《反不正當競爭法》第5條第（二）項所要求的“知名”與馳名商標保護中的知名度要求不同。首先，它并不要求知名的地域范圍達到在一個國家范圍內知名的程度，即便原告具有競爭特色的商品或服務只在一個很小的地域范圍內具有知名度，被他人仿冒后可能導致在該地域范圍內的混淆，就足以依據反不正當競爭法加以制止；其次，它也不要求具有很高的知名度，只要經過原告的使用使得相關公眾能夠將該商品的名稱、包裝、裝潢與其建立起事實上的固定聯(lián)系就夠了。一些國家的反不正當競爭法或關于禁止仿冒的法律規(guī)定中，沒有明確提出“知名度”的要求，《巴黎公約》第11條之二關于反不正當競爭的規(guī)定，也沒有關于“知名度”的規(guī)定。本文認為，這并非說明反不正當競爭法所禁止仿冒的對象可以不具備任何知名度，而是因為只要被告的行為可以造成對原告所提供的商品或服務的混淆，就足以說明原告商品或服務上所具有的名稱、包裝、裝潢等“特征”是具有一定知名度的?！秶夜ど叹株P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第4條規(guī)定“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品”，也是基于這樣的邏輯而推定的。本文認為這一推論并無問題，這說明對《反不正當競爭法》第5條第（二）項中“知名”的要求不能過高，只要達到在一定地域內的相關公眾中商品的名稱、包裝、裝潢與該特定來源的商品之間已經產生了固定的聯(lián)系就夠了。

綜上，《反不正當競爭法》第5條第（二）項中“特有”的要求并不能簡單等同于商標注冊所要求的最低限度的顯著性，而是在此基礎上，一個商品的名稱、包裝、裝潢與該特定來源的商品之間已經在公眾中產生了固定的聯(lián)系；而如果這樣的標識跟特定來源的商品之間建立起了固定的聯(lián)系，也意味著其具有了足夠的“知名度”，《反不正當競爭法》對知名的要求也不過如此而已。因此，如果“特有”的要求并不僅僅限于最低限度的顯著性要求，而是進一步的特定聯(lián)系或歸屬意義的要求的話，那么，《反不正當競爭法》第5條第（二）項中知名與特有的要求在某種意義上是一致的，是相輔相成的。因此，反不正當競爭法其實只需要設定“特有”或者“知名”的要求，就可以對這些未注冊的商品名稱、包裝、裝潢加以保護了。即便法律規(guī)定了該標識“特有”并且“知名”的要求，也只不過是從兩個不同的側面來指向同一個事實：相關公眾已經在該特有的名稱、包裝或裝潢與特定來源的商品之間建立起了事實上的固定聯(lián)系，而具有知名度或影響力只不過是具有這樣的固定聯(lián)系的一個實現(xiàn)途徑。

因此，如果刪除《反不正當競爭法》第5條第（二）項中的“知名”要求，直接改為“商品特有的名稱、包裝、裝潢”，既可以避免糾纏于“知名商品”是什么的問題，也可以避免司法實踐中既要認定“知名”，又要認定“特有”的不必要的麻煩，從而更好地發(fā)揮反不正當競爭法在對未注冊商標保護中有別于馳名商標保護的積極作用。當然，如果一定要保留“知名”的要件，那么，也就沒有必要重復規(guī)定“特有”的要求，只需要規(guī)定“知名的商品名稱、包裝、裝潢”就可以了。

四、制止混淆與保護商譽

（一）實際混淆與可能混淆

《反不正當競爭法》第5條第（二）項禁止仿冒的基本目的在于制止混淆，因此，其針對的是那些“造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認為是該知名商品”的仿冒行為（現(xiàn)行法以及《修訂草案》）或者“導致市場混淆”的仿冒行為（《送審稿》）。這樣的文字表述似乎與商標法中關于侵犯注冊商標權以及保護馳名商標的規(guī)定略有不同。根據現(xiàn)行《商標法》第57條第2款的規(guī)定，構成侵犯商標權的是“容易導致混淆的（likely to cause confusion）”行為①《商標法》第57條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。；《商標法》第13條禁止他人注冊或使用未在中國注冊的馳名商標，針對的也是“容易導致混淆的（liable to create confusion）”行為。從上述規(guī)定來看，我國《反不正當競爭法》第5條第（二）項保護具有一定知名度的未注冊商業(yè)標識似乎是基于仿冒者的行為已經事實上造成了混淆；而根據我國《商標法》第13條第2款對未注冊馳名商標的保護則是基于可能發(fā)生的混淆。

但是，值得注意的是，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》①最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋（法釋［2007］2號，2006年12月30日最高人民法院審判委員會第1412次會議通過）。第4條將該法規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”不僅擴大解釋為“包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的（而不限于商品誤認）”，而且將“造成”混淆的表述改為“足以”造成和他人知名商品相混淆，這似乎意味著《反不正當競爭法》第5條第（二）項規(guī)定的混淆要件也并非事實混淆，而是可能混淆，與馳名商標的保護并沒有什么不同。

最高人民法院的上述解釋與《巴黎公約》相關條款的權威解釋以及德國的司法實踐是一致的。根據權威學者的解釋，《巴黎公約》第11條之二第三款第（1）項規(guī)定的“of such a nature as to create confusion（法語：de nature a creer une confusion）”的含義并不是要求造成實際發(fā)生了混淆，而只是考慮這種混淆的風險或可能（the risk/likelihood of confusion）足以去禁止有關仿冒行為。②Pf l üger, Martin. (2008). Paris Convention for the Protection of Industrial Property (Kommentar). In T. Cottier, & P. Véron(Eds.), Concise International and European IP Law - TRIPS, Paris Convention, European Enforcement and Transfer of Technology (pp. 259-260). Kluwer Law International.盡管《德國反不正當競爭法》第4條第9項禁止不正當模仿行為的規(guī)定中使用了“造成顧客對企業(yè)來源的不可避免的混淆”的表述，但是“按照德國的司法實踐和學術界理解，如果正常的普通人可能發(fā)生這樣的印象，即仿制品來自原產品的生產者或者與該生產者相關的企業(yè)，即存在來源混淆。這里并不要求事實上造成來源混淆，只要存在造成來源混淆的危險，即可認定來源混淆存在”。③韓赤風：《被模仿產品的保護與反不正當競爭法的適用——德國聯(lián)邦最高普通法院第一民事審判庭199/06號判決評析》，載《知識產權》2011年第3期，第99-100頁。而美國《蘭哈姆法》（The Lanham Act）第43（a）條關于禁止錯誤指示來源的規(guī)定中，則明確使用了“可能導致混淆（likely to cause confusion）”的表述④參見第43（a）條第（1）款（A）項，15U.S.C. 1125(SECTION 43OF THE LANHAM ACT): FALSE DESIGNATIONS OF ORIGIN, FALSE DESCRIPTIONS, AND DILUTION FORBIDDEN，Taken from the U.S. Government Publishing Offce in February 2016，http://www. bitlaw.com/source/15usc/1125.html.。

為了和商標法關于馳名商標保護的規(guī)定以及最高人民法院頒布的司法解釋保持一致，本文建議，《反不正當競爭法》第5條第（二）項應該將“造成混淆”修改為“足以造成混淆”或者“容易導致混淆”，同時刪除“使購買者誤認為是該知名商品”這個限制——這其實在《送審稿》中已經刪除（但《修訂草案》又恢復原樣了）。

（二）制止混淆與保護商譽的關系

我國《反不正當競爭法》第5條第（二）項和第（三）項禁止仿冒“商品特有名稱包裝裝潢”的目的似乎都僅僅在于防止混淆或誤認。這似乎也是與《巴黎公約》第10條之二第（3）款第（1）目所規(guī)定的“仿冒之訴（action of passing of）”禁止“混淆”行為的目的是一致的。但是，如前所述，反不正當競爭法禁止仿冒的對象是基于其經過使用已經在特定地域范圍內具有了知名度，也就是它獲得了一定的商業(yè)聲譽，如果沒有知名度或商譽，仿冒行為也就不需要被禁止，因此，似乎商譽才是假冒之訴的保護客體。有一種觀點認為：“仿冒之訴所救濟的對象是因相關公眾對商品或服務來源產生混淆誤認所產生的商譽損失，這種保護目的決定了經營者利益（商譽保護）和消費者利益（制止混淆）在仿冒之訴的構造中都不可或缺”。⑤劉維、張麗敏：《未注冊商標權益形成機制研究》，載《知識產權》2016年第7期，第27頁。按照這樣的學說或規(guī)則所得出的一個結論就是：如果沒有混淆或混淆的危險，也就沒有商譽損失，也就沒有反不正當競爭法的救濟。另一種觀點對此提出了批評：將“消費者不受混淆”解讀為仿冒之訴的唯一保護目的，將“經營者的財產利益（商譽）”解讀為反射利益，這種理論忽視了假冒之訴的發(fā)展歷史，實際上恰恰相反，應該超越來源識別，將保護經營者的財產利益（商譽）作為仿冒之訴的立法目的。①Chronopoulos, Apostolos, Goodwill Appropriation as a Distinct Theory of Trademark Liability: A Study on the Misappropriation Rationale in Trademark and Unfair Competition Law. Texas Intellectual Property Law Journal, Vol. 22, No. 3, 253-310, (2014). Available at SSRN:https://ssrn.com/ abstract=2509739。轉引自注釋y，第29頁。

本文認為，無論是把仿冒之訴的保護目的唯一歸結于制止混淆，還是唯一歸結于保護商譽，或者將兩者并列為不可或缺的要件，都有失偏頗。事實上，雖然仿冒行為一般來說總是導致混淆并損害商譽，但有的時候，仿冒行為或有造成混淆之虞，但未必損害商譽；或有貶損商譽之虞，但未必造成混淆。當仿冒行為存在混淆之虞，也會有商譽損害的情況下，反不正當競爭法應該提供禁止仿冒的救濟，這是不容置疑的。但是，仿冒行為雖然沒有混淆的危險，卻存在對商譽的損害或者對商譽的利用，這時，反不正當競爭法是否也應該對此提供禁止仿冒的救濟呢？

在我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》中，對于損害商譽行為的禁止規(guī)定在第14條：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！彪m然某些仿冒競爭對手的商品或服務的行為也可以算得上是一種對事實的虛假陳述，但大多數情況下，其畢竟難以和“捏造、散布虛偽事實”這類詆毀商譽的行為相聯(lián)系，因此，這也是《巴黎公約》第10條之二第（3）款對仿冒行為（第1目）和虛假陳述（false allegations）行為（第2目）加以分別列舉的原因。比如，將競爭者的商標、字號或商品特有名稱用于比較廣告而貶損對方商譽，這很難說是仿冒行為；反過來，模仿競爭對手商品特有的包裝、裝潢、產品外觀等，也很難說是虛假陳述——但這照樣可能屬于利用或損害競爭對手商譽的行為。

在我國現(xiàn)行商標法中，對于注冊商標的保護，主要是在于制止混淆的危險，但司法實踐中也有一些判決意在制止某些有損于商品質量保證功能、危及注冊商標聲譽的行為。而對未注冊馳名商標的保護，則只是制止“容易導致混淆”的行為；只有對已經注冊并馳名的商標，才將保護的范圍擴大到“貶損馳名商標的市場聲譽或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的”的行為。②《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款：足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。但是，本文以為，無論是市場聲譽的貶損，還是不正當利用市場聲譽，這是在假冒他人未注冊馳名商標的情況下也會發(fā)生的損害后果，而不是只在使用他人注冊馳名商標的情況下才會發(fā)生③只不過《TRIPS協(xié)定》第16條第3款禁止他人將注冊的馳名商標在不相類似的商品或服務上使用，因為基于這樣的使用會導致“暗示該商品與服務與注冊所有人存在某種聯(lián)系（聯(lián)想）”，并產生弱化（減弱馳名商標的顯著性）、丑化（貶損馳名商標的市場聲譽）或搭便車（不正當利用馳名商標的市場聲譽）的損害后果，我國《商標法》以及司法解釋因此才做出了這樣的規(guī)定和解釋。筆者注。，可是，商標法以及司法解釋沒有對此加以規(guī)制。

可見，我國反不正當競爭法對未注冊的知名商業(yè)標識的保護只是在于制止混淆，我國商標法對未注冊馳名商標的保護也僅僅規(guī)定了對容易導致混淆行為的制止，但是，如果有人使用他人未注冊商業(yè)標識的行為雖未有混淆的危險，但卻有利用他人商譽或貶損他人商譽的可能時，我國法律就難以對其進行有效的制止。為了彌補這個法律上的缺陷，本文認為《德國反不正當競爭法》的規(guī)定值得我國借鑒。

《德國反不正當競爭法》第4條第9項是規(guī)制不正當仿冒行為的重要依據。該項規(guī)定：如果行為人提供的商品或服務模仿了競爭者的商品或服務，并且造成顧客對企業(yè)來源的混淆，或者不適當地利用或貶損了被模仿商品或服務的聲譽，……就屬于本法第3條意義上的不正當行為。④《德國反不正當競爭法》（中文譯本），2004年7月3日。http://www.docin.com/p-710688941.html. 另外參見韓赤風：《被模仿產品的保護與反不正當競爭法的適用——德國聯(lián)邦最高普通法院第一民事審判庭199/06號判決評析》，載《知識產權》2011年第3期，第99頁?？梢姡诘聡ㄖ?，仿冒或仿造的結果，或者是導致了“混淆產品的來源”⑤邵建東著：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年9月第一版，第110頁。，或者是“不當利用他人聲譽”⑥同注釋#0，第113頁。。在仿冒可以導致的損害后果中，這兩者不是非此即彼，也不是必然同時并存，而是可以各自平行存在的。

五、制止未注冊馳名商標顯著性的弱化

所謂商標顯著性的弱化，一般是指將具有知名度的商標使用在不相同、不相似的商品或服務上的行為，這樣，“本來只與特定的商品或服務聯(lián)系的商標由于被使用在其他商品或服務上，降低了該商標的絕對顯著性，模糊了該商標與商品或服務間唯一特定的聯(lián)系”①黃暉著：《商標法》第2版，法律出版社2016年1月版，第251頁。。這其實也是一種“搭便車”的行為，那么，這樣的行為是否也應該受反不正當競爭法的規(guī)制呢？

如前所述，我國商標法受《TRIPS協(xié)定》的影響，對未注冊馳名商標的保護，只是制止“容易導致混淆”的行為；只是對于注冊的馳名商標，才禁止他人在不相類似的商品或服務上使用，因為基于這樣的使用會導致“暗示該商品與服務與注冊所有人存在某種聯(lián)系（聯(lián)想）”，并產生弱化（減弱馳名商標的顯著性）。因此，在馳名商標的保護上，該馳名商標是否已經注冊，成為其是否享有跨類保護以及反弱化保護的前提要件。

對于注冊商標來說，這樣的保護規(guī)則也是合乎邏輯的。因為大多數注冊商標都是在注冊之后通過在核定使用的商品上長期使用，逐漸產生了知名度，才成為馳名商標的。這時，如果僅僅限于制止在相同或類似的商品上使用該馳名商標，只需按照注冊商標權去禁止就足以解決問題，無須跨類保護，也無須證明會產生減弱馳名商標顯著性的后果。但是，如果該注冊商標經過使用具有了很高的知名度，僅僅制止在相同或類似的商品上使用，已經不足以保護馳名商標，特別是難以制止對馳名商標與特定商品之間的固定聯(lián)系的弱化或者說顯著性的減弱，因此，《TRIPS協(xié)定》要求對注冊的馳名商標的跨類保護也是順理成章的。

但是，這是否意味著未注冊的具有知名度的商業(yè)標識，就沒有跨類保護以及反弱化保護的需要了呢？本文認為答案是否定的。

首先，《TRIPS協(xié)定》要求對注冊的馳名商標進行跨類保護以及反弱化保護，并不意味著未注冊的馳名商標不需要跨類保護以及反弱化保護。有學者指出：“國際上大部分立法對馳名商標反淡化保護是不受是否注冊限制的”②鄭瑞琨、楚恒：《馳名商標反淡化保護立法探析》，載《電子知識產權》2010年第9期，第70頁。。比如，美國《蘭哈姆法（the Lanham Act）》第43條（C）款關于禁止淡化的規(guī)定中，只是要求該商業(yè)標識必須是馳名商標（famous mark）并具有顯著性，并不要求該商標必須是注冊商標，更何況美國的反淡化保護還涵蓋未注冊的商號（trade name）和未注冊的商業(yè)外觀（trade dress）。③15U.S.C. 1125(SECTION 43OF THE LANHAM ACT): FALSE DESIGNATIONS OF ORIGIN, FALSE DESCRIPTIONS, AND DILUTION FORBIDDEN，Taken from the U.S. Government Publishing Offce in February 2016，http://www.bitlaw.com/source/15usc/1125.html.因此，認為美國反淡化法只保護聯(lián)邦注冊商標，這是一種誤解?！兜聡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法》第14條第（2）款第3項規(guī)定：對“在德國范圍內享有聲譽”的商標，如果有人“在該商標所使用的不類似的商品或服務上”，“沒有正當理由使用該標志，不公平地利用或損害了該商標的顯著性”，應該受到禁止。④謝冬偉譯：《德國商標和其他標志保護法（商標法）》，載《十二國商標法》，清華大學出版社2013年1月版，第83頁。這里的商標顯然不僅限于注冊商標，還包括未注冊已經使用的具有聲譽的商業(yè)標志。

其次，注冊商標獲得跨類保護以及反弱化保護的原因并非基于它是一個注冊商標，而是基于它是一個具有知名度的商標，從而使得在該商標與特定商品或服務之間建立起了唯一的固定聯(lián)系，這時如果出現(xiàn)在其他商品或者服務上“搭便車”的行為，即使這種行為不至于造成來源混淆，但還是有可能弱化該馳名商標與特定商品或服務之間的聯(lián)系，因此就有了跨類保護以及反弱化的必要。如果該注冊商標沒有經過使用而產生知名度，也就沒有必要進行跨類保護以及反弱化保護，以制止那些弱化這種固定聯(lián)系的行為。而這個道理對于未注冊的馳名商標也一樣適用。未注冊商標一旦通過使用獲得了知名度，也一樣可以使該商標與該特定的商品或服務之間建立起了唯一的特定聯(lián)系，因此，如果存在弱化這種固定聯(lián)系的行為，也同樣應該予以制止。

總之，無論是注冊商標還是未注冊商標，只有通過使用具有知名度或商業(yè)聲譽才是作為馳名商標保護的必要前提，反弱化保護是商標與商品或服務之間的唯一特定聯(lián)系受到損害時給予的必要法律救濟，與商標注冊與否沒有必然關系。只要這種特定聯(lián)系存在被弱化的危險或者說商標的顯著性存在受到損害的危險，就都有必要給予法律救濟。我國商標法以及相關司法解釋目前只是將反淡化保護給予注冊的馳名商標而沒有給予未注冊的具有知名度的商標，有厚此薄彼的嫌疑。這個法律上的缺漏，既可以通過修改商標法來彌補，也可以通過完善反不正當競爭法中關于未注冊商標保護的規(guī)定來彌補。事實上，世界知識產權組織在1996年發(fā)布的《反不正當競爭示范法》第3條關于“損害他人的信譽或者名聲”的規(guī)定中就明確：對商標（不論是否注冊）、商號、其他商業(yè)標示、產品外觀等的區(qū)別性特征的減損（即淡化），不論是否引起混淆，都構成不正當競爭。①孔祥俊譯：《〈反不正當競爭示范法〉及其注釋（續(xù)）》，載《工商行政管理》1998年第11期，第45頁。這個規(guī)定值得我國反不正當競爭法借鑒。

六、修改和完善的建議

根據以上的分析，本以為我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第5條第（二）項以及提交全國人大審議中的《修訂草案》第6條第（一）項可以做以下的修改：

第一，改變長期以來在該規(guī)定中將“知名商品”和“商品特有的名稱、包裝、裝潢”并列為兩個不同概念的做法。因為這兩個概念幾乎是同義重復，其實都是指未注冊的商業(yè)標識或產品外觀。立法不應將“知名商品”與“商品特有的名稱、包裝、裝潢”分割開來，也無須對未注冊的商業(yè)標識的保護提出“知名”和“特有”兩個要件。因為“特有”不應該是指一個商業(yè)標識本身固有的顯著特征，而是指該商業(yè)標識通過實際使用已經與特定的商品或服務間已經建立起固定的聯(lián)系，在這個意義上，知名與特有是相輔相成的，甚至是同義反復。立法要么選擇用“知名的商品名稱、包裝、裝潢”的概念，要么選擇用“商品特有的名稱、包裝、裝潢”的概念，但不應繼續(xù)使用“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的概念，也沒有必要再制造出一個“知名并特有的商品名稱、包裝、裝潢”的概念。

第二，將“造成混淆”的要件修改為“容易使相關公眾對商品的來源產生誤認”，以和商標法對未注冊馳名商標的保護相一致，也和最高人民法院關于反不正當競爭法司法解釋中對“混淆”要求的解釋相一致；刪除“引人誤認為是該知名商品”，以涵蓋上述司法解釋中“誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系”的情形。

第三，和具有“混淆危險”一樣，將貶損或利用未注冊知名商業(yè)標識的商譽一并列為仿冒行為的損害后果，這樣既可以彌補我國商標法尚未對假冒未注冊馳名商標的行為可能沒有混淆危險但會造成商譽的利用或貶損后果加以規(guī)范的缺漏，又可以進一步發(fā)揮反不正當競爭法的作用，更好地制止非法利用或貶損他人商譽的行為。

第四，在未注冊商業(yè)標識具有足夠知名度的情況下，在不相同或不類似的商品或服務上使用該商業(yè)標識，即便沒有混淆之虞，仍然可能造成顯著性弱化損害，這樣的“搭便車”行為，其實也是不正當競爭，應予以制止。這樣，就可以彌補我國商標法對未注冊馳名商標不進行反淡化（弱化顯著特征）保護的缺陷。

對《修訂草案》第6條具體的建議條文如下：

A方案：使用“商品特有的名稱、包裝、裝潢”的概念

修改為：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易：（一）擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與他人商品特有的名稱、包裝、裝潢近似的名稱、包裝、裝潢，容易使得相關公眾造成和該商品相混淆的，或者損害或不正當利用該商品的市場聲譽或減弱該商品名稱、包裝、裝潢的顯著特征的”。

B方案：使用“知名的商品名稱、包裝、裝潢”的概念

修改為：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易：（一）擅自使用他人知名的商品名稱、包裝、裝潢，或者使用與他人知名的商品名稱、包裝、裝潢近似的名稱、包裝、裝潢，容易使得相關公眾造成和該商品相混淆的，或者損害或不正當利用該商品的市場聲譽或減弱該商品名稱、包裝、裝潢的顯著特征的”。

當然，如果這個修改得以實現(xiàn)，反不正當競爭法有關禁止仿冒企業(yè)名稱（字號）的規(guī)定也應該予以相應的修改，但這需要另行撰文加以論證了。

Regarding the problems existing in the “unique name, package or appearance of goods with reputation” clause (passing off) under the Anti-Unfair Competition Law of China and the related revised draft, the paper suggests to reform the long-standing juxtaposition of “well-known commodity” and “unique name, package or appearance of goods” as two different legal requirements, meanwhile it should be clarifed that the purpose of anti-unfair competition protection against passing off is twofold: frst, it ensures that consumers are not misled as to the source of goods; second, it protects the goodwill of their goods. A third party shall also be prohibited from using an unregistered trade mark which has a reputation if the use of the mark takes unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or the reputation of the mark.

passing-off; unregistered mark; confusion; goodwill; dilution

張偉君，同濟大學法學院知識產權與競爭法研究中心主任，教授

本文受國家知識產權局軟件科學項目（SS16–A–04）資助。