公司擔(dān)保糾紛的裁判進(jìn)路思考

法律要達(dá)到定紛止?fàn)幍哪康?，就必須做到既能在邏輯上自洽，也能在?shí)務(wù)操作中實(shí)現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一。但是在我國的司法實(shí)踐中，還存在著一些裁判尺度不統(tǒng)一的問題。例如，2005年《公司法》第16條規(guī)定的公司對(duì)外擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)及程序改變了1993年《公司法》禁止對(duì)外擔(dān)保的立法取向，2013年修訂《公司法》（下文所提到的《公司法》，若無特別說明，即指2013年修訂的《公司法》）時(shí)繼續(xù)沿襲了這一取向，這種做法在收獲掌聲的同時(shí)亦引發(fā)了實(shí)踐上的困境：在該條的實(shí)務(wù)操作中，裁判思路不統(tǒng)一現(xiàn)象較為常見，有些案件試圖從規(guī)范性質(zhì)的角度分析公司對(duì)外擔(dān)保合同的效力，有些案件則以審查義務(wù)為突破口探究表見代表（代理）是否成立。這些充滿爭(zhēng)議甚至矛盾的觀點(diǎn)體現(xiàn)在眾多裁判文書之中，既有悖“統(tǒng)一法律適用”之目的，也難起到司法裁判的示范效應(yīng)，最終會(huì)阻礙司法公信力的進(jìn)一步提升。因此，為準(zhǔn)確理解《公司法》第16條的規(guī)范含義，實(shí)現(xiàn)該條在實(shí)務(wù)操作中的裁判尺度的統(tǒng)一，筆者在綜合分析公司法、擔(dān)保法、合同法相關(guān)規(guī)則的基礎(chǔ)上，提出了自己的裁判思路。

一、放棄以規(guī)范性質(zhì)認(rèn)定公司擔(dān)保合同效力的裁判思路

1999年10月1日《合同法》施行后，尤其是最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋（二）》）生效以來，法律規(guī)范之管理性和效力性的二元區(qū)分成為認(rèn)定公司對(duì)外擔(dān)保合同效力的常用裁判技術(shù)。

（一）《公司法》第16條是管理性規(guī)定

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)交易、維護(hù)市場(chǎng)秩序的理念逐漸成為理論界及實(shí)務(wù)界的共識(shí)，但通過效力性之界定認(rèn)定擔(dān)保合同無效的案例仍普遍存在。因此，強(qiáng)調(diào)《公司法》第16條的管理屬性實(shí)屬必要。具體理由如下：

首先，現(xiàn)行公司法是從1993年《公司法》第60條第3款演變而來，在取消公司對(duì)外擔(dān)保能力限制的同時(shí)（對(duì)外擔(dān)保合同無效），將法律著力點(diǎn)由規(guī)范董事、經(jīng)理的行為轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范公司關(guān)于擔(dān)保的內(nèi)部意思形成。這樣一來，違反公司法規(guī)定的公司擔(dān)保行為就不應(yīng)該納入無效的范疇。

其次，公司作為商事主體，應(yīng)該對(duì)法定代表人的選任承擔(dān)自我責(zé)任。以有限責(zé)任公司為例，管理層包括法定代表人的選任是股東的自由行為，如果發(fā)生管理層侵害公司利益的情況，股東應(yīng)當(dāng)為其任人不當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這是自我經(jīng)營(yíng)，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的必然要求，也就是說，維護(hù)公司利益的責(zé)任在管理層本身而非相對(duì)人。

最后，當(dāng)對(duì)外擔(dān)保產(chǎn)生損害公司利益的情形時(shí)，其救濟(jì)機(jī)制不僅包括內(nèi)部追責(zé)，也包含損害賠償訴訟及股東派生訴訟。這種措施涵蓋對(duì)外擔(dān)保的事前、事中和事后過程，如此全方位的措施足以保護(hù)公司利益。若因擔(dān)心濫保而認(rèn)定擔(dān)保合同無效，無異因噎廢食。

（二）《公司法》第16條無益于合同效力認(rèn)定

在認(rèn)定《公司法》第16條之管理性的基礎(chǔ)上，再試圖通過《公司法》第52條第五款及其司法解釋認(rèn)定合同無效顯然已不現(xiàn)實(shí)，其原因主要在于：第一，內(nèi)部行為和外部行為的區(qū)分當(dāng)然要求作為管理性規(guī)定的《公司法》第16條不能用于評(píng)價(jià)公司擔(dān)保的對(duì)外行為；第二，即使可用于評(píng)價(jià)，也屬無用之舉。因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）第15條明確規(guī)定：“正確理解、識(shí)別和適用合同法第52條第（五）項(xiàng)中的‘違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定’，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場(chǎng)交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法解釋（二）》第14條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！?實(shí)際上，《指導(dǎo)意見》頒布后形成了“違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定無效；違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定有效”的二元構(gòu)造。因此，放棄以規(guī)范性質(zhì)認(rèn)定公司擔(dān)保合同效力的裁判思路，選擇保護(hù)善意第三人成為必然。

二、堅(jiān)持善意第三人保護(hù)的裁判進(jìn)路

《公司法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！币虼耍硪姶淼牟门兴悸吩谟谙群笳J(rèn)定越權(quán)擔(dān)保和善意認(rèn)定這兩個(gè)要件事實(shí)。

（一）越權(quán)擔(dān)保事實(shí)的認(rèn)定

越權(quán)擔(dān)保事實(shí)的認(rèn)定，關(guān)鍵在于應(yīng)然擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)與實(shí)然擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)是否一致。后者比較容易辨別，其要么以董事會(huì)或者股東（大）會(huì)決議的形式呈現(xiàn)，要么以公司法定代表人在擔(dān)保合同上簽字蓋章的形式存在。而對(duì)于前者，則需要同時(shí)參照公司章程和公司法的相關(guān)規(guī)定。在理想狀況下，公司章程和公司法的規(guī)定具有一致性，此時(shí)認(rèn)定應(yīng)然的公司對(duì)外擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)就比較容易。但二者不一致的情況也是普遍存在的，在這種情況下辨別的關(guān)鍵就在于公司章程和公司法規(guī)定之間的協(xié)調(diào)。實(shí)際上，公司章程是公司自治的當(dāng)然要求，只要公司章程沒有損害法律的基本原則和公共利益，沒有違反法律的禁止性規(guī)定，公司經(jīng)營(yíng)者就有選擇有利于自己的章程的權(quán)利。《公司法》第16條的規(guī)定屬于任意性規(guī)定，只有在法律未明確規(guī)定時(shí)才發(fā)揮作用，具有明顯的補(bǔ)充性，所以在公司章程未對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保作規(guī)定時(shí)，應(yīng)該以公司法的規(guī)定為準(zhǔn)。而在公司法與公司章程規(guī)定有沖突時(shí)，即使公司章程將對(duì)外擔(dān)保權(quán)授予法定代表人個(gè)人，也應(yīng)該以公司章程的規(guī)定為準(zhǔn)，否則會(huì)面臨“父愛主義”的指責(zé)，有“越俎代庖”之嫌。

（二）善意認(rèn)定：相對(duì)人的形式審查義務(wù)

《公司法》第16條的立法目的是規(guī)范公司內(nèi)部的意思決定程序，調(diào)整對(duì)象是公司內(nèi)部的法律關(guān)系，因此不能將其作為認(rèn)定擔(dān)保合同效力的依據(jù)，但是《公司法》第60條卻可以作為相對(duì)人形式審查義務(wù)的來源。這是因?yàn)?，《公司法》?6條明文規(guī)定了公司擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)及權(quán)限等事項(xiàng)，實(shí)際上是將公司對(duì)外提供擔(dān)保時(shí)的內(nèi)部決策程序、決策權(quán)限曉諭公眾，這種將內(nèi)部行為外部化的舉動(dòng)產(chǎn)生了明顯的溢出效應(yīng)和公開宣誓效力。任何單位任何人均不得以不知法律有規(guī)定或者宣稱對(duì)法律有不同理解而免于適用該法律。《民法總則》第61條第3款僅僅將法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制作為善意相對(duì)人來源的規(guī)定，就是上述立法價(jià)值的最好印證。

關(guān)于善意的舉證責(zé)任，受害人應(yīng)當(dāng)就其相信其意思表示為有效而受損害之事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；表意人則應(yīng)就受害人明知或可得而知之事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。也就是說，合同相對(duì)人應(yīng)當(dāng)就其履行形式審查義務(wù)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。這種形式審查義務(wù)僅僅需要相對(duì)人去主動(dòng)了解應(yīng)然的擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)與實(shí)然的擔(dān)保決策機(jī)構(gòu)是否一致。以有限責(zé)任公司的董事會(huì)作為有權(quán)擔(dān)保機(jī)關(guān)為例，相對(duì)人需要審查是否存在董事會(huì)決議，而董事會(huì)決議的簽字是否為真實(shí)則在所不問，否則就會(huì)將審查義務(wù)過度地強(qiáng)加給相對(duì)人，這就必然導(dǎo)致法律責(zé)任分配的不公，并且會(huì)損害市場(chǎng)交易的效率和效益。