被害人教義學(xué)在德國：源流、發(fā)展與局限

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

被害人教義學(xué)在德國：源流、發(fā)展與局限

車浩

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

德國的被害人教義學(xué)肇始于刑法分論若干具體罪名的研究，從被害人自我保護(hù)和刑法輔助性原則的視角研究個罪，主要集中于詐騙罪中的被害人因素。之后被害人教義學(xué)持續(xù)發(fā)展，從最初涉及的詐騙罪和侵害私人秘密罪出發(fā)，不斷地向越來越多的構(gòu)成要件擴(kuò)展和蔓延，并試圖在分則體系與總則體系之間架起橋梁。與此同時，被害人教義學(xué)也面臨著各種爭議，比較基礎(chǔ)性的爭議集中于對刑法輔助性原則的不同理解及這種思想在刑事政策的導(dǎo)向上是否正確。目前德國的刑法教義學(xué)仍處于不斷深化、滲透、傳播及爭取共識的進(jìn)程中。從被害人視角切入刑法問題，將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤靶袨槿?被害人”雙維視角的理解模式，這才是被害人教義學(xué)的概念應(yīng)當(dāng)承載的使命和理論目標(biāo)。被害人教義學(xué)能夠在規(guī)范層面上理解并規(guī)范化地處理被害人的行為對行為人的影響，通過一般性的理論構(gòu)建回應(yīng)被害人的規(guī)范需求。一個更具包容性和解釋力的被害人教義學(xué)理論體系將給未來的刑法理論革新帶來深刻的影響。

被害人教義學(xué)； 刑事輔助性； 刑事政策；“行為人-被害人”雙維視角

筆者于本文中所稱的被害人教義學(xué)，是從被害人角度展開的刑法教義學(xué)。它以被害人作為思考的出發(fā)點，落腳點是合理有效地回應(yīng)被害人的規(guī)范需求。傳統(tǒng)的刑法理論都是從行為人出發(fā)，單向度地沿著行為人的行為這一方向去思考刑法問題，展開不法與責(zé)任的判斷。被害人教義學(xué)試圖打破這一傳統(tǒng)的理解模式，構(gòu)建一種“行為人-被害人”雙維視角下理解刑法的思考模式。它的最初靈感來自于犯罪學(xué)領(lǐng)域中的被害人學(xué)研究，特別是在一些犯罪人與被害人有互動關(guān)系的場合，被害人的行為在事實上也不同程度地影響到行為人的行為。如何在規(guī)范層面上理解這種事實性的影響？如何在法教義學(xué)的領(lǐng)域中規(guī)范化地處理這種影響？如何通過一般性的理論構(gòu)建，回應(yīng)被害人的規(guī)范需求？這些就是被害人教義學(xué)的問題意識和價值追求。

筆者于本文中將要完成的工作，是對于德國的刑法學(xué)同行們所界定的“被害人教義學(xué)”的源流、發(fā)展和局限，做一個盡量簡明的梳理和評價，這樣也有利于分析、回應(yīng)上述問題。被害人教義學(xué)在德國的狀況(或者說)德國版的被害人教義學(xué)(既對筆者以往的思考構(gòu)成了重要的理論資源和借鑒，也讓筆者感到不能滿意，由此推動筆者以此為基礎(chǔ)，努力構(gòu)建一個更具有包容性和解釋力的被害人教義學(xué)理論。

一、首次亮相：“錯誤”的登場

當(dāng)?shù)聡鴮W(xué)者阿梅隆于1977年發(fā)表論文，討論詐騙罪中受騙者的錯誤與懷疑這個問題時，他并不會想到，由此引發(fā)的，不僅是在詐騙罪的構(gòu)成要件中熱衷于從被害人角度展開討論的傾向，而且激發(fā)了一種被德國同行中的批判者稱之為“被害人教義學(xué)”的一般性理論的風(fēng)潮。這種理論將行為不法的判斷與被害人聯(lián)系在一起，野心勃勃地想要在眾多構(gòu)成要件的限縮性解釋中發(fā)揮作用，并在刑法總論領(lǐng)域中占有一席之地。不過，在阿梅隆最初的論文中，他只是把目光盯在詐騙罪客觀構(gòu)成要件幾個行為特征中的“錯誤”這個要素上。*Amelung, Irrtum und Zweifel des Getaeuschten beim Betrug, GA, 1977, S.在他看來，只有那種不包含任何具體懷疑的認(rèn)識偏差，才能認(rèn)定為錯誤。如果一個人已經(jīng)對他人言行的真?zhèn)萎a(chǎn)生了具體懷疑而仍然處分財物，此時，這就不再是陷入錯誤的財產(chǎn)處分，而是一種帶有冒險性質(zhì)的投機(jī)行為。對于這種自冒風(fēng)險的投機(jī)行為，刑法沒有保護(hù)的必要性。

這就涉及如何理解和評價現(xiàn)代社會中的交往行為。在一個匿名化的、高度復(fù)雜化的經(jīng)濟(jì)交往的環(huán)境中，整個社會交往充滿了不確定性。人們應(yīng)當(dāng)對自己與他人的財產(chǎn)交易安全抱著謹(jǐn)慎小心的態(tài)度。換言之，帶著審慎甚至懷疑的眼光去從事交易，是一個交易者必備的品質(zhì)。例如，通過各種渠道去驗證交易條件是否屬實，要求對方提供相應(yīng)的擔(dān)保，發(fā)現(xiàn)有不確定、不安全的或者其他值得懷疑的因素時停止交易等等。在阿梅隆眼中，這些都是一個正常的交易者可以采取的自我保護(hù)措施，只有在這些措施無效之后，交易者才可以去尋求國家的保護(hù)。然而，如果交易者已經(jīng)對交易產(chǎn)生了具體的懷疑，卻仍然置這些本可以輕易采取的自我保護(hù)措施于不顧，而在投機(jī)未遂的情況下，完全依賴國家的救濟(jì)，這樣只會催生一群懶惰的投機(jī)者。因為這相當(dāng)于是把消除交易風(fēng)險的任務(wù)一股腦地交給了國家，只想著利用刑罰的強制力來威懾潛在的欺詐者，卻不肯在自己能夠消除風(fēng)險的情況下去自我保護(hù)。對此，阿梅隆表達(dá)了明確的反對意見，他認(rèn)為刑法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對所有的受騙者進(jìn)行全面保護(hù)的任務(wù)，那些已經(jīng)產(chǎn)生具體懷疑卻仍然交易的人并沒有陷入錯誤，而僅僅是在投機(jī)，對此，應(yīng)當(dāng)將其排除出刑法保護(hù)范圍。*Amelung, Irrtum und Zweifel des Getaeuschten beim Betrug, GA, 1977, S. 7f.

為了準(zhǔn)確理解阿梅隆的觀點，這里用另一種從被害人本身特點入手研究詐騙罪的觀點進(jìn)行對比。比阿梅隆更早，瑙克在1974年提出，對于簡單、拙劣、易于識破的欺詐行為，應(yīng)當(dāng)排除出詐騙罪的構(gòu)成要件范圍。在這些騙局中上當(dāng)受騙者，往往都是一些沒有經(jīng)驗的無助者，但是這樣一來，刑法就要承擔(dān)著全面培訓(xùn)公民交往能力的任務(wù)，這對于刑法而言，是過于奢侈的工作。因此，刑法不應(yīng)當(dāng)給愚笨者或缺乏經(jīng)驗者提供幫助，而是應(yīng)該讓他們有機(jī)會去自我訓(xùn)練自己的決斷能力。一言以蔽之，刑法并不是用來訓(xùn)練智力和彌補安全感的工具。*Naucke, Die kausalzusammenhang zwischen Taeuschung und Irttm beim Betrug, FS Peter, 1974, S.117f.按照這種觀點，如果人們?nèi)バ湃文切┟黠@拙劣和虛假的騙術(shù)，刑法就不應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種信任；相反，只有那些復(fù)雜的、不易被識破的騙術(shù)，才具有刑事可罰性。只是，由此必然會引出的爭議是，輕信的受騙者不受刑法保護(hù)是否符合詐騙罪的立法價值。與此相聯(lián)系的結(jié)論是，面對一個拙劣的騙術(shù)而輕信上當(dāng)者，可能是愚蠢和智力缺陷者，但是，對這種社會意義上的不保護(hù)弱者的歧視性立場是有爭議的，這涉及非常復(fù)雜的價值判斷的問題。

與瑙克的觀點不同，阿梅隆自認(rèn)為，他的觀點并沒有陷入上述價值判斷的泥潭中。在他看來，對存有具體懷疑者不予保護(hù)，不是一個是否值得保護(hù)的價值判斷的問題，而是一個是否需要保護(hù)的問題。因為輕信的人未必就是愚蠢的人，他們之所以受騙上當(dāng)，往往不是由于愚蠢或智力缺陷，而是由于不積極運用自己的智力進(jìn)行審慎的判斷。因此，對已經(jīng)有了具體懷疑但仍然不進(jìn)行自我保護(hù)的被害人而言，不提供刑法保護(hù)，排除的不是被害人的應(yīng)保護(hù)性或者說值得保護(hù)性，而是需保護(hù)性或者說保護(hù)必要性。排除的根據(jù)，也不是根據(jù)被害人的愚蠢或道德方面的價值判斷的理由，而是根據(jù)他在處分財產(chǎn)的心理事實。*Amelung, Irrtum und Zweifel des Getaeuschten beim Betrug, GA, 1977, S. 9f.那就是，交易在客觀上存在足以令人懷疑的事實，被害人主觀上也對交易的真實性產(chǎn)生了具體懷疑，但仍然處分了財產(chǎn)，這就是放棄了本來可以實施的自我保護(hù)。從構(gòu)成要件特征上講，此處排除了德國《刑法》第263條中“錯誤”的要素，行為人不構(gòu)成詐騙罪。于是，為后來那些支持或反對“被害人教義學(xué)”的德國學(xué)者們共同認(rèn)可的該理論的核心原則，在阿梅隆的這篇文章中就雛形出現(xiàn)了：如果被害人有適當(dāng)?shù)氖侄慰梢宰晕冶Ｗo(hù)卻不使用，那么以輔助性保護(hù)為原則的刑法就沒有必要介入。

阿梅隆的文章是被害人教義學(xué)正式亮相的開山之作。從一開始，被害人教義學(xué)就從刑法分論而非總論的舞臺上登場，奠定了從被害人自我保護(hù)和刑法輔助性原則的視角研究個罪的基調(diào)。在此文發(fā)表之后的幾十年中，德國刑法學(xué)界涌現(xiàn)了大量從被害人的角度分析詐騙罪構(gòu)成要件各個特征的文獻(xiàn)。詐騙罪中的被害人因素，成為一股學(xué)術(shù)潮流，當(dāng)然也引發(fā)了此起彼伏的激烈爭論。

二、縱深發(fā)展：鏖戰(zhàn)于詐騙罪的主戰(zhàn)場

詐騙罪，向來被認(rèn)為是驗證和演練被害人教義學(xué)的最佳場所，是“一個深入檢驗被害人教義學(xué)效能和極限的例子”，因為“迄今為止被害人教義學(xué)在德國刑法第263條的構(gòu)成要件上面被說明得最詳盡”。*[德]許乃曼：《刑事不法之體系：以法益概念與被害者學(xué)作為總則體系與分則體系間的橋梁》，載許玉秀、陳志輝等編譯：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司(臺北)2006年版，第221頁?？梢哉f，在詐騙罪構(gòu)成要件的各個要素上面，都集中了大量的從被害人角度展開的討論。

首先，是關(guān)于“錯誤”的研究。在阿梅隆前后，哈賽默、赫茨伯格、庫恩、弗里希等學(xué)者都曾經(jīng)對“錯誤”展開過研究。例如，赫茨伯格主張用被害人同意的意思瑕疵理論來解決詐騙罪中的錯誤問題。通過與德國刑法中的侵占罪和故意毀壞財物罪進(jìn)行對比，赫茨伯格認(rèn)為，詐騙罪中的錯誤范圍，與在侵占罪或毀壞財物罪中，認(rèn)定那些足以影響被害人同意效力的瑕疵標(biāo)準(zhǔn)是一樣的。*Herzberg, Funktion und Bedeutung des Merkmals “Irrtums” im § 263 StGB, GA, 1977.按照這種觀點，詐騙罪中的處分行為，是一種有瑕疵的被害人同意，同意的內(nèi)容就是財產(chǎn)損失。如果這種同意是在沒有意思瑕疵的情況下做出的，那么，被害人就沒有陷入錯誤，就應(yīng)當(dāng)排除詐騙罪的既遂。詐騙罪的解釋能夠與其他財產(chǎn)中的同意瑕疵的解釋在體系上保持協(xié)調(diào)一致，這是赫茨伯格自認(rèn)為他的理論的一個重要優(yōu)點。至于錯誤這一要素的功能，赫茨伯格認(rèn)為并不像阿梅隆所說的那樣，是有助于刑法輔助性原則的實現(xiàn)，而是將那些被害人沒有意思瑕疵的情況下處分財產(chǎn)而造成財產(chǎn)損失的情形，從詐騙罪的既遂中排除出去。*在赫茨伯格1977年發(fā)表這篇論文的時候，阿茨特已經(jīng)在1970年的著作中提出了“法益錯誤說”的理論。他將被害人同意中的錯誤分為兩類，一類是法益(相關(guān)性)錯誤， 另一類是與法益無關(guān)的錯誤，主要是指動機(jī)錯誤。 前者會使同意無效，后者并不影響同意效力。Arzt, Willensmaengel bei der Einwilligung, 1970.其后，等到這種理論成為德日刑法學(xué)界的通說之日，就被有心的日本學(xué)者如山口厚拿去，用在了對詐騙罪的錯誤的解釋上面，成為山口厚分論研究的一個重要成果。實際上，將被害人同意瑕疵理論與詐騙罪中的錯誤聯(lián)系在一起，這個思路的始作俑者是赫茨伯格，他當(dāng)時在文中也提到了法益相關(guān)的認(rèn)知缺陷(rechtsgutsbezogene Fehlvorstellung)。只是，山口厚對法益錯誤說在詐騙罪中的引入更為徹底，那些與法益無關(guān)的錯誤，都不屬于詐騙罪的“錯誤”，由此，實現(xiàn)了這一要素的排除功能。參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第311頁。赫茨伯格對阿梅隆的批評遭到了哈賽默的反駁。在哈賽默看來，在德國刑法規(guī)定的侵占罪和毀壞財物罪中，立法者并沒有要求以“錯誤”為構(gòu)成要件特征。詐騙罪中被立法者明確規(guī)定的“錯誤”與同意是兩回事，不應(yīng)該扯在一起。這樣反而會使得“錯誤”這個要素的功能變得模糊不清。*Hassemer, Schutzbeduerftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik: Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in § 263 StGB, 1981, S.124.

又如，盡管弗里希贊成阿梅隆從被害人角度探討錯誤要素，因為“目前德國刑法理論對被害人行為的價值和意義關(guān)注太少，沒有清晰的說明”，*Frisch, Funktion und Inhalt des “Irrtums” im Betrugtatbestand, FS Bockelmann, 1978, S. 657.但是，其對于阿梅隆由此與刑法輔助性原則相聯(lián)系的做法卻大不以為然。刑法輔助性原則是一個普遍性原則，為什么它僅僅在阿梅隆所說的詐騙罪這種關(guān)系型犯罪中凸顯出來，卻在其他犯罪的構(gòu)成要件中沉默？在弗里?？磥?，這種“在一個獨特的、個別的概念(錯誤)身上賦予普遍性原則的功能”的思考方式是錯誤的，因為個別的法律概念的功能僅在于指向和確定特定的事實，而類似于刑法輔助性這樣的普遍性原則，正好是在這一過程中起到限制的作用。*Frisch, Funktion und Inhalt des “Irrtums” im Betrugtatbestand, FS Bockelmann, 1978, S. 656.在批評阿梅隆將錯誤概念的功能與刑法輔助性不當(dāng)關(guān)聯(lián)之后，弗里希提出了他所理解的錯誤的功能。作為自我損害型的財產(chǎn)犯罪，被害人的財產(chǎn)處分處在詐騙罪構(gòu)成要件的中心。弗里希眼中的錯誤，實際上是一種財產(chǎn)處分行為的預(yù)備狀態(tài)。處分財產(chǎn)的預(yù)備行為范圍寬泛，而錯誤的功能，就是標(biāo)志著一種會導(dǎo)致被害人財產(chǎn)損失后果的特定的、危險的預(yù)備形態(tài)。*Frisch, Funktion und Inhalt des “Irrtums” im Betrugtatbestand, FS Bockelmann, 1978, S. 660f.這就為詐騙罪的處罰限定了范圍。

與阿梅隆的觀點相呼應(yīng)，這個領(lǐng)域中的另一位代表性人物哈賽默，進(jìn)一步把德國《刑法》第263條規(guī)定“錯誤”的立法任務(wù)與自我保護(hù)可能性聯(lián)結(jié)起來。哈賽默在著作中通過“危險強度”的概念來引入被害人的作用。立法者規(guī)定構(gòu)成詐騙罪需具備“錯誤”的特征，就是在描述一種典型的被害人缺乏保護(hù)可能性的狀況，它與立法者規(guī)定的另一個構(gòu)成要件特征“欺詐”一起，在法律上共同設(shè)定了詐騙罪的危險強度。按照哈賽默的劃定，詐騙罪屬于一種關(guān)系型犯罪，行為人與被害人之間具有互動關(guān)系，犯罪的成立需要一方對另一方行為的配合，對詐騙罪而言就是處分財產(chǎn)。這同時也意味著，被害人在這種侵害模式中發(fā)揮著共同作用，他對于阻止這種侵害完成具有決定性的影響。*Hassemer, Schutzbeduerftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik: Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in § 263 StGB, 1981, S.54, 55.簡單地說，在詐騙罪的結(jié)構(gòu)中，一方面是來自于行為人的危險行為，另一方面是來自于被害人的自我保護(hù)，只有當(dāng)前者的強度達(dá)到了足以讓后者無效的情況下，詐騙罪的刑法保護(hù)才是必要的。

可以看出，哈賽默嘗試在詐騙罪的欺詐行為的特征與錯誤特征之間，建立起一種功能性的關(guān)聯(lián)。正是由于危險強度足夠狡猾和欺騙性的欺詐行為，讓被害人陷入到無法進(jìn)行自我保護(hù)的錯誤狀態(tài)之中，才處分了財產(chǎn)遭受了損失。相反，如果行為人的騙術(shù)沒有對被害人產(chǎn)生那么強的效果，卻讓被害人產(chǎn)生了具體懷疑，*哈賽默把被害人的主觀狀況區(qū)分為三種形態(tài)：主觀確信、模糊懷疑和具體懷疑。主觀確信是指被害人確信自己得到的信息完全是真實完整的；模糊懷疑是指被害人對于交易的不安全性有模糊的感覺；具體懷疑是指被害人的懷疑程度超過了模糊的感覺，而是對特定相關(guān)事實的真實性產(chǎn)生疑問。Hassemer, Schutzbeduerftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik: Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in § 263 StGB, 1981, S.132ff.此時，被害人就有充分的能力并且也被期待去進(jìn)行自我保護(hù)，因為他并沒有陷入一個錯誤，從而也不需要刑法的保護(hù)。*對于產(chǎn)生具體懷疑卻不自保的情形，哈賽默列舉了兩種類型加以說明。一種是懶惰的被害人，另一種是投機(jī)的被害人。這兩種被害人在有具體懷疑的情況下都有自保的可能性，但是基于自身原因而仍然處分財產(chǎn)，這就屬于未陷入錯誤。Hassemer, Schutzbeduerftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik: Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in § 263 StGB, 1981, S.162.由此，哈賽默就把詐騙罪構(gòu)成要件中的“錯誤”特征，功能化地詮釋為刑法輔助性原則的實現(xiàn)。這在思路和結(jié)論上與阿梅隆保持了一致性。不過，與阿梅隆一樣，哈賽默的觀點也遭受了不少批評。麥瓦德認(rèn)為，按照哈賽默的理論，恰恰會把那些需要保護(hù)的弱勢群體排除在詐騙罪的保護(hù)范圍之外，這有違社會倫理的基本底線。*Maiwald, Literatur Bericht zur R.Hassemer, ZStW96(1984), S.70ff. 按照哈賽默的表述，處于愚笨、缺乏考慮和經(jīng)驗而處于確信或模糊懷疑的人群，應(yīng)當(dāng)保留其應(yīng)保護(hù)性。Hassemer, Schutzbeduerftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik: Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in § 263 StGB, 1981, S.165. 所以，麥瓦德的批評有對哈賽默的觀點曲解之處。這些人，而不是哈賽默所說的懶惰者或投機(jī)者，可能更符合麥瓦德所說的弱勢人群。

其次，關(guān)于“欺詐行為”的要素，也有不少學(xué)者從被害人角度展開研究，如前述瑙克的觀點。根據(jù)理性的、有正常生活經(jīng)驗的一般人的標(biāo)準(zhǔn)，那些通常情況下根本不會上當(dāng)受騙的低級、拙劣、易于識破的騙術(shù)，應(yīng)當(dāng)被排除在詐騙罪的欺詐行為之外。*瑙克認(rèn)為，下面案例中的被害人就不應(yīng)當(dāng)受到詐騙罪的保護(hù)：一個廚師做廣告，謊稱自己是一個性工作者，只要有人按照指定的地址付款，就會上門提供服務(wù)。瑙克認(rèn)為如此拙劣的騙術(shù)，根本沒有達(dá)到欺詐行為所要求的狡猾的標(biāo)準(zhǔn)，被害人只要稍加注意就可以避免。Naucke, Die kausalzusammenhang zwischen Taeuschung und Irttm beim Betrug, FS Peter, 1974, S.112.當(dāng)然，瑙克也為精神病人和兒童的保護(hù)留下了余地。這些人雖然可以被歸入愚笨或缺乏生活經(jīng)驗之列，但是這種狀態(tài)的出現(xiàn)，并非他們自身不努力去學(xué)習(xí)和適應(yīng)，而是由于不可改變的原因，因此，這些人也應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)。只是在瑙克看來，這種欺詐行為已經(jīng)不屬于詐騙而是盜竊或者侵占。*Naucke, Die kausalzusammenhang zwischen Taeuschung und Irttm beim Betrug, FS Peter, 1974, S.116.埃爾默贊成瑙克在詐騙罪構(gòu)成要件層面考慮被害人共同責(zé)任的想法，同時認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在個案中仔細(xì)考察欺詐行為是否屬于一般人眼中的簡單、拙劣的低級騙術(shù)。*Ellmer, Betrug und Opfermitverantwortung, 1986, S. 148f.

還有一些學(xué)者從被害人角度討論詐騙罪各個要素之間的因果關(guān)系。例如，瑙克認(rèn)為，通過改變欺詐與認(rèn)識錯誤之間的因果關(guān)系法則，使用相當(dāng)因果關(guān)系說而非條件說，可以對詐騙罪的構(gòu)成要件進(jìn)行限縮解釋。相當(dāng)性的因果關(guān)系意味著進(jìn)行規(guī)范的判斷，由此可以評價欺騙行為的強度以及對騙術(shù)無力抵抗的被害人。在瑙克看來，在詐騙罪中運用相當(dāng)因果關(guān)系說，就是將被害人共同責(zé)任的思想融入詐騙罪教義學(xué)的表現(xiàn)，由此可以限制刑法適用，讓交易者增強財產(chǎn)安全意識。*Naucke,Die kausalzusammenhang zwischen Taeuschung und Irttm beim Betrug, FS Peter, 1974, S.118f.又如，布萊認(rèn)為，在被害人對行為人所說情況產(chǎn)生懷疑的場合，并不是像阿梅隆那樣從否定“錯誤”的角度來排除可罰性，而是因為，這種懷疑與財產(chǎn)處分之間不存在因果關(guān)系。不過，布萊在原則上也同意阿梅隆關(guān)于被害人自我保護(hù)的想法。他之所以否定錯誤與財產(chǎn)處分之間的因果關(guān)系，就是因為產(chǎn)生了懷疑的被害人原本能夠自我保護(hù)，或者說，本來有機(jī)會避免自己的財產(chǎn)遭受損失。*Blei, Strafrecht BT, 1978, S. 199.不過，布萊的觀點也受到了希倫坎普的批評。被害人在產(chǎn)生懷疑時仍然處分財產(chǎn)，恰恰說明騙術(shù)的高明。懷疑并不能直接否定錯誤，而只是說明，這個錯誤因為可避免而危險性較小而已。Hillenkamp, Der Einfluss des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat, 1983, S. 25f.

比這種因果關(guān)系的討論進(jìn)一步規(guī)范化，也更加具有總論色彩的分析，是庫爾特將客觀歸責(zé)理論引入到詐騙罪的構(gòu)成要件的分析之中。構(gòu)成要件的保護(hù)范圍是客觀歸責(zé)的下位規(guī)則之一，它意味著，如果風(fēng)險實現(xiàn)的類型并沒有包含在構(gòu)成要件的效力范圍或者規(guī)范保護(hù)目的的范圍之內(nèi)，就不能將此歸責(zé)給行為人。庫爾特將此一般原理引入到詐騙罪中。*Kurth, Das Mitverschulden des Opfers beim Betrug, 1984, S. 171ff.按照他的觀點，在被害人共同負(fù)責(zé)的情況下，雖然行為人通過實施騙術(shù)創(chuàng)設(shè)了一個法所不允許的風(fēng)險，但最終的結(jié)果并不是這個風(fēng)險的具體實現(xiàn)，而是由于被害人自己的疏忽所導(dǎo)致的，因而不能輕易地將此結(jié)果歸責(zé)給行為人。還需要進(jìn)一步判斷的是，在共同負(fù)責(zé)的場合，究竟是行為人的欺詐還是被害人的過失對整個風(fēng)險實現(xiàn)有支配地位。如果是后者，即被害人在共同責(zé)任中占統(tǒng)治地位，就不能再把結(jié)果歸責(zé)給行為人，而只能由被害人自己承擔(dān)。

綜上所述，在詐騙罪的領(lǐng)域，從被害人角度展開研究可謂是應(yīng)者云集。不過，值得注意的是，在德國刑法學(xué)的語境中，“被害人教義學(xué)”這頂帽子，只戴在了其中部分學(xué)者的頭上。換言之，并非上文評述的與被害人相關(guān)的詐騙罪研究，都被德國學(xué)界稱之為“被害人教義學(xué)”。這個被部分德國學(xué)者搶注“商標(biāo)”的一般認(rèn)定的理論符號，包含了特定的內(nèi)涵，因而也只有部分德國學(xué)者愿意用在自己身上。

三、開疆拓土：向其他構(gòu)成要件延展

“被害人教義學(xué)”的說法，幾乎是在一面世，就遭遇了“新瓶裝舊酒”的指責(zé)，認(rèn)為這個概念只不過是把早在它出現(xiàn)之前就已經(jīng)開始的工作，歸入這個名目之下而已。*S/S/Lenckner, vor 13 Rdnr. 70b.令人尷尬的是，就連被許乃曼引為同道的埃爾默，*在許乃曼的劃分中，自己和阿梅隆以及哈賽默屬于一派，埃爾默、庫爾特屬于另外一派，但都屬于被害人教義學(xué)的陣營，只是路徑不同而已。Schuenemann, Die Schwindel in der Dogmatik und die doppelte Weisheit der Viktimo-Dogmatik, FS Beulk, 2015, S. 543.也并不愿意被歸入“被害人教義學(xué)”的陣營中，他不無譏諷地指出：“被害人教義學(xué)只是一個蓋上印戳的‘流行詞’，古老的認(rèn)識被貼上了新的標(biāo)簽就作為新產(chǎn)品出售了?！?Ellmer, Betrug und Opfermitverantwortung, 1986, S. 268.與之相似，研究主題多與被害人相關(guān)的阿茨特，則把“被害人教義學(xué)”的觀點，淡化成是“理所當(dāng)然之事的重新發(fā)現(xiàn)”，*Arzt, Rezension Raimund Hassemer, Schutzbeduerftigkeit des Opfer und Strafrechtdogmatik, GA 1982, 522. 觀點類似的，還有米特胥，他也質(zhì)疑所謂的被害人教義學(xué)究竟是新發(fā)現(xiàn)還是重新發(fā)現(xiàn)？“就像帶有欺騙性的波特金村莊一樣，在用涂料粉刷上了一層新的語詞外表之下，是被塵埃遮蓋的古老的思想建筑?！盡itsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, 2004, S.13.并且不同意羅克辛把他稱之為“被害人教義學(xué)之父”。*Roxin, Anm. Zu BGHSt 31, 915, JR 1983, 335, Fn.12. 阿茨特的反對意見，Arzt, Viktimologie und Strafrecht, MschrKrim 1984, 113.

與上述質(zhì)疑聲相反，在被害人教義學(xué)這個概念正當(dāng)化的過程中，許乃曼以一種當(dāng)仁不讓的姿態(tài)出現(xiàn)，“他把重要的角色分配給了自己”。*Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, 2004, S.14.從許乃曼自己的角度來說，標(biāo)志性的文獻(xiàn)是他在1986年發(fā)表的《被害人在刑法保護(hù)中的地位》。*Schuenemann, Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege, NStZ 1986, 439.然而，實際情況是，就被害人教義學(xué)這個名稱而言，既不是來自于許乃曼，也不是來自于他的追隨者，而是來自于最重要的反對者希倫坎普，他在自己1981年的著作中創(chuàng)造了這個名稱?！氨缓θ藢W(xué)(Viktimologie)和教義學(xué)(Dogmatik)的融合產(chǎn)生了被害人教義學(xué)(Viktimodogmatik)?！?Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981.這個概念一經(jīng)問世，立刻成為一面旗幟，而在這面旗幟下努力證明其價值，并且始終站在回?fù)舴磳σ庖姷牡谝痪€的，是許乃曼。在整個刑法教義學(xué)與刑事政策的評價體系中，許乃曼以持續(xù)的熱情積極評價被害人教義學(xué)的地位和作用，例如像“教義學(xué)的新發(fā)展”、“最重要的立法者格言”、“刑事政策的指針”、“刑事政策的格言”、“功能主義刑法體系的成熟果實”等等。*這些評價來自于許乃曼不同時期的一些文章。Schuenemann, Einige vorlaeufige Bemerkungen, S. 413.; Schuenemann, Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, ZStW 90(1978), 11ff.; Schuenemann, GA 1985,352 Fn.32.; Schuenemann, FS Faller, S.362.;Schuenemann, FS R. Schmitt, S.129.總之，這些來自于許乃曼的表述，一直在提供關(guān)于被害人教義學(xué)價值的論證。*Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, 2004, S.14.

作為被害人教義學(xué)的旗手，許乃曼在這個領(lǐng)域中的開端性文獻(xiàn)，是其于1978年發(fā)表的《刑法對于私人秘密的保護(hù)》一文。*Schuenemann, Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, ZStW 90(1978), 11ff.該文是許乃曼1977年向德國刑法學(xué)會提交的報告。在這篇討論私人秘密的刑法保護(hù)的報告中，許乃曼顯示出了與同年發(fā)表的阿梅隆的論文討論詐騙罪相似的思路。德國《刑法》第203條規(guī)定了侵犯他人秘密罪。根據(jù)該條，醫(yī)師、藥劑師、心理師、律師、婚姻家庭咨詢?nèi)藛T等人士，無故泄露因該身份而受托付或以其他方法而知悉的他人秘密，特別是屬于私人生活領(lǐng)域的秘密或經(jīng)營業(yè)務(wù)秘密的，構(gòu)成侵害他人秘密罪。許乃曼認(rèn)為，泄密行為人的主體身份應(yīng)當(dāng)限定在特定的受托人范圍之內(nèi)。因為只有特定的負(fù)有義務(wù)保守秘密的人泄露了秘密，才屬于刑罰的對象。第三人可因他人泄露秘密而免于處罰，因為只有針對那些秘密所有人無法避免，必須吐露個人秘密且必須信賴的特定人而言，秘密所有人才是需要保護(hù)的。第三人也能夠經(jīng)由他所委托的人來泄露秘密而免于處罰。因而也免除聽第三人泄露秘密之人的保守該秘密的人。同樣的，秘密所有人保守特定秘密也是如此，因為需要或期待特定利害關(guān)系人的保守秘密的意愿，也屬于秘密概念的一部分。

這篇文章中舉了一個如何看待患者秘密的例子。一個患者在治療期間主動向醫(yī)生透露自己與某官員夫人有曖昧關(guān)系。許乃曼認(rèn)為，由于這一信息與治療行為毫無聯(lián)系，醫(yī)生沒有保守這一隱私的義務(wù)。如果醫(yī)生向其他人透露了這一信息，不違反德國《刑法》第203條的規(guī)定。因為這里法益主體能夠保護(hù)自己的秘密，具有自我保護(hù)的可能性，卻放棄了對自己秘密的保護(hù)。德國《刑法》第203條保護(hù)的不是法益主體在非緊急狀況下泄露的信息，而是保護(hù)那些有價值的、如果不告訴他人就無法實現(xiàn)巨大利益的秘密。只有那些在面對特定的信賴對象不得不吐露的秘密，秘密所有人才是需要保護(hù)的，所以說，那些聽第三人泄漏秘密的人，也應(yīng)當(dāng)免除其保守該秘密的義務(wù)。而且，期待特定的利害關(guān)系人為自己保守秘密的意愿，也屬于秘密概念的一部分?？傊谠S乃曼看來，只有個人無法也沒有能力進(jìn)行自我保護(hù)的秘密，才受刑法保護(hù)，泄密行為才能犯罪化。*Schuenemann, Der strafrechtliche Schutz von Privatgeheimnissen, ZStW 90(1978), 34ff.顯然，許乃曼通過對非法侵害他人秘密罪中的“秘密”進(jìn)行了限縮解釋，而限縮是通過評價被害人有無自我保護(hù)可能性來完成的。

在詐騙罪的問題上，許乃曼贊成和堅持阿梅隆的觀點，認(rèn)為“只有具體的懷疑才能阻卻構(gòu)成要件，這個具體懷疑正好使被害人的錯誤不能滿足構(gòu)成要件，并因此基于被害人教義學(xué)的詮釋，適當(dāng)限縮欺詐的可罰性”。此外，在許乃曼最新的于2015年發(fā)表的論文中，其專門討論了神秘的、超自然的騙術(shù)。在他那憤青般的筆觸下，德國社會已經(jīng)進(jìn)入“一個充斥神秘主義的、集體癡呆癥烙印其上的晚期資本主義社會”。*Schuenemann, Die Schwindel in der Dogmatik und die doppelte Weisheit der Viktimo-Dogmatik, FS Beulk, 2015, S. 543.從占星術(shù)到足球比賽預(yù)言再到超自然的精神治療，存在著一個非常廣泛的神秘主義的、超自然的市場。然而，在許乃曼看來，今天的人們已經(jīng)過啟蒙洗禮，其對于可能的超自然的神秘主義愛好或興趣，刑法不需要再介入其中。那些信任神秘主義的、超自然的騙術(shù)的被害人，不應(yīng)該得到刑法的保護(hù)。在構(gòu)成要件層面的處理方式是，那些神秘主義的、超自然的陳述或情狀并不屬于作為欺詐行為對象的事實，因此，詐騙罪構(gòu)成要件中的欺詐行為的特征就沒有得到滿足。

被害人教義學(xué)的持續(xù)發(fā)展，一個重要的指標(biāo)是，它從最開始涉及的詐騙罪和侵害私人秘密罪出發(fā)，不斷地向越來越多的構(gòu)成要件擴(kuò)展和蔓延。

例如，在性犯罪領(lǐng)域，德國《刑法》第177條第1款第3項規(guī)定了行為人利用被害人所處的一種無助的、無保護(hù)的(schutzlos)的狀態(tài)。許乃曼認(rèn)為，要比較理性地限縮這個構(gòu)成要件，只有排除那些行為人只有一點點優(yōu)勢或者被害人只有一點點無助的情況才能辦到。因為在那些情況下，可以期待被害人采取絕對能夠采取的抵制行為，那么，行為人為了壓制這種反抗，就必須使用明顯符合構(gòu)成要件的暴力手段。*同前注⑤，許乃曼文，載同前注⑤，許玉秀、陳志輝等編譯書，第211-212頁。又如，在財產(chǎn)犯罪領(lǐng)域，在德國刑法針對盜竊行為規(guī)定了不同程度的可罰性的問題上，許乃曼認(rèn)為，這也反映了被害人教義學(xué)的思想。德國《刑法》第246條、第242條、第243條，規(guī)定了從侵占到普通盜竊到加重盜竊由輕到重的等級，其中的區(qū)別始終在于被害人保護(hù)自己的財產(chǎn)的程度不同。這種情況直至德國《刑法》第243條的規(guī)定出現(xiàn)時達(dá)到頂峰，因為行為人必須要侵入被害人受到特別周全保護(hù)的領(lǐng)域中，此時被害人的自我保護(hù)力度是最強的。此外，德國《刑法》第242條規(guī)定了盜竊罪，在對“取走”這一構(gòu)成要件要素展開解釋時所使用的“占有”的概念，德國多數(shù)意見主張要考慮社會意義的歸屬。對此，許乃曼認(rèn)為，在考慮是否因為社會生活的類型、類型的必要性以及普遍性等因素以后，會導(dǎo)致要大為放松支配地位，并且因此無論如何還要留下一個所有人都要尊重的權(quán)利人的支配這些問題的時候，明顯是在使用一個被害人教義學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。對于這一點，應(yīng)當(dāng)適用德國《刑法》第243條規(guī)定的通常情形，在那些情形中，刑法之所以加強對被害人的保護(hù)，是因為被害人自己采取了特別的保護(hù)措施。*同前注⑤，許乃曼文，載同前注⑤，許玉秀、陳志輝等編譯書，第214頁。 類似的觀點，即在從盜竊罪到搶劫罪之間體現(xiàn)出一個被害人需保護(hù)性逐漸升級的狀況，布萊也在他的論文中明確表達(dá)過。Blei, Strafschutzbeduerfnis und Auslegung, FS Henkel, 1974, S. 122.

以專著形式將被害人教義學(xué)的理念縱深推廣的，是哈賽默。他的著作深入闡釋了被害人自我保護(hù)可能性及需保護(hù)性等被害人教義學(xué)的基本概念，并嘗試將這些理論適用于包括詐騙罪在內(nèi)的多個構(gòu)成要件。哈賽默認(rèn)為，刑法規(guī)定的構(gòu)成要件包括對稱與非對稱的兩類。前者對法益實行全方面的防御，后者的規(guī)定體現(xiàn)出特殊的、具體的保護(hù)。在非對稱的構(gòu)成要件中，有一部分屬于關(guān)系犯，例如詐騙罪，就要求行為人與法益主體之間存在互動關(guān)系，一方需要另一方的配合，才能完成犯罪。相反，不以這種互動關(guān)系為前提的，例如殺人罪，就是單方的干預(yù)犯。在哈賽默看來，被害人教義學(xué)的主要場域是在關(guān)系犯中。*Hassemer, Schutzbeduerftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik: Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in § 263 StGB, 1981, S.52ff.由此，他討論了德國刑法中的計算機(jī)詐騙罪、信貸詐騙罪以及救助金詐騙等。

阿梅隆在1977年從詐騙罪著手啟動被害人教義學(xué)研究之后，也將目光投向了更多的構(gòu)成要件。在他看來，被害人教義學(xué)的思想，至少可以適用于各種輕微犯罪領(lǐng)域。*Amelung, Kommentar zur Hillenkamp, GA 1984, S. 582f.例如，以被害人的心理影響為前提的犯罪，立法者對于被害人在何種程度上可以反抗有一個預(yù)期的設(shè)定。以強迫罪為例，既然要求達(dá)到被害人不能抗拒的程度，那么在被害人放棄反抗的情況下，就可以運用被害人教義學(xué)的觀點限縮構(gòu)成要件的解釋。又如，涉及個人秘密的犯罪，包括非法侵入他人住宅罪、侵害言論秘密罪、泄露個人秘密罪等，這些犯罪成立的前提，是被害人首先自己要把所謂的秘密或者隱私當(dāng)回事兒，此時受害的就是以自我保護(hù)為基礎(chǔ)的人際信賴。相反，如果被害人自己都無所謂，不保護(hù)自己的隱私或秘密，那刑法就更沒有保護(hù)的必要。

盡管涉及刑法分則中不同的構(gòu)成要件，但是，在討論問題的分析思路和結(jié)論上，上述這些學(xué)者文章相互呼應(yīng)，形成了一定的聲勢。在評價行為人的行為不法時，他們都把被害人的自我保護(hù)放在了一個重要的位置：自我保護(hù)的可能性對于刑法是否保護(hù)被害人，進(jìn)而是否懲罰行為人具有直接的影響。而且，發(fā)揮影響力的根據(jù)，被追溯到刑法的輔助性原則之上。這些思想，成為他們討論分則問題的概念工具，構(gòu)成了所謂“被害人教義學(xué)”的核心內(nèi)容，使得它與其他從被害人角度切入的研究區(qū)別開來，這也是它引起眾多爭議甚至成為批判的靶心的原因之所在。

四、遭遇阻擊：法理基礎(chǔ)的質(zhì)疑

被害人教義學(xué)發(fā)展的一個標(biāo)志，是一直在努力把在刑法分則中發(fā)展起來的被害人自我保護(hù)的概念，與刑法總則層面的刑法輔助性原則或者說最后手段性原則鏈接起來。

作為一種解釋準(zhǔn)則，被害人教義學(xué)自我設(shè)定的功能，是將被害人不應(yīng)當(dāng)也不必要受到刑法保護(hù)的行為方式，排除在刑事可罰性范圍之外。它的主張者們堅稱，被害人教義學(xué)是從刑法輔助性原則推導(dǎo)而出的，或者說，是最后手段性原則的具體化。*Schuenemann, Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege, 1982, S. 407.作為社會的基本單元，法益主體也要承擔(dān)自我保護(hù)的任務(wù)。相對于刑法保護(hù)而言，被害人的可期待的自我保護(hù)，就屬于其他前置于刑法的手段。一個具有自我保護(hù)可能性也被期待去自我保護(hù)的被害人，卻放棄了自我保護(hù)的措施，此時，他就喪失了應(yīng)保護(hù)性與需保護(hù)性。與之相應(yīng)，行為人的刑罰也欠缺刑事可罰性，由此，顯示出刑法的最后手段性原則的實現(xiàn)。*Schuenemann, Zukunft der Viktimodogmatik, FS Faller, 1984, S. 357ff.于是，從分論研究出發(fā)的被害人教義學(xué)，按照許乃曼的表述，是要“在分則體系與總則體系之間架起橋梁”。*同前注⑤，許乃曼文，載同前注⑤，同許玉秀、陳志輝等編譯書，第207頁。

然而，這個理論雄心遭到了各種形式的阻擊。也正是在與各種批評意見不知疲倦的論戰(zhàn)中，許乃曼的觀點成為在被害人教義學(xué)領(lǐng)域中具有代表性的聲音。

比較基礎(chǔ)性的爭議，首先來自于對刑法輔助性原則的不同理解。批評者認(rèn)為，從輔助性思想中，并不能直接地引導(dǎo)出與其所支持的認(rèn)識相違背的被害人教義學(xué)原則。刑法是社會政策的最后手段，這僅僅是在說，在國家能夠使用較輕微的手段解決社會沖突時，就不允許處以刑事懲罰，而不是意味著，在公民能夠自我保護(hù)時，就必須放棄刑法保護(hù)。把輔助性原則擴(kuò)展到公民的自我保護(hù)可能性上面，會與歷史事實相悖。因為公民正是為了解除自我保護(hù)的責(zé)任，而將刑罰權(quán)賦予國家行使。*Roxin, Strafrecht AT, 2006, §14, Rn.20.在被害人的法益受到損害的時候，刑法不予保護(hù)，意味著一種刑事法網(wǎng)的回撤。因此，批評意見認(rèn)為，被害人教義學(xué)所主張的刑事法網(wǎng)應(yīng)當(dāng)在被害人能夠自我保護(hù)之處回撤的觀點，是對刑法輔助性的誤解。刑法的輔助性，是認(rèn)定刑法作為最后手段，是與其他的公權(quán)力救濟(jì)渠道相比較，而不是與公民自我保護(hù)的手段相比。*Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten, 1981, S.177ff.在希倫坎普看來，輔助性原則的正確指向，是用來反對那種極度壓縮個人自由的國家主權(quán)行為，而不是用來反對釋放個體力量的行為。*Hillenkamp, Der Einfluss des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat, 1983, S. 13f.國家之所以承擔(dān)保護(hù)公民的義務(wù)，正是因為公民不能夠進(jìn)行有效的自我保護(hù)。*Hillenkamp, Der Einfluss des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat, 1983, S. 12f.在被害人法益受到損害的地方，恰恰說明不存在有效的自我保護(hù)，此時最需要國家的保護(hù)。

筆者認(rèn)為，關(guān)于刑法輔助性原則的爭議，實際上關(guān)聯(lián)著一個法哲學(xué)層面的疑問，即公民訂立社會契約，向國家交出部分權(quán)利，形成刑罰，這究竟是為了要減輕自我保護(hù)的負(fù)擔(dān)而由國家來承擔(dān)，還是由于個人的力量不足以自保因而才求助于國家？

在被害人教義學(xué)的批評者看來，答案是前者，“公民接受國家行使刑罰權(quán)，真是為了將自我保護(hù)的責(zé)任委托給刑法，從而能夠更好發(fā)展自己的人格”。*Roxin, Strafrecht AT, 2006, §14, Rn.20.然而，在主張被害人教義學(xué)的學(xué)者看來，答案是后者。因為根據(jù)國家哲學(xué)和憲法學(xué)的一般理論，當(dāng)社會能夠更好地發(fā)揮作用時，國家就不必介入；作為社會的基本單元的公民，當(dāng)他可以自我保護(hù)自己的法益時，就是在社會層面有效地發(fā)揮作用，此時，并不需要國家通過刑法進(jìn)行保護(hù)。相反，只有當(dāng)他的力量不足以或者難以期待去自我保護(hù)時，國家的力量才有必要出場。“輔助性原則終究植根于社會契約論，人民只想在保護(hù)彼此自由的必要限度內(nèi)放棄自由，這倒是早已由貝卡利亞幾乎逐字地寫在刑法上。最初市民本身也必須保留他對于法益的支配，并且當(dāng)他的力量不是完全足夠自保時，他才需要國家?！?同前注⑤，許乃曼文，載同前注⑤，許玉秀、陳志輝等編譯書，第210頁。因此，在被害人教義學(xué)的主張者看來，批評被害人教義學(xué)的學(xué)者才是誤解了刑法輔助性原則。按照許乃曼的說法，這種基礎(chǔ)原則與概念或歷史上的問題無關(guān)，而是與所謂的實踐理性相關(guān)?！胺从吃趪易詈笤瓌t上面，就是在社會本身不愿也無法支配自己的自由時，才托付給國家?！?同前注⑤，許乃曼文，載同前注⑤，許玉秀、陳志輝等編譯書，第211頁。

由此可見，被害人教義學(xué)所理解的最后手段性包括兩個層面：一是與其他較為輕微和溫和的國家手段相比，二是與法益主體能夠且可期待采取的自我保護(hù)手段相比。當(dāng)這兩方面手段均不具備時，才應(yīng)當(dāng)將刑法作為最后手段予以啟用。顯然，傳統(tǒng)刑法觀念對刑法最后手段性的理解，是堅守在第一個層面，被害人教義學(xué)則想要開拓出第二個層面的內(nèi)容。從被害人教義學(xué)的角度看來，可能且可期待的自我保護(hù)，是在刑法上相比較民法而言更為有效的選擇。民法的強制機(jī)制是在事后才啟動的，嚴(yán)格來說已經(jīng)太晚，因為法益損害已經(jīng)形成，相反，被害人的自我保護(hù)卻可以在法益損害發(fā)生之前就有效地避免這種損害。這樣看來，最后手段性的雙重含義，有助于加強法益的保障。

除了刑法輔助性原則和最后手段性原則之外，關(guān)于被害人教義學(xué)的另一個基礎(chǔ)性爭議，是這種思想在刑事政策的導(dǎo)向上是否正確。

批評的聲音認(rèn)為，從刑事政策的角度來看，被害人教義學(xué)導(dǎo)向的后果是不可欲的。因為它將會取消對輕信人的刑法保護(hù)。這樣一來，不信任、懷疑和謹(jǐn)小慎微的自我保護(hù)思想會成為社會共同生活的法則。由此導(dǎo)致的，是公民基于對法律的信賴而充分展開的自由，相反，那些想要非法干涉他人專屬領(lǐng)域的人的行動自由，卻得到了擴(kuò)大。羅克辛認(rèn)為，這在刑事政策上是不正確的。國家在利益衡量時，應(yīng)當(dāng)站在支持被害人一邊而不是犯罪人一邊。*Roxin, Strafrecht AT, 2006, §14, Rn.21.即使按照被害人教義學(xué)的說法，可以期待被害人在能夠自我保護(hù)的時候去自我保護(hù)，這點要求并不過分，但是，在被害人不進(jìn)行自我保護(hù)的時候，國家就置之不理，這種不作為是過分的。在刑事政策的導(dǎo)向上，這實際上變成了“一種通過懲罰被害人來打擊犯罪人的斗爭”。*Ebert, Verbrechensbekaempfung durch Opferstrafung, JZ 1983, S. 633ff.進(jìn)一步而言，批評者認(rèn)為，被害人教義學(xué)對構(gòu)成要件的限縮性解釋，會導(dǎo)致一個面對犯罪不斷退縮而暴力盛行的社會。因為隨著國家對被害人保護(hù)的整體性收縮，被害人只能靠自己的力量去自我保護(hù)，于是，最終的結(jié)果只能是出現(xiàn)一個以暴制暴、私力解決的“拳頭法”社會。

針對不合理的刑事政策導(dǎo)向的批評，被害人教義學(xué)的回應(yīng)主要分為兩個方面。一方面，“拳頭法”的想象，只是出現(xiàn)在暴力犯罪的場合，但是，在這個領(lǐng)域，本來也不是被害人教義學(xué)深入展開的地方。僅僅是在那些涉及非暴力的強制性行為的問題時，被害人教義學(xué)的思想才會提供一種新的解釋資源?！霸诒┝Ψ缸镱I(lǐng)域中，目前沒有任何人曾經(jīng)主張過，由于被害人不進(jìn)行自我保護(hù)而對構(gòu)成要件進(jìn)行限縮性解釋?！?Schuenemann, Zukunft der Viktimodogmatik, FS Faller, 1984, S. 368f.; Schuenemann, Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege, NStZ 1986, 440.因此，在被害人教義學(xué)的辯護(hù)者看來，這是批評者對于被害人教義學(xué)適用場域的誤解或扭曲。既然被害人教義學(xué)并不適用于暴力犯罪，那所謂的退縮性保護(hù)和“拳頭法”社會就不會出現(xiàn)。另一方面，被害人教義學(xué)的主張者聲稱，被害人教義學(xué)導(dǎo)致的限縮性解釋，是應(yīng)對刑法“肥大癥”和“通貨膨脹”的良藥。許乃曼認(rèn)為，刑法犯罪圈的不斷擴(kuò)大，導(dǎo)致實體法膨脹和司法效率的低下，而當(dāng)前刑法教義學(xué)的重要任務(wù)，就是要設(shè)定一個有意義的標(biāo)準(zhǔn)來解決“刑事可罰性的肥大癥”，進(jìn)而實現(xiàn)最后手段性原則。*Schuenemann, Zukunft der Viktimodogmatik, FS Faller, 1984, S. 368f.而被害人教義學(xué)正好提供了這樣一個標(biāo)準(zhǔn)，在那些被害人欠缺需保護(hù)性的地方，也正好取消了行為人的需罰性，由此形成了對構(gòu)成要件的限制性解釋和國家刑罰權(quán)的克制性適用。

此外，在形成針對行為人與被害人的雙面激勵這一點上，被害人教義學(xué)也能找到為自己辯解的理由。因為如果損害是由被害人自我放棄保護(hù)造成的，那么他對于自己利益的否認(rèn)，就不會再得到刑法的保護(hù)。換言之，如果法益主體不認(rèn)真對待和積極保護(hù)自己的利益，那么，在出現(xiàn)法益損害的場合，也可能得不到國家的保護(hù)。由此一來，這里就出現(xiàn)了一種反向激勵的效果，激勵每一個公民認(rèn)真審慎地對待自己的法益，面對風(fēng)險積極預(yù)防，采取可能的自我保護(hù)手段去回避危害結(jié)果的發(fā)生。

以上筆者只是簡單地勾勒了被害人教義學(xué)的核心思想所遭受的爭議。直至今日，這些批評與反批評也未能真正地達(dá)成和解。因為，被害人教義學(xué)的理論，觸及如何看待被害人，如何理解刑法的手段和任務(wù)，如何為刑法在社會治理體系中準(zhǔn)確定位等基礎(chǔ)性問題。圍繞著這樣一些基礎(chǔ)性觀念的爭論，注定難以形成完全一致的意見?？梢灶A(yù)見，由被害人教義學(xué)引發(fā)的觀念沖突，還將長久地持續(xù)下去。

五、休養(yǎng)生息：論戰(zhàn)之后的滲透與傳播

盡管曾經(jīng)遭受過猛烈的批評，也在各種爭論無果后淡出了學(xué)界的聚焦范圍，不過，在以許乃曼為代表的部分辯護(hù)者的持續(xù)論述下，被害人教義學(xué)的思想還是在德國刑法學(xué)界頑強地存活下來，逐漸從闡述性的專著和論戰(zhàn)性的論文，走進(jìn)了一些有代表性的教科書和注釋書中，以被承認(rèn)或被批判的形象占據(jù)了一席之地。

在那本影響廣泛的刑法教科書中，羅克辛賦予了被害人教義學(xué)一個值得專門討論的章節(jié)地位。一方面，羅克辛承認(rèn)，被害人教義學(xué)的觀點不僅對于討論分則中的詐騙罪、侵害個人秘密罪、偽造貨幣罪以及強制罪等構(gòu)成要件時提供了符合目的論的解釋方法，而且對于處理總論的構(gòu)成要件理論和不法理論中的一些問題，也能夠提供說服力資源。例如，在被害人同意、被害人自陷風(fēng)險以及挑唆防衛(wèi)等問題上，被害人教義學(xué)還是可以說得比較清楚的。另一方面，羅克辛又認(rèn)為，被害人教義學(xué)的理論基礎(chǔ)，即因為具有自我保護(hù)可能性而排除刑法保護(hù)，特別是與刑法輔助性原則的鏈接這一點，則是難以被接受的。最后，羅克辛“和稀泥”，表示被害人教義學(xué)不能作為一般性和絕對性的原則，但是可以提供一種角度，使得由此在各種特定利益的權(quán)衡中綜合性地考慮刑法的保護(hù)范圍。

在2006年的第四版教科書中，羅克辛在保留先前各種批評的基礎(chǔ)上，最后增加了一段(相對于1997年的第三版)，算是比之前更為清楚地表明了自己的態(tài)度。他承認(rèn)許乃曼這么多年堅持不懈地為被害人教義學(xué)辯護(hù)和論戰(zhàn)的不易。然而，針對許乃曼表示和羅克辛之間沒有本質(zhì)區(qū)別的說法，羅克辛靈活地回應(yīng)，他認(rèn)可被害人教義學(xué)是一種解釋準(zhǔn)則，針對構(gòu)成要件進(jìn)行目的限縮的解釋，將那些被害人不具有應(yīng)保護(hù)性也沒有需保護(hù)性的情形排除出可罰性的范圍。簡言之，“是一個關(guān)于個別構(gòu)成要件的解釋問題”。*Roxin, Strafrecht AT, 2006, §14, Rn.25.按照羅克辛的這種表述，他把自己對于“被害人教義學(xué)”的支持劃定在了一個非常狹窄的范圍。在這個范圍內(nèi)，他僅僅是贊成在考慮被害人的應(yīng)保護(hù)性與需保護(hù)性的情況下去解釋構(gòu)成要件，但是，在最后這段總結(jié)性的表態(tài)中，羅克辛完全沒有提及對于所謂“被害人教義學(xué)”至關(guān)重要的核心論點即自我保護(hù)可能性與最后手段性原則。在這個意義上，羅克辛的立場是清楚的：他僅僅是同意在構(gòu)成要件的目的性限縮中考慮被害人因素這個解釋方向意義上的“被害人教義學(xué)”而已，但是對于被阿梅隆、哈塞默、許乃曼等人所主張的“被害人教義學(xué)”，他根本不像許乃曼所說的本質(zhì)上觀點相近，而幾乎是完全回避了。

在德國最權(quán)威的刑法注釋書之一，由舍恩克和施羅德主編的注釋書中，在討論法益概念的部分，艾希爾(Eisele)提到了被害人教義學(xué)的原則，將其定位在一種選擇性概念，功能在于對于法益保護(hù)原則的“非決定性的調(diào)節(jié)”。*Eisele, in: Sch?nke/Schr?der, Kommentar StGB, 2014, vor §13, Rn.10b.對被害人教義學(xué)更具體的展開出現(xiàn)在該注釋書的不法論部分。被害人教義學(xué)被承認(rèn)為一種限制構(gòu)成要件解釋的原則?！叭绻缓θ擞锌赡懿⑶冶黄诖趽p害出現(xiàn)之前，自己采取保護(hù)措施去避免其發(fā)生，被害人就不具有應(yīng)保護(hù)性和需保護(hù)性，那么就可以在構(gòu)成要件解釋允許的范圍之內(nèi)消除可罰性?！@種被害人教義學(xué)，并不是重新制造一個獨立的修正的構(gòu)成要件，……是對解釋空間的一種限制，是一種一般性的調(diào)節(jié)性原則?！?Eisele, in: Sch?nke/Schr?der, Kommentar StGB,, StGB Kommentar, 2014, vor §13, Rn.70b.應(yīng)當(dāng)說，“調(diào)節(jié)性原則而非一般性的推演前提”這個理論定位對被害人教義學(xué)而言，已經(jīng)是得來不易了。而且，這個評價離被害人教義學(xué)主張者自己的描述，也相去不遠(yuǎn)。

此外，在其他注釋書中，被害人教義學(xué)的觀點也開始在刑法總則或刑法分則部分出現(xiàn)，篇幅上或多或少，態(tài)度上或贊成或批評。作為萊比錫注釋書的作者之一，許乃曼自然是在萊比錫注釋書中不遺余力地鼓吹被害人教義學(xué)，此處不再贅述。在另一部重要的注釋書(慕尼黑刑法注釋書)中，弗羅因德(Freund)明確表達(dá)了對被害人教義學(xué)的反對意見。在他看來，被害人教義學(xué)的辯護(hù)者自20世紀(jì)70年代以來一直想要作為一種特定的構(gòu)成要件的限制準(zhǔn)則的觀點，即“損害可能性的形成單獨地以被害人是否有自我保護(hù)可行性為基礎(chǔ)，因此缺少了國家的特別是刑法保護(hù)的必要性”，是不可接受的。弗羅因德認(rèn)為這首先是源于對必要性原則的誤解。作為比例原則的要素之一，刑法上的必要性原則意味著，“當(dāng)國家有數(shù)個同樣適合的手段去達(dá)到目標(biāo)時，應(yīng)當(dāng)使用其中最溫和的手段。至于說公民個人是否能夠達(dá)到這一目標(biāo)，在所不問”。*Freund, in: MK StGB, 2017,vor § 13, Rn. 426.相反，也是在慕尼黑注釋書中，黑芬德爾(Hefendehl)則對被害人教義學(xué)表達(dá)了肯定的態(tài)度。他從詐騙罪作為一種被害人共同負(fù)責(zé)的犯罪的角度，評介了被害人教義學(xué)的觀點?！爱?dāng)法益主體明明有行為選擇可能性，卻在明知的情況下提升了危險強度，此時，就有必要對構(gòu)成要件做出限縮性解釋。此時，不存在歧視那些有特殊保護(hù)需求者的問題，而是把那些能夠獨立負(fù)責(zé)的有意識進(jìn)行風(fēng)險決定的法益主體，從刑法的適用范圍中排除出去。因此，進(jìn)一步地出現(xiàn)了這樣的建議，即那些輕信或者有重大過失的被害人，不再受到詐騙罪構(gòu)成要件的保護(hù)?！?Hefendehl, in: MK StGB, 2014, § 263, Rn. 28.從黑芬德爾的論述來看，盡管他主要還是從他所說的支配原則出發(fā)，認(rèn)為被害人教義學(xué)不過就是支配原則的具體化表現(xiàn)形式而已，但是，在基本觀念的層面上，他還是站在了被害人教義學(xué)的這一方。在黑芬德爾看來，關(guān)于被害人教義學(xué)會違背社會契約論和不當(dāng)?shù)亟饷搰冶Ｗo(hù)功能的擔(dān)憂，是不能自我證成的。

值得注意的是，被害人教義學(xué)在德國學(xué)界的影響甚至超出了核心刑法的領(lǐng)域，例如，在最新的著作權(quán)法的注釋書中，斯滕伯格-里本(Sternberg-Lieben)在介紹了被害人教義學(xué)的論點(在有可能且可期待自我保護(hù)的情況下，缺乏需保護(hù)性與應(yīng)保護(hù)性)之后，將其作為討論下列情形的基礎(chǔ)：著作權(quán)的權(quán)利人長期對某些侵權(quán)活動不提出訴訟請求，這使得侵權(quán)人信任權(quán)利人將繼續(xù)容忍他的相應(yīng)行為，從這種容忍中可以推導(dǎo)出一個合理的(隱含的)同意。*Sternberg-Lieben, in: BeckOK Urheberrecht, 2017, § 106.

近年來，被害人教義學(xué)的理論也漂洋過海，傳入了中國學(xué)界。在論文方面，筆者于2008年在《法學(xué)》上發(fā)表的《從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責(zé)任》一文，是國內(nèi)學(xué)界第一次正式地使用“被害人教義學(xué)”的名稱并運用該理論討論詐騙罪的個案問題。這篇論文簡要地介紹了德國刑法學(xué)界從被害人在量刑階段發(fā)揮作用到在不法判斷中發(fā)揮作用的觀念轉(zhuǎn)變和理論爭議。特別是在詐騙罪的構(gòu)成要件限縮性解釋中，對于有具體懷疑的被害人是否陷入錯誤，以及簡單、拙劣的騙術(shù)是否構(gòu)成詐騙罪中的欺詐行為這兩個被害人教義學(xué)的代表性問題，此文分別介紹了阿梅隆和瑙克這兩位德國學(xué)者的觀點，并在此基礎(chǔ)上，從兩個方面用被害人教義學(xué)的理論分析了當(dāng)年備受社會各界關(guān)注的華南虎照案。作為結(jié)論，筆者在該文中認(rèn)為：“如果能夠證明受騙者已經(jīng)對照片的真假產(chǎn)生懷疑，但是最終還是舍棄本可以充分使用的自我保護(hù)手段，而基于投機(jī)心理貿(mào)然投身風(fēng)險，從而遭受損失的，國家就沒有必要再大費周折對其保護(hù)了。這種投機(jī)的心理不宜再被看做是‘陷入錯誤’?！?一方面，從欺詐行為的要素來看，基于當(dāng)時社會上對虎照真假的討論之廣泛與對抗之激烈，很難將周正龍的行為評價為一種對普通人而言是“特別簡單、拙劣、易于識破”的騙術(shù)，也不能由此來否定本案中存在欺詐行為。另一方面，從作為被害人的陜西省林業(yè)廳官員的情況來看，承認(rèn)虎照為真又會為其帶來獲批國家自然保護(hù)區(qū)資源的巨大利益。在客觀上完全具備嚴(yán)格審查的時間和條件下的情況下并沒有仔細(xì)審查。車浩：《從華南虎照案看詐騙罪中的受害者責(zé)任》，《法學(xué)》2008年第9期。

盡管筆者最早在學(xué)術(shù)論文中引入并運用了德國學(xué)者表述的被害人教義學(xué)理論，但是，現(xiàn)在看來，當(dāng)時筆者還沒有對這種理論本身進(jìn)行全面的審視和分析，而僅僅是作為一種舶來品引入到國內(nèi)，然后將其運用于國內(nèi)司法實踐中的具體問題的解決。簡言之，對于德國版的被害人教義學(xué)，筆者當(dāng)時的態(tài)度是“拿來主義”，主要是引介并應(yīng)用到個案中，但對理論本身的展開和批判都不夠充分。一年之后，緱澤昆在《清華法學(xué)》上發(fā)表的《詐騙罪中被害人的懷疑與錯誤》一文，對被害人教義學(xué)在詐騙罪中的理論空間，進(jìn)行了更為詳盡的闡述。此文主要是引用了許乃曼的理論資源，為被害人教義學(xué)的理論優(yōu)勢辯護(hù)。*緱澤昆：《詐騙罪中被害人的懷疑與錯誤》，《清華法學(xué)》2009年第5期。如果說筆者之前的論文是直接將被害人教義學(xué)應(yīng)用于國內(nèi)個案分析，那么，緱澤昆的論文則是針對理論本身，更加詳細(xì)和全面地介紹德國學(xué)者特別是許乃曼眼中的被害人教義學(xué)，增進(jìn)了國內(nèi)學(xué)界對于被害人教義學(xué)的了解。然而，這篇論文與之后的很多一樣，基本上對被害人教義學(xué)采取全盤接受的態(tài)度，也同樣缺乏足夠的反思。此后，國內(nèi)學(xué)界中又有多篇關(guān)于被害人教義學(xué)的學(xué)術(shù)論文陸續(xù)面世。于小川的《被害人對于欺騙行為不法的作用》一文，明確指出“被害人的謹(jǐn)慎義務(wù)落實在被害人教義學(xué)原理上，即為對被害人的自我保護(hù)可能性和需保護(hù)性的評價和判斷?！?于小川：《被害人對于欺騙行為不法的作用》，《中國刑事法雜志》2012年第5期。黎宏和劉軍強在《被害人懷疑對詐騙罪認(rèn)定影響研究》一文中，仔細(xì)探討了被害人教義學(xué)在詐騙罪認(rèn)定中的作用。他們在該文中認(rèn)為，當(dāng)根據(jù)被害人有具體懷疑而限縮詐騙罪成立范圍的基礎(chǔ)上，再根據(jù)謹(jǐn)慎注意義務(wù)的有無，將詐騙發(fā)生領(lǐng)域劃分為無需謹(jǐn)慎注意義務(wù)的一般生活領(lǐng)域與應(yīng)當(dāng)具有謹(jǐn)慎注意義務(wù)的市場、投資、投機(jī)和違法領(lǐng)域?！皩η罢邔嵭袩o差別的、嚴(yán)格的保護(hù)，對后者適用被害人自我答責(zé)，從而在限縮的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大詐騙罪的處罰范圍?！?黎宏、劉軍強：《被害人懷疑對詐騙罪認(rèn)定影響研究》，《中國刑事法雜志》2015年第6期。值得注意的是，王駿在《論被害人的自陷風(fēng)險——以詐騙罪為中心》一文中認(rèn)為，對于被害人自陷風(fēng)險時行為人是否需要對結(jié)果負(fù)責(zé)的問題，被害人教義學(xué)不能給予妥適的解答。*王駿：《論害人的自陷風(fēng)險——以詐騙罪為中心》，《中國法學(xué)》2014年第5期。此文從幾個方面對被害人教義學(xué)的觀點進(jìn)行了批評。

在文獻(xiàn)翻譯方面，許乃曼的一篇關(guān)于被害人角色的論文，最早于2001年被王秀梅和杜澎翻譯發(fā)表在《中國刑事法雜志》上。*[德]許乃曼：《刑事制度中的被害人角色研究》，王秀梅、杜澎譯，《中國刑事法雜志》2001年第2期。此外，羅克辛的刑法教科書(1997年第三版)由王世洲翻譯，于2005年在我國出版，該書中也有專門的章節(jié)討論了所謂“被害人信條學(xué)”對于實質(zhì)不法的影響。真正全面地引介德國學(xué)者的被害人教義學(xué)觀點的，是2011年中國人民公安大學(xué)出版社出版的申柳華博士的《德國被害人信條學(xué)研究》。這本出版于2011年的博士論文，是迄今為止我國學(xué)者對德國被害人教義學(xué)理論研究最為深入和廣泛的一本專著。這本書較為全面地介紹了德國被害人教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)和基本內(nèi)容，并對圍繞這些理論產(chǎn)生的廣泛爭議，進(jìn)行了批評和反批評的理性思考。不過，申柳華基本站在了重述許乃曼觀點的立場上。針對一些關(guān)于被害人教義學(xué)的批評，用許乃曼的觀點回應(yīng)之后，就很少有申柳華本人的反思或進(jìn)一步的展開了。此外，這本著作也存在著選擇性論述甚至夸大己方陣營影響力的疑問。有些德國學(xué)者雖然是從被害人角度展開的研究，或者討論被害人行為對行為人不法的影響，但是其核心思路與許乃曼等人完全不同甚至相反。例如，米特胥關(guān)于正當(dāng)化領(lǐng)域中的被害人行為的著作，就是以對許乃曼等人的“被害人教義學(xué)”的批評作為研究的出發(fā)點，*Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, 2004.但是，申柳華的著作也把他歸入到所謂“被害人教義學(xué)”的名目之下，用來說明這一理論的研究規(guī)模的擴(kuò)大，*參見申柳華：《德國被害人信條學(xué)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第163頁。這就有誤導(dǎo)之嫌了。不過，瑕不掩瑜，該書仍然是一本難得的學(xué)術(shù)前沿之作，對于德國版的被害人教義學(xué)思想傳播具有重要意義。

六、結(jié)語：被害人教義學(xué)的重新出發(fā)

本文的主題，是被害人教義學(xué)在德國的源流和發(fā)展。這就意味著，在筆者看來，目前在德國被部分學(xué)者主張的所謂“被害人教義學(xué)”，僅僅是被害人教義學(xué)發(fā)展的一個支流，或者說形態(tài)之一。部分德國學(xué)者將“被害人教義學(xué)”限定在一個狹窄的范圍內(nèi)，很大程度上限制了這個概念在德國的發(fā)展。被害人教義學(xué)的理論疆域，應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁訉拸V的定義。

筆者認(rèn)為，從被害人視角切入刑法問題，將傳統(tǒng)的行為人單維視角的理解模式，改變?yōu)椤靶袨槿?被害人”雙維視角的理解模式，才是“被害人教義學(xué)”的概念應(yīng)當(dāng)承載的使命和理論目標(biāo)。由德國學(xué)者許乃曼等人主張的所謂“被害人教義學(xué)”，顯示出追求這一目標(biāo)的雄心，但是，這種從被害人自我保護(hù)可能性以及最后手段性原則出發(fā)的理論，其法理基礎(chǔ)、所遭遇的各種批評以及發(fā)展現(xiàn)狀足以說明，它無法單獨地實現(xiàn)這一任務(wù)。它的確是從被害人角度理解刑法的一個重要進(jìn)路，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是全部。很多從被害人角度對刑法問題展開過深入研究的德國學(xué)者，包括阿茨特、米特胥、庫爾特等等，他們的研究與許乃曼、哈賽默等人的主張完全不同，甚至對后者持激烈批評的態(tài)度。為了與后者相區(qū)別，他們也只能與已經(jīng)和后者捆綁在一起的“被害人教義學(xué)”劃清界限。被害人教義學(xué)在德國遇到的這種”注冊商標(biāo)“式的瓶頸，是一種畫地為牢、自我設(shè)限的悲哀。

然而，對具有理論后發(fā)優(yōu)勢的中國刑法學(xué)界來說，這些人為設(shè)定的限制都不存在。筆者在2013年的《自我決定權(quán)與刑法家長主義》一文中，對被害人教義學(xué)做出了一個更加具有包容性的定義。德國學(xué)者主要在詐騙罪中主張的那種被害人教義學(xué)，與被害人自陷風(fēng)險以及被害人同意，都屬于一個以自我決定權(quán)為共同基礎(chǔ)的、廣義的被害人教義學(xué)的下位理論?！暗聡鴮W(xué)者所發(fā)展的被害人教義學(xué)，其思考原點必然要追溯到自我決定權(quán)和自我答責(zé)的思想?！聡谭▽W(xué)語境中的所謂‘被害人教義學(xué)’，與被害人同意中的自我決定權(quán)以及被害人自陷風(fēng)險中的自我答責(zé)原則，在強調(diào)被害人的自由意志這一點上殊途同歸。三者之間在教義學(xué)理論模型上的差異，既是德國刑法理論精細(xì)化的產(chǎn)物，也是學(xué)者試圖從新的視角去創(chuàng)設(shè)新的概念表述，進(jìn)而樹立自身學(xué)術(shù)個性和標(biāo)簽的結(jié)果，但是不能因為這種教義學(xué)層面的差異而遮蔽或忽視了它們共通共享的思想基礎(chǔ)?！?車浩：《自我決定權(quán)與刑法家長主義》，《中國法學(xué)》2012年第1期。被害人教義學(xué)在中國的發(fā)展，有可能構(gòu)建出更寬廣的理論基礎(chǔ)，挖掘出更豐富的可能性，也會給未來的刑法理論革新帶來更深刻的影響。

(責(zé)任編輯：杜小麗)

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1005-9512-(2017)10-0002-13

車浩，北京大學(xué)法學(xué)院副教授、博士研究生導(dǎo)師。