侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的限縮解釋——兼對侵犯個人信息刑事案件法律適用司法解釋第2條之質(zhì)疑

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的限縮解釋——兼對侵犯個人信息刑事案件法律適用司法解釋第2條之質(zhì)疑

胡江

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

根據(jù)我國刑法，“違反國家有關(guān)規(guī)定”是判斷行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的前提。為了明確“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義，侵犯個人信息刑事案件法律適用司法解釋第2條將部門規(guī)章與法律、行政法規(guī)一并納入其中，該司法解釋的這一擴張性規(guī)定雖然契合了懲治公民個人信息犯罪的現(xiàn)實需要，卻背離了罪刑法定原則的要求。為此，應(yīng)當(dāng)對該司法解釋第2條的內(nèi)容作限縮解釋，即“違反國家有關(guān)規(guī)定”僅限于違反法律、行政法規(guī)關(guān)于公民個人信息保護的規(guī)定，部門規(guī)章只有在對法律、行政法規(guī)中的規(guī)定予以明確、細化的情況下，才能與法律、行政法規(guī)一起作為判斷行為是否“違反國家有關(guān)規(guī)定”的標準。

侵犯公民個人信息罪；違反國家有關(guān)規(guī)定；罪刑法定原則；空白罪狀

為了加大對公民個人信息的刑法保護，2015年頒行的《刑法修正案(九)》對我國《刑法》第253條之一進行了修改，將原來的出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪這兩個罪名調(diào)整為一個罪名，即侵犯公民個人信息罪。與此同時，《刑法修正案(九)》將原條文中的“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”。如何理解和確定“違反國家有關(guān)規(guī)定”，是準確適用侵犯公民個人信息罪的前提。對此，2017年5月發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：“兩高”《個人信息刑事案件司法解釋》)第2條對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵作了相應(yīng)的解釋。然而，從學(xué)理層面考量，該規(guī)定不當(dāng)?shù)財U大了刑法條文的含義。在適用侵犯公民個人信息罪的有關(guān)規(guī)定時，對“違反國家有關(guān)規(guī)定”作限縮解釋，才是符合罪刑法定原則的合理選擇。

一、從“違反國家規(guī)定”到“違反國家有關(guān)規(guī)定”：法律修正帶來的適用難題

侵犯公民個人信息犯罪在我國刑法中經(jīng)歷了一個發(fā)展演變的過程，其條文內(nèi)容也經(jīng)過刑法修正發(fā)生了相應(yīng)的變化，與立法上這種變化相伴隨的就是犯罪認定和適用上的困難。

(一)《刑法修正案(七)》之前的規(guī)定

我國對公民個人信息進行刑法保護的立法起步時間較晚，1997年我國《刑法》并沒有直接將侵犯公民個人信息的行為規(guī)定為犯罪，只有侮辱罪、誹謗罪、侵犯通信自由罪等罪名可以間接地體現(xiàn)對公民個人信息的刑法保護。此后，在2000年12月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》明確規(guī)定，對于侵犯他人電子郵件或其他數(shù)據(jù)資料的，可以依照刑法關(guān)于侵犯公民通信自由和通信秘密的犯罪處理。我國刑法首次直接對侵犯公民個人信息的行為作出規(guī)定是在2005年通過的《刑法修正案(五)》中，該修正案新增了我國《刑法》第177條之一，相應(yīng)地增加了竊取、收買、非法提供信用卡信息罪這一針對公民個人信息的罪名，但未將“違反國家規(guī)定”或者“違反國家有關(guān)規(guī)定”作為構(gòu)成該罪的前提，因而在理解和適用該罪時不會面臨參照其他法律法規(guī)的困難，真正的適用上的困難，出現(xiàn)在《刑法修正案(七)》通過之后。

(二)《刑法修正案(七)》中的“違反國家規(guī)定”

2009年2月通過的《刑法修正案(七)》在我國《刑法》中新增了第253條之一，“兩高”的司法解釋將其概括為兩個罪名，即出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪。按照我國《刑法》，出售、非法提供公民個人信息罪，是指國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位及其工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴重的行為。不難發(fā)現(xiàn)，要成立出售、非法提供公民個人信息罪，必須具備一個前提條件，即行為人的行為必須“違反國家規(guī)定”。這就給該罪的司法適用提出了一個新的任務(wù)，即在判定一個行為是否構(gòu)成犯罪時，除了要考察刑法的規(guī)定之外，還應(yīng)當(dāng)考察其他法律法規(guī)的規(guī)定，對該行為作出是否“違反國家規(guī)定”的判斷。然而，這一司法適用的任務(wù)卻面臨著兩個方面的困難。

第一個方面的困難在于缺乏明確的判斷依據(jù)。在當(dāng)時有效的法律法規(guī)中，并無關(guān)于公民個人信息法律保護的明確規(guī)定，當(dāng)然也就難以找到違反法律法規(guī)侵犯公民個人信息的直接判斷標準。之所以出現(xiàn)這樣的情況，主要原因在于我國法律對公民個人信息保護的理念較為落后，缺乏相關(guān)法律的規(guī)制。例如，早在2003年就有學(xué)者建議制定統(tǒng)一的《公民個人信息保護法》并提出了專家建議稿，但時至今日該法尚未出臺。此外，在當(dāng)時的我國民法、行政法中都沒有明確的相關(guān)規(guī)定，以致于有學(xué)者直言，我國尚未確立統(tǒng)一、完備的行政法律制裁體系與刑事制裁相銜接，連我國《治安管理處罰法》都未將侵犯公民個人信息的行為作為行政違法行為規(guī)定處罰措施。這就使得我國《刑法修正案(七) 》關(guān)于侵犯公民個人信息犯罪的規(guī)定成為頗為尷尬的立法。其他法律法規(guī)關(guān)于公民信息保護規(guī)定的闕如，使得刑法關(guān)于侵犯公民個人信息犯罪中“違反國家規(guī)定”的判斷缺乏法定依據(jù)，成為侵犯公民個人信息犯罪在適用上的一個現(xiàn)實困難。

第二個方面的困難在于如何理解“違反國家規(guī)定”的內(nèi)涵。在我國《刑法》條文中，“違反國家規(guī)定”的內(nèi)容多達30余處，有20多個罪名要求以“違反國家規(guī)定”作為成立犯罪的前提條件。因此，究竟應(yīng)當(dāng)如何理解“違反國家規(guī)定”的內(nèi)涵就成為一個繞不開的問題。對此，我國《刑法》第96條明確規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！睉?yīng)該說，我國《刑法》第96條的規(guī)定是非常明確的，“違反國家規(guī)定”中規(guī)定的制定主體僅限于全國人大及其常委會、國務(wù)院，規(guī)定的范圍僅限于全國人大及其常委會制定的法律、決定和國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。理論界的主流觀點也認為，由地方國家權(quán)力機關(guān)制定的地方性法規(guī)、由國務(wù)院各部委和地方政府制定的行政規(guī)章，不能列入“國家規(guī)定”的范圍內(nèi)。*參見劉德法、尤國富：《論空白罪狀中的“違反國家規(guī)定”》，《法學(xué)雜志》2011年第1期。不過，“違反國家規(guī)定”在實踐運用中出現(xiàn)了偏離《刑法》第96條規(guī)定的情況，即要么對明顯符合“違反國家規(guī)定”的情形視而不見，要么將不符合“違反國家規(guī)定”的情狀也認為符合“違反國家規(guī)定”，這不僅可能導(dǎo)致我國《刑法》第96條被虛置，而且可能使得行政犯中的空白罪狀本身的不明確性被無限放大，*蔣鈴：《刑法中“違反國家規(guī)定”的理解和適用》，《中國刑事法雜志》2012年第7期。這在非法經(jīng)營罪等罪名的適用中表現(xiàn)得尤為突出。其中的關(guān)鍵問題在于地方法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章是否屬于“違反國家規(guī)定”中的“規(guī)定”，違反地方法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章能否認定為“違反國家規(guī)定”，這一點上的不明確，給侵犯公民個人信息犯罪的認定帶來了較大的困難。

(三)《刑法修正案(九)》中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”

在理解和適用“違反國家規(guī)定”中面臨的困難尚未得到有效化解的情況下，2015年頒行的《刑法修正案(九)》對我國《刑法》第253條之一作出了修改。此次刑法修正不僅將原有的兩個罪名調(diào)整為侵犯公民個人信息罪一個罪名，而且將原條文中的“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”。在之前的我國《刑法》條文中，雖然存在“有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容，如我國《刑法》第330條中有“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容，第331條有“違反國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容，但是在條文中明確使用“違反國家有關(guān)規(guī)定”的表述，《刑法修正案(九)》卻是首次。如此一來，侵犯公民個人信息罪也就成了目前我國《刑法》中唯一一個規(guī)定了“違反國家有關(guān)規(guī)定”字樣的罪名。

如果說在《刑法修正案(九)》之前，對出售、非法提供公民個人信息罪中“違反國家規(guī)定”的理解和適用尚且有我國《刑法》第96條這一明確的法定依據(jù)作為標準，那么在《刑法修正案(九)》將其修改為“違反國家有關(guān)規(guī)定”之后，在現(xiàn)有我國《刑法》條文中已經(jīng)找不到明確的認定依據(jù)和標準，也沒有其他條文的相同規(guī)定可資借鑒。由此帶來的問題就是，“違反國家有關(guān)規(guī)定”和“違反國家規(guī)定”是什么關(guān)系，怎么判斷和理解“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵，這些問題比此前“違反國家規(guī)定”的判斷更為困難。所以，在我國《刑法》已經(jīng)作出修改的背景下，確定侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵，其難度與之前相比不是降低了，而是升高了，這使得侵犯公民個人信息罪在認定中面臨著一個基礎(chǔ)性的困難，顯然難以適應(yīng)加強公民個人信息保護的新要求。

二、“違反國家有關(guān)規(guī)定”的刑法地位：空白罪狀中構(gòu)成要件要素的確立

在我國刑法分則條文中，存在為數(shù)不少的“違反……規(guī)定”這樣的表述，對于其含義和作用，有學(xué)者認為需要具體分析，其中有的是提示存在違法阻卻事由，有的是要求行為違反行政管理法規(guī)，有的是表示未經(jīng)許可，有的是強調(diào)行為的非法性質(zhì)，還有的是相關(guān)表述的同位語。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第542-560頁。這就表明，“違反……規(guī)定”的表述在不同的條文中可能具有不同的意義，其地位和作用也會存在差異。侵犯公民個人信息罪的條文中所規(guī)定的“違反國家有關(guān)規(guī)定”，也屬于“違反……規(guī)定”的具體表現(xiàn)，對于其刑法地位，應(yīng)當(dāng)以侵犯公民個人信息罪的犯罪構(gòu)成特征為基礎(chǔ)，結(jié)合我國《刑法》第253條之一以及其他相關(guān)法律的規(guī)定予以確定。

(一)作為犯罪認定前提的“違反國家有關(guān)規(guī)定”

從犯罪分類上看，侵犯公民個人信息罪屬于法定犯。和自然犯不同，法定犯并沒有明顯違反社會倫理的特征，而是“以違反一定的經(jīng)濟行政法規(guī)為前提，認定這類犯罪，需要熟悉相關(guān)的法規(guī)”。*馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第39頁。對于侵犯公民個人信息罪而言，其行為方式包括兩種，一是違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的行為；二是竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的行為。此外，我國《刑法》第253條之一第2款還作了特定主體從重處罰的規(guī)定，即違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)的過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，應(yīng)當(dāng)以侵犯公民個人信息罪從重處罰。

從法律關(guān)于該罪行為方式的規(guī)定可以看出，對于第二種行為方式而言，立法并未作出“違反國家有關(guān)規(guī)定”的要求，其原因在于我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第44條對此明確規(guī)定“任何人和任何組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個人信息”，可見，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息本身就是非法行為，是法律所禁止的，因而對于這類行為的判斷不需要結(jié)合其他規(guī)定，直接考察行為人是否實施了竊取或者其他非法行為即可。

然而，對于第一種行為而言，法律則明確規(guī)定了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的要求。這就意味著，出售或提供公民個人信息的行為，并不必然就是違法的，更不意味著就是犯罪。對此，從我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)規(guī)定中也可以得到肯定的答案，該法第44條規(guī)定：“任何個人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個人信息，不得非法出售或者非法向他人提供個人信息。”我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》的這一規(guī)定表明，出售、提供與竊取的性質(zhì)并不相同，竊取等方式是直接為法律所禁止的非法行為，而對于出售、提供，法律所禁止的是“非法出售”或“非法提供”的行為。這就意味著，只要符合法律規(guī)定，對于公民個人信息也是可以依法出售或提供的，這為公民個人信息的交易和流動留出了法律空間，符合互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)發(fā)展的需要。特別是，按照法律規(guī)定，有關(guān)機關(guān)在查處犯罪等活動中可以依法查詢公民個人信息，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)依法予以提供?？梢?，依法出售或者提供公民個人信息的行為，是不能構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的。因此，對于出售、提供公民個人信息的行為，其是否違法以致于是否構(gòu)成犯罪，都必須要判斷其是否屬于“非法”，而標準或依據(jù)就是行為是否“違反國家有關(guān)規(guī)定”。在這個意義上，對于出售、提供公民個人信息的犯罪行為，判斷其是否“違反國家有關(guān)規(guī)定”就成為犯罪認定的前提。

(二)作為犯罪構(gòu)成要件要素的“違反國家有關(guān)規(guī)定”

雖然侵犯公民個人信息罪以“違反國家有關(guān)規(guī)定”為前提，但具體落實到刑法中的犯罪認定上，卻應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪構(gòu)成的相關(guān)理論來考察其在犯罪構(gòu)成中的地位。在刑法理論上，一般認為，犯罪構(gòu)成包含了行為成立犯罪所必須具備的全部要求，為劃分罪與非罪、此罪與彼罪的界限提供了標準，是追究犯罪人刑事責(zé)任的根據(jù)。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第7版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第51頁。雖然各國學(xué)界存在不同的犯罪構(gòu)成理論體系，但其任務(wù)都在于解決犯罪是否成立的問題，因而不同體系均大體包含了一致的內(nèi)容，只是因為民族文化和法律制度的不同而存在差異。*胡江：《文化視野下的犯罪論體系研究》，法律出版社2014年版，第296頁。以我國通說的四要件犯罪構(gòu)成理論為例，其作為一個有機整體包含了四個犯罪構(gòu)成要件，而每個要件又包含了不同犯罪構(gòu)成要件要素，這在每一個具體罪名中都有所體現(xiàn)。

在侵犯公民個人信息罪中，“違反國家有關(guān)規(guī)定”應(yīng)當(dāng)屬于其犯罪客觀方面的具體內(nèi)容或具體要素。根據(jù)我國《刑法》第253條之一的規(guī)定，侵犯公民個人信息罪的客觀方面表現(xiàn)為，行為人違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息的行為，以及竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的行為。其實際上包含了兩種行為方式，如前所述，只有第一種行為方式才存在“違反國家有關(guān)規(guī)定”的要求。具體而言，這種行為方式必須同時具備三個條件：(1)行為必須違反國家有關(guān)規(guī)定；(2)實施了向他人出售或者提供公民個人信息的行為；(3)行為必須情節(jié)嚴重。這三個條件缺一不可，任何一個條件的不成立都會影響到侵犯公民個人信息罪的成立。所以，“違反國家有關(guān)規(guī)定”理所當(dāng)然地屬于該罪的犯罪構(gòu)成要件要素，直接影響到犯罪成立與否，是犯罪認定中必不可少的要素之一。

(三)作為空白罪狀內(nèi)容的“違反國家有關(guān)規(guī)定”

我國《刑法》第253條之一在對侵犯公民個人信息罪的罪狀進行規(guī)定時，應(yīng)該說已經(jīng)盡可能做到了詳細的描述，對行為方式、行為對象等內(nèi)容都有明確規(guī)定，特別是在《刑法修正案(九)》之前，當(dāng)時對出售、非法提供公民個人信息罪的主體還作了非常詳細的限定。刑法條文雖然較為詳細地規(guī)定了行為對象、行為方式等，但如前所述，“違反國家有關(guān)規(guī)定”系成立該罪必須具備的構(gòu)成要件要素，當(dāng)然地屬于該罪罪狀的內(nèi)容，而究竟哪些情形屬于“違反國家有關(guān)規(guī)定”，刑法條文沒有也難以做出明確界定，只能結(jié)合刑法之外的其他規(guī)定才能確定其內(nèi)涵。可見，這應(yīng)當(dāng)屬于空白罪狀而不是敘明罪狀。因為空白罪狀的本質(zhì)特征在于刑法條文本身未對具體犯罪構(gòu)成的行為要件作出具體、明確的表述, 而是由相關(guān)的規(guī)范或制度加以具體、明確的規(guī)定。*劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，《法學(xué)研究》2001年第2期。具體而言，我國《刑法》第253條之一只是規(guī)定了侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成要件中必須包含“違反國家有關(guān)規(guī)定”的要素，但并未明確規(guī)定其具體內(nèi)涵，因而只能在刑法之外的其他規(guī)定中尋找相應(yīng)的法定依據(jù)。這就使得評判侵犯公民個人信息罪的構(gòu)成和罪狀既需要考察刑法的規(guī)定，也需要考察刑法之外的其他規(guī)定，這是空白罪狀典型的表現(xiàn)。空白罪狀的規(guī)定反映了侵犯公民個人信息犯罪的復(fù)雜性，具有其合理性，但也給法律適用者增加了考察其他規(guī)定的任務(wù)。

三、司法解釋的選擇及其問題：懲治犯罪需要與堅守罪刑法定原則的沖突

在《刑法修正案(九)》施行一年多之后，“兩高”《個人信息刑事案件司法解釋》發(fā)布，該司法解釋第2條明確規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個人信息保護的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第253條之一規(guī)定的“違反國家有關(guān)規(guī)定”。對比我國《刑法》第96條的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，司法解釋在法律、行政法規(guī)之外，將部門規(guī)章也納入“違反國家有關(guān)規(guī)定”的“規(guī)定”的范圍。對于該司法解釋的這一擴張性規(guī)定，一方面要承認其所具有的現(xiàn)實價值，另一方面也有必要對其存在的不合理之處提出質(zhì)疑。

(一)“兩高”《個人信息刑事案件司法解釋》的現(xiàn)實價值

1.回應(yīng)了司法認定的實踐困難

如前所述，按照《刑法修正案(九)》的規(guī)定，對于出售、提供公民個人信息的行為，成立侵犯公民個人信息罪必須以“違反國家有關(guān)規(guī)定”為前提，但由于法律并未明確“違反國家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)涵，司法機關(guān)在面對具體案件時難以判斷其是否屬于“違反國家有關(guān)規(guī)定”，從而導(dǎo)致實務(wù)認定上的困難。此次司法解釋明確規(guī)定了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義，直接回應(yīng)了侵犯公民個人信息罪在實踐認定中的困難。司法解釋屬于有權(quán)解釋，對刑法適用和犯罪認定具有約束力，因此，該解釋回應(yīng)了司法實務(wù)工作的期待和要求，對實踐中侵犯公民個人信息罪的認定必然產(chǎn)生廣泛的影響。

2.契合了懲治犯罪的現(xiàn)實需要

此次司法解釋出臺的一個重要背景就是侵犯公民個人信息犯罪行為呈現(xiàn)出持續(xù)增長的嚴峻態(tài)勢。數(shù)據(jù)顯示，2016年，全國公安機關(guān)共偵破網(wǎng)絡(luò)侵犯公民個人信息案件數(shù)量2100多起，查獲公民個人信息500多億條，抓獲犯罪嫌疑人5000多人。2009年2月至2015年10月，全國法院共審結(jié)出售、非法提供公民個人信息、非法獲取公民個人信息刑事案件969起，生效判決人數(shù)1415人。*羅書臻：《兩高發(fā)布辦理侵犯公民個人信息刑事案件司法解釋》，《人民法院報》2017年5月10日第1版。在這樣的犯罪態(tài)勢之下，發(fā)動刑法對此類犯罪進行嚴厲懲治就成了司法機關(guān)青睞的一項選擇。如果將“違反國家有關(guān)規(guī)定”作限制性解釋，就可能導(dǎo)致部分具有社會危害性的行為在刑法上無法被追究。正如有學(xué)者所說，如果不將一般性規(guī)定納入“國家有關(guān)規(guī)定”的范疇，則會出現(xiàn)處罰漏洞，導(dǎo)致具備當(dāng)罰性實質(zhì)標準的出售或者提供行為免于法律之繩。*李謙：《侵犯公民個人信息罪的法解釋學(xué)釋義》，《北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第1期。因此，司法解釋擴張“違反國家有關(guān)規(guī)定”含義的做法，與懲治犯罪的需求是一致的。

3.解決了規(guī)范層面的立法不足

毋庸置疑的是，我國關(guān)于公民個人信息保護的法律規(guī)范還不夠完善，在《刑法修正案(七)》頒行時，幾乎沒有法律、法規(guī)對侵犯公民個人信息的行為作出明確規(guī)定，到《刑法修正案(九)》頒行時，相關(guān)法律規(guī)范對公民個人信息的保護也還比較薄弱，直到之后《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法總則》等法律的出臺，才在一定意義上解決了公民個人信息保護的立法問題。即便如此，我國公民個人信息保護的立法還不夠完善，是一個客觀事實，如果將“違反國家有關(guān)規(guī)定”限定于法律和行政法規(guī)，將會導(dǎo)致很多情況下找不到判斷的法定依據(jù)。這個問題在《刑法修正案(九)》頒行之前就已顯現(xiàn)出來，當(dāng)時的出售、非法提供公民個人信息罪要求以“違反國家規(guī)定”為前提，但事實上并無這方面的明確的“國家規(guī)定”，對于部分出售或者提供公民個人信息的行為找不到相應(yīng)的違法依據(jù)，導(dǎo)致了司法適用上出現(xiàn)于法無據(jù)的尷尬局面。*胡江：《互聯(lián)網(wǎng)時代懲治侵犯公民個人信息犯罪的困境與出路》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2016年第5期。因此，該司法解釋對“違反國家有關(guān)規(guī)定”作出擴張性解釋，將部門規(guī)章也納入其中，這在當(dāng)前我國公民個人信息保護立法存在不足的情況下，不失為一種務(wù)實的選擇。

(二)“兩高”《個人信息刑事案件司法解釋》對罪刑法定原則的背離

雖然“兩高”《個人信息刑事案件司法解釋》第2條具有一定的現(xiàn)實價值，但也應(yīng)該看到，這樣的價值主要是源于現(xiàn)實的需要，特別是從有效懲治犯罪和方便司法適用的角度所作的規(guī)定，然而，也正是在這種現(xiàn)實合理性之下，刑法的理性在不經(jīng)意間被忽視了，這主要體現(xiàn)在對罪刑法定原則的背離。

罪刑法定原則的核心意義在于，定罪量刑必須以刑法的明文規(guī)定為依據(jù)。這里的“法”或“明文規(guī)定”，不限于刑法分則條文，也應(yīng)當(dāng)包括刑法總則條文，換言之，對罪刑法定原則中的“法”應(yīng)當(dāng)從全部刑法規(guī)定整體上去把握，而不能僅從部分條文的具體規(guī)定上去把握。這主要是源于刑法總則和分則二者的關(guān)系，刑法總則作為一般性規(guī)定，其對刑法分則具有指導(dǎo)和制約意義。因此，對我國《刑法》第253條之一以及其中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的理解，都應(yīng)受到刑法總則的指導(dǎo)和制約。

具體來看，我國《刑法》第96條明確規(guī)定了“違反國家規(guī)定”的內(nèi)涵，從中可以看出，所謂的“國家規(guī)定”并不包括部門規(guī)章?！皟筛摺薄秱€人信息刑事案件司法解釋》在規(guī)定“違反國家有關(guān)規(guī)定”時，不僅包含法律、行政法規(guī)，而且將部門規(guī)章納入其中。法律、行政法規(guī)原本就屬于“違反國家規(guī)定”的范圍，因而這樣的解釋并無不妥。部門規(guī)章不屬于我國《刑法》第96條中的“國家規(guī)定”，司法解釋卻直接將其與法律、行政法規(guī)等同視之。顯然，司法解釋的這一規(guī)定并沒有很好地解決我國《刑法》第96條和刑法分則具體條文的關(guān)系，也忽視了刑法總則對刑法分則的指導(dǎo)和制約意義。

即便是承認司法解釋這一規(guī)定的合理性，其同樣存在難以自圓其說的問題。因為在我國的法律體系之中，除了法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章之外，還有地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、政府規(guī)章等，這些都可以依照法定權(quán)限和程序?qū)τ嘘P(guān)問題進行規(guī)定。司法解釋將部門規(guī)章納入“違反國家有關(guān)規(guī)定”之中，卻未將地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、政府規(guī)章一并納入，也存在不合理之處。當(dāng)然，其中可能的原因在于，部門規(guī)章是適用于全國范圍的，而地方性法規(guī)只適用于特定的區(qū)域。不過，對法律的比較不能僅看其適用的范圍，更要看其效力層級。從我國《立法法》第89條、第91條、第95條的規(guī)定來看，地方性法規(guī)的效力高于本級政府規(guī)章，而部門規(guī)章和地方政府規(guī)章具有同等效力，當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)不一致不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定適用地方性法規(guī)定；認為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決。因此，地方性法規(guī)在我國的立法體系中具有重要的地位，其效力甚至可以說高于部門規(guī)章，即便是認為地方性法規(guī)和部門規(guī)章的效力難以比較，也不能否認地方性法規(guī)的重要地位。正如有學(xué)者所指出的，將地方性法規(guī)、規(guī)章乃至規(guī)范性文件解釋為“國家有關(guān)規(guī)定”也具有一定的合理性。*高賀、劉科：《侵犯公民個人信息犯罪中的三個問題》，載趙秉志、莫洪憲、齊文遠主編：《中國刑法改革與適用研究(上卷)》，中國人民公安大學(xué)出版社2016年版，第528頁。司法解釋已經(jīng)將部門規(guī)章納入其中了，卻對地方性法規(guī)這一如此重要的立法規(guī)范視而不見，僅僅因為兩者的適用范圍不同就予以區(qū)別對待，這樣的解釋理由顯得十分牽強，其合理性是值得懷疑的。

四、“違反國家有關(guān)規(guī)定”的限縮解釋：罪刑法定原則要求下的理性選擇

罪刑法定原則是現(xiàn)代刑事法治的基石。由“兩高”對刑法適用中的具體問題進行解釋，對于刑法適用和犯罪認定是非常必要的，但司法解釋本身并不是法律，其規(guī)定也不得違背法律的規(guī)定?！皟筛摺薄秱€人信息刑事案件司法解釋》第2條關(guān)于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的解釋，在理論上存在著不合理之處，但是，考慮到刑法適用中的現(xiàn)實難題，如果要廢除這一條，將會使侵犯公民個人信息罪的實務(wù)認定重新回到無所適從的境地；如果要修改這一條，在短期之內(nèi)可能又難以實現(xiàn)。因此，在該司法解釋仍然具有法定效力的情況下，最理想的方式就是在實踐中對“違反國家有關(guān)規(guī)定”進行限縮解釋，從而使侵犯公民個人信息罪的認定符合罪刑法定原則的理性要求。

(一)厘清“違反國家規(guī)定”與“違反國家有關(guān)規(guī)定”的關(guān)系

我國《刑法》第96條系對“違反國家規(guī)定”含義的解釋，由于其是刑法總則中的條文，對刑法分則條文具有指導(dǎo)和制約意義。因此，在理解我國《刑法》第253條之一關(guān)于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義時，不能脫離我國《刑法》第96條的內(nèi)容?？疾煳覈谭l文內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，刑法總則中存在關(guān)于“違反國家規(guī)定”含義的內(nèi)容，刑法分則中則存在“違反國家規(guī)定”、“違反規(guī)定”、“違反……規(guī)定”、“違反……法規(guī)”、“違反法律規(guī)定”等不同的表述。對于分則中這些不同的條文內(nèi)容，都應(yīng)當(dāng)將其置于我國《刑法》第96條規(guī)定的總體框架下予以理解。

具體到我國《刑法》第253條之一，其中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”應(yīng)當(dāng)是“違反國家規(guī)定”的下位概念，是對“違反國家規(guī)定”的細化。“違反國家有關(guān)規(guī)定”實質(zhì)上也應(yīng)當(dāng)是“違反國家規(guī)定”，只不過是屬于侵犯公民個人信息罪這一具體犯罪中的規(guī)定，并非所有的國家規(guī)定都與該罪的認定有關(guān)，因而用“有關(guān)”這一語詞對國家規(guī)定進行限制，即“違反國家有關(guān)規(guī)定”只限于與公民個人信息保護有關(guān)的國家規(guī)定。換言之，在理解“違反國家有關(guān)規(guī)定”時應(yīng)當(dāng)從兩個方面予以把握。第一，行為人違反的是“國家規(guī)定”，其范圍應(yīng)當(dāng)限于我國《刑法》第96條的范圍，而不能將其理解為國家層面的規(guī)定，故不應(yīng)包括部門規(guī)章等其他規(guī)定。第二，行為人違反的是與公民個人信息保護“有關(guān)”的“國家規(guī)定”，即“有關(guān)”是對“國家規(guī)定”的限定。這樣的理解，一方面符合“違反國家規(guī)定”和“違反國家有關(guān)規(guī)定”的文義，另一方面也符合刑法總則與刑法分則的關(guān)系。

(二)“違反國家有關(guān)規(guī)定”與刑法分則其他相似規(guī)定的關(guān)系

事實上，在我國《刑法》分則條文中，不乏“違反……規(guī)定”的條文表述。例如，該法第126條、第128條中的“違反槍支管理規(guī)定”，第35條之一中的“違反安全管理規(guī)定”，第136條中的“違反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定”，第159條中的“違反公司法的規(guī)定”，第230條中的“違反進出口商品檢驗法的規(guī)定”，第343條中的“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”，第345條、第407條中的“違反森林法的規(guī)定”等。

這些刑法分則條文的具體規(guī)定，不同于我國《刑法》第96條和其他部分分則條文所使用的“違反國家規(guī)定”，因而存在理解上的困難。對此，有關(guān)司法解釋也曾作出明確解釋，如“兩高”《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕25號)第1條就明確規(guī)定，“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”是指違反《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》《中華人民共和國水法》等法律、行政法規(guī)有關(guān)礦產(chǎn)資源開發(fā)、利用、保護和管理的規(guī)定，其范圍僅限于法律和行政法規(guī)，不包括地方性法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章等。我國《刑法》第253條之一中的“違反國家有關(guān)規(guī)定”，也應(yīng)當(dāng)和前述刑法分則條文的相關(guān)內(nèi)容具有一致性，只是由于我國公民個人信息刑法保護的法律法規(guī)不健全，法律使用了“國家有關(guān)規(guī)定”的表述，但其實質(zhì)仍然是關(guān)于公民個人信息保護的“國家規(guī)定”，并未超越和突破第96條中“國家規(guī)定”的范圍，甚至完全可以像我國《刑法》第159條、第343條、第345條、第407條那樣，直接將這里的“違反國家有關(guān)規(guī)定”替換為“違反公民個人信息保護法的規(guī)定”。

(三)“違反國家有關(guān)規(guī)定”與其他法律法規(guī)的關(guān)系

侵犯公民個人信息罪作為法定犯，立法上采用空白罪狀的方式本身有其合理性，因為空白罪狀并不違反罪刑法定原則，*陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第163頁。只不過在認定其行為是否屬于“違反國家有關(guān)規(guī)定”時，必然要結(jié)合其他法律法規(guī)的規(guī)定予以考察確定，這就涉及刑法與其他法律法規(guī)的銜接問題?！敖忉屢粋€刑法規(guī)范的含義，不僅應(yīng)該以該規(guī)范本身的文字為基礎(chǔ)，而且應(yīng)該從該規(guī)范與全部刑法規(guī)范乃至整個法律制度的關(guān)系中來把握?！?陳忠林：《刑法的界限——刑法第1～12條的理解、適用與立法完善》，法律出版社2015年版，第121頁。因此，最合理的解釋方式是在我國《刑法》第96條的指導(dǎo)下，對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義在全國人大及其常委會的法律、決定和國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定、命令中予以確定。問題的關(guān)鍵是，在“兩高”《個人信息刑事案件司法解釋》第2條已經(jīng)對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的含義作出擴張性規(guī)定的情況下，該司法解釋的規(guī)定對刑法適用具有法定效力，而司法解釋的這一規(guī)定從學(xué)理上看又是不合理的，此時如何在堅持罪刑法定原則的同時確保該司法解釋的合理適用？對此，筆者認為，應(yīng)當(dāng)對該司法解釋第2條的內(nèi)容作限縮解釋，即“違反國家有關(guān)規(guī)定”僅限于違反法律、行政法規(guī)關(guān)于公民個人信息保護的規(guī)定，部門規(guī)章只有是在對法律、行政法規(guī)中的規(guī)定予以明確、細化的情況下，才能夠與法律、行政法規(guī)一起作為判斷行為是否“違反國家有關(guān)規(guī)定”的標準。

之所以對部門規(guī)章作出這樣的限定，其理由在于，法律適用的關(guān)鍵不在于對文字的服從，而在于真正想達到和應(yīng)該達到什么目的，對法律可能是錯誤或有漏洞的情形，法律適用者應(yīng)當(dāng)“通過解釋來糾正這些缺陷”。*[德]魏德士：《法理學(xué)》，吳越、丁曉春譯，法律出版社2005年版，第310頁。根據(jù)筆者此前關(guān)于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的闡述，部門規(guī)章本身不屬于這里的有關(guān)規(guī)定，其本身不能作為判定行為是否“違反國家有關(guān)規(guī)定”的依據(jù)。然而，法律、行政法規(guī)關(guān)于公民個人信息保護的規(guī)定往往較為宏觀，對法律、行政法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容在很多情況下還需要結(jié)合部門規(guī)章才能確定。因此，在這種情況下，部門規(guī)章實際上承擔(dān)了確定法律、行政法規(guī)相關(guān)條文含義的功能。此時，作為判斷依據(jù)的仍然是法律、行政法規(guī)，只是在確定法律、行政法規(guī)的條文具體含義時，要同時考察部門規(guī)章的規(guī)定。

對此，可以通過相關(guān)的法律規(guī)定予以具體說明。例如，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條規(guī)定，未經(jīng)被收集者同意，網(wǎng)絡(luò)運營者不得向他人提供個人信息，但經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外。如何理解其中的“被收集者同意”和“經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原”等內(nèi)容，直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)運營者提供個人信息行為的違法與否，進而影響到行為是否符合我國《刑法》關(guān)于“違反國家有關(guān)規(guī)定”的認定，但我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》本身對此并無進一步的詳細規(guī)定。此時，如果有部門規(guī)章對其內(nèi)涵作出細化，就可以結(jié)合部門規(guī)章的規(guī)定來確定我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條的含義，進而判斷網(wǎng)絡(luò)運營者的行為是否違反了法律的規(guī)定。在這個過程中，判斷行為違法與否的依據(jù)是我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》，部門規(guī)章本身并不是判斷行為違法與否的依據(jù)，其只是起到了確定法律條文含義的輔助作用。

可見，通過對法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的關(guān)系作出這樣的限縮解釋，既反映了刑法與其他法律法規(guī)之間的銜接關(guān)系，也符合“違反國家有關(guān)規(guī)定”的應(yīng)有之義，能夠在堅守罪刑法定原則和照顧刑法適用實踐這兩個方面實現(xiàn)合理平衡，是一種既在理論上具有合理性又在實踐上具有務(wù)實性的理性選擇。

五、結(jié) 語

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，犯罪將會更加復(fù)雜，刑法中的法定犯將會越來越多，因而有學(xué)者提出了“要正視法定犯時代的到來”這一理論命題。*儲槐植：《要正視法定犯時代的到來》，《檢察日報》2007年6月1日第3版。法定犯的增加意味著空白罪狀也會相應(yīng)增加，對犯罪構(gòu)成要件的確定往往離不開對其他法律、法規(guī)的考察，因而在適用刑法時將會越來越重視刑法之外其他法律、法規(guī)的作用。然而，作為刑法的基本原則之一，罪刑法定原則的地位不容置疑，對刑法條文的理解和具體犯罪的適用都應(yīng)當(dāng)嚴格遵循罪刑法定原則的要求，這并不會隨著法定犯的增加而改變。我國《刑法》上的侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”的設(shè)立以及“兩高”《個人信息刑事案件司法解釋》第2條對其含義的解釋，反映了懲治犯罪的現(xiàn)實需求，有其存在的現(xiàn)實價值，在一定意義上甚至可以說是不可避免的，但是這樣的需求也應(yīng)當(dāng)接受罪刑法定原則的考驗，不得因為強調(diào)懲治犯罪就忽視了刑法的理性要求。因此，既然這樣的規(guī)定無可避免，那么最合理的方式就是對其作出符合罪刑法定原則的限縮解釋。

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胡江,西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

(責(zé)任編輯：杜小麗)