域外非法證據(jù)排除程序的考察及啟示

侯敏娜

(吉林警察學(xué)院 治安系，吉林 長春 130000)

一、域外非法證據(jù)排除的啟動程序

(一)啟動時間

無論是英美法系還是大陸法系的國家，非法證據(jù)排除程序的啟動主要集中于“審前”、“審中”這兩個特殊階段。然而一字之差卻直接決定了非法證據(jù)排除程序的性質(zhì)是“獨立”還是“附屬”于審判程序？一般來說，審前階段的非法證據(jù)排除程序是獨立于審判的，比如美國就是通過正式審判之前的聽證程序來實現(xiàn)對證據(jù)資格的審查。而審中的非法證據(jù)排除程序一般附屬于審判程序，成為審判程序的組成部分，比如日本的非法證據(jù)排除就是通過法庭的證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)來實現(xiàn)的。需要說明的是，對于這兩個特定的啟動點不宜作太過絕對的理解。因為在司法實踐中，訴訟參與人可能受不可抗力等客觀條件的限制，對案件事實的認(rèn)識存在一定局限性和滯后性，故而法律不能僵化地將啟動時間只規(guī)定為某一個階段，而應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)刈兺?，例如采取“審前啟動為原則，審中啟動為例外”，給訴訟參與人留下一個緩沖地帶，從而確保法院對非法證據(jù)的“過濾”更為徹底。

在美國，由于法院體系實行的是雙軌制，即存在聯(lián)邦法院和州法院兩套各成體系、相互獨立的法院系統(tǒng)。因此，美國聯(lián)邦法院以及各州法院適用的非法證據(jù)排除規(guī)則的程序并不完全相同，主要區(qū)別之一就在于非法證據(jù)排除的動議提出時間不同，總的來說，聯(lián)邦法院和大部分州法院多在審前提起，只有少數(shù)州法院在審判階段提起。由此我們不難看出,審前動議是非法證據(jù)排除程序的啟動時間和提起方式。如果被告方無特殊理由沒有提出審前動議，法院則視其放棄該項權(quán)利，以確保審判程序的焦點集中于案件的定罪和量刑問題上。如果被告方以存在特殊情形為由，在審判過程中提出排除非法證據(jù)的動議，此時聯(lián)邦法官擁有一定的自由裁量權(quán)，經(jīng)過核實之后發(fā)現(xiàn)特殊理由成立的亦可接受其動議申請，反之則不予接受。故而，美國的非法證據(jù)排除的啟動時間就是“審前啟動為原則，審中啟動為例外”的最佳例證。

在英國，非法證據(jù)排除的啟動程序主要在法庭審判中進(jìn)行。一般情況下，案件審理時法官和陪審團各有分工，事實問題交給陪審團來認(rèn)定，法律適用問題交給法官來決定。如果對某項證據(jù)的可采性產(chǎn)生爭議，法官可以啟動獨立的裁判程序進(jìn)行審查，由于此項活動發(fā)生在審判程序之中，因此又被稱作“審判之中的審判”。1996年，英國刑事司法改革之后，對于非法證據(jù)排除爭議的解決時間出現(xiàn)了由審判中提前至審判前的趨勢，根據(jù)英國1996年刑事訴訟和偵查法第31條(3) (a) 以及第40條(1) (a) 的規(guī)定, 非法證據(jù)排除程序的啟動主要有兩種方式：一是依職權(quán)啟動，即法官依職權(quán)主動要求控方排除；二是依訴權(quán)啟動，即當(dāng)事人存在異議依訴權(quán)要求排除。根據(jù)訴訟階段的不同，法官可以在庭前聽證程序或預(yù)審程序中對證據(jù)的合法性問題作出裁決。

在日本，非法證據(jù)排除程序的啟動只能在法庭審判階段的證據(jù)調(diào)查程序之中進(jìn)行。這是因為，日本在長期的刑事司法改革中，形成了兼具兩大法系特色的司法體制，在刑事訴訟中，對于證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的調(diào)查主要集中在庭審階段，根據(jù)日本刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人可以通過聲明異議的方式對證據(jù)的證明力和證據(jù)能力進(jìn)行爭辯，從而確定該證據(jù)的合法性問題。此外，法院在案件的審理中如對證據(jù)的合法性問題產(chǎn)生異議，也可依職權(quán)對非法證據(jù)進(jìn)行排除。但是，這兩種非法證據(jù)排除的啟動時間都主要集中在審判階段。

(二)啟動主體

縱觀世界各國關(guān)于非法證據(jù)排除申請主體范圍的確定，我們不難發(fā)現(xiàn)，控辯審三方都在不同程度上被確定為具備這一主體資格，不同的是，有的國家采取的是“單一模式”即只有辯方可以提起證據(jù)排除的申請，有的則采取“混合模式”即控辯雙方或者控辯審三方都可以啟動證據(jù)排除程序。由于各國法律制度差異性的存在，我們無法憑主觀推斷來評判哪種模式更勝一籌，但其內(nèi)在的規(guī)律性也是顯而易見的。不同的國家在確定非法證據(jù)排除申請的主體時基本上都會考慮到如下兩個因素：一是合法權(quán)利受到非法取證行為直接侵害的被害人，因此，無論是選擇哪種模式，被告方都應(yīng)然地成為申請主體之一；二是訴訟利益受到影響的司法機關(guān)，刑事案件的審理一旦進(jìn)入到法庭審判階段，控辯審三方的博弈將變得異常激烈，因非法取證行為而使訴訟利益和職能發(fā)揮受到影響的控方和審判方自然也會加入進(jìn)來。

在美國，由于非法證據(jù)排除的動議必須在審前提出，而庭審法官又只負(fù)責(zé)案件法律適用的問題，因此，非法證據(jù)排除動議的申請人一般是犯罪嫌疑人或被告人。[1]包括對其采取非法手段搜查或扣押實物證據(jù)的犯罪嫌疑人或被告人和未對其進(jìn)行“米蘭達(dá)警告”或者沒有放棄獲得沉默告知權(quán)利的犯罪嫌疑人或被告人。在英國，非法證據(jù)排除程序的啟動主體則相對廣泛，基本上涵蓋了控辯審三方主體。由于非法證據(jù)排除程序的啟動時間多停留在審判階段，此時控辯審三方都已介入到訴訟中來，控辯雙方所提交的證據(jù)也一一呈現(xiàn)。只要任何一方對證據(jù)的合法性存有懷疑，法律都給與其提起證據(jù)排除程序的權(quán)利。具體而言，依啟動方式不同進(jìn)行歸類，一是依申請的控辯雙方當(dāng)事人，這兩方主體在庭審的證據(jù)展示過程中，任何一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人準(zhǔn)備提出的某項證據(jù)表示異議時即會引起該程序的啟動；二是法官，在對控方提交的證據(jù)合法性存在異議時，可要求控方律師證明報告人供述不屬于強制性排除的適用對象。日本非法證據(jù)排除程序的啟動主體范圍與英國相似。檢察官、被告人及其辯護(hù)人都有權(quán)在庭審的證據(jù)調(diào)查階段提出聲明異議，其中被告人或者辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)以控方提供的證據(jù)違反法令或者不適當(dāng)為由，向法院提出排除控方提供的不具有證據(jù)能力的證據(jù)的聲明異議。此外，法院判明已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)不能作為證據(jù)時，法官依然可以依職權(quán)做出排除該證據(jù)的全部或者一部分的裁定。

二、域外非法證據(jù)排除程序的審查程序

(一)裁決主體

就目前各國的非法證據(jù)排除程序的實踐來看，法官無疑是程序裁決者的最理想人選。然而由于英美法系和大陸法系司法裁判體制的不同，這里所謂的法官也存在差異性?？偟膩碚f存在兩種情形：一是由專門負(fù)責(zé)解決程序爭議的法官來裁決；二是由集實體裁判、程序裁判于一身的庭審法官來裁決。前者多適用于英美法系的國家，后者則適用于大陸法系的國家。

具體而言，在英美法系國家中，如果裁判內(nèi)容涉及實體問題則由庭審法官來負(fù)責(zé)裁決；如果裁判內(nèi)容涉及程序問題，則由治安法官來負(fù)責(zé)裁決。因此，對于非法證據(jù)排除這樣的程序性爭議一般是交由治安法官來裁決。當(dāng)然，即使在美國也存在審判階段啟動非法證據(jù)排除程序的例外，由于美國實行的是二元式裁判結(jié)構(gòu)，案件事實審理和法律審理是互相獨立的，陪審團負(fù)責(zé)案件事實審理，庭審法官負(fù)責(zé)案件的法律適用，對于審判階段的非法證據(jù)排除動議，法庭需要先將陪審團隔離開來，然后再交由庭審法官來負(fù)責(zé)審查動議。我們不難發(fā)現(xiàn)，對于證據(jù)排除程序的審查，無論是由治安法官還是庭審法官來裁決，陪審團成員的自由心證自始至終都不曾受到非法證據(jù)的污染，從而有效地避免了其對案件事實的主觀預(yù)斷。英國也是如此，雖然英國的非法證據(jù)排除程序是在審判階段提起的，由庭審法官擔(dān)任證據(jù)排除爭議的仲裁者，但是庭審法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先審查證據(jù)的可采性問題，審查時應(yīng)當(dāng)確保與陪審團分離，從而實現(xiàn)案件的程序正義和實體正義。而在大陸法系的國家中，日本雖然不是其典型代表，但在解決非法證據(jù)排除程序的問題上卻具備了大陸法系的色彩。日本的司法裁判體制實行的是一元式裁判結(jié)構(gòu)，案件的事實審、法律審都是交由一個法官來裁決，而非法證據(jù)排除又只能在庭審的證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)提起，因此庭審法官就成為了非法證據(jù)排除程序裁決的不二人選。當(dāng)然，由此產(chǎn)生的負(fù)面影響也是難以避免的，一方面負(fù)責(zé)事實審理的法官，因為受到非法證據(jù)的潛在污染而影響內(nèi)心的評判標(biāo)準(zhǔn)，形成主觀預(yù)斷，從而使非法證據(jù)排除程序的存在價值大打折扣；另一方面整個庭審活動可能會因為程序?qū)徖砗蛯嶓w審理的交叉進(jìn)行而影響訴訟效率，偏離了庭審活動的重心。由于各國司法體制和法官隊伍的構(gòu)成不同，法律在設(shè)定非法證據(jù)排除程序的裁決主體時會出現(xiàn)不同的價值選擇。即使在非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)展相對成熟的美國，治安法官也無法在審前過濾掉所有的非法證據(jù)。而對于日本的庭審法官裁決模式，雖然可能會存在一些潛在的負(fù)面影響，卻也是該國訴訟規(guī)則和法官構(gòu)成的必然選擇。

(二)證明責(zé)任分配

非法證據(jù)排除的的證明責(zé)任分配問題是非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)鍵所在，它直接決定了證據(jù)能否穿上合法的“外衣”進(jìn)入到法官的視野成為認(rèn)定案件的依據(jù)，進(jìn)而決定著控辯雙方的訴訟主張能否成立和法律風(fēng)險的分配問題。目前，世界各國對于非法證據(jù)證明責(zé)任的分配做法不一，主要要三種意見：“控方承擔(dān)舉證責(zé)任”；“控辯雙方共同承擔(dān)舉證責(zé)任”；“法官依職權(quán)調(diào)查證據(jù)”。需要明確的是，這幾種做法并非是完全孤立的，因為非法證據(jù)又可具體細(xì)分為非法實物證據(jù)、非法言詞證據(jù)、毒樹之果這三類，具體實踐中各國的排除范圍也不盡一致，可能會因為排除種類的不同而采取不同的證明責(zé)任分配方式，所以上述三種做法可能會出現(xiàn)在不同的情形之中，共同存在。比如，我們對于“共同承擔(dān)舉證責(zé)任”之“共同”的含義就不能單作字面上的理解，此處的“共同”是指為了完成一個完整的非法證據(jù)舉證過程，而在不同階段根據(jù)各自訴訟主張的不同來分配責(zé)任，主要存在于英美法系這些庭審對抗比較明顯的國家。再如，對于“法官依職權(quán)調(diào)查證據(jù)”的理解，主要存在于大陸法系的國家，在庭審的過程中法院可以依職權(quán)而展開對證據(jù)合法性的調(diào)查，此時的證明責(zé)任只能由法庭來承擔(dān)。

在美國，非法證據(jù)排除的證明責(zé)任主要存在如下幾種情況：第一種是被告方在申請非法證據(jù)排除動議之時要提供必要的證明使法官足以啟動聽證程序；第二種是在聽證程序啟動后，由法官根據(jù)警察在搜查或扣押時是否具有搜查令來確定雙方的證明責(zé)任，具體來說，如果警察出具搜查令，則由被告方就該令狀無正當(dāng)理由或者搜查行為超出該令狀的許可范圍承擔(dān)證明責(zé)任；如果警察沒有搜查令，則由控方來承擔(dān)證明責(zé)任。此外，對于被告人口供是否自愿問題的證明責(zé)任通常由控方承擔(dān)，很少要求被告方承擔(dān)。

在英國，非法證據(jù)排除證明責(zé)任的分配方式與美國很相似。對于非法獲得的供述的證明責(zé)任應(yīng)該由控方承擔(dān)，這種要求既可由被告方申請?zhí)岢? 也可由法院主動提出。英國1984年的《警察與刑事證據(jù)法》第76條明確規(guī)定：“如果有證據(jù)證明供述是或者可能通過以下方式取得的：(a)對被告人采取壓迫的手段；或者(b)實施在當(dāng)時情況下可能導(dǎo)致被告人的供述不可靠的任何語言或行為，此供述將被排除，除非控訴方以排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)證明其沒有采取非法手段獲取供述。對于非法實物證據(jù)的排除，英國普通法傳統(tǒng)認(rèn)為：“取證手段的非法性并不直接影響實物證據(jù)的證明力，非法實務(wù)證據(jù)的證明價值并不因為收集手段的不合法而降低或者喪失，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是與案件事實的關(guān)聯(lián)性。”[2]在司法實務(wù)中，實際排除的證據(jù)十分有限，因此，筆者就并不再就其證明問題進(jìn)行闡述。

在日本，法律對非法證據(jù)的舉證責(zé)任做了更為明確的規(guī)定，采取的是辯方初步說明理由，控方承當(dāng)主要證明責(zé)任和法官依職權(quán)調(diào)查證據(jù)相結(jié)合的證明分配方式。首先，在程序啟動之初，也就是法庭進(jìn)行證據(jù)調(diào)查時，被告人或其辯護(hù)人就非法證據(jù)排除提出的聲明異議，應(yīng)當(dāng)說明理由，法院在審查之后應(yīng)當(dāng)及時作出裁定。其次，對于非法獲取的言詞證據(jù)，如果被告人提出異議，控方應(yīng)當(dāng)舉證，但是法庭依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查的除外；對于非法獲取的實物證據(jù)，一旦被告人提出異議，控方就應(yīng)當(dāng)針對其合法性進(jìn)行舉證。

三、域外非法證據(jù)排除的裁決及救濟程序

眾所周知，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利，救濟是權(quán)利最好的保障。在非法證據(jù)排除程序的構(gòu)建過程中，如果沒有適當(dāng)?shù)木葷纴肀O(jiān)督法官的司法裁判行為，那么非法證據(jù)的排除的審查結(jié)果就勢必會少了一道“過濾”程序，與追求判決公正理念背道而馳。目前，世界各國比較通行的做法是：對于初審作出的非法證據(jù)排除的裁決，當(dāng)事人可以采取上訴的方式尋求救濟，英美即采取此做法，而日本則不同，其采取的“一裁終局制”，一旦法官作出裁決即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人只能遵守。需要補充的是，實踐中對于一審沒有提出證據(jù)排除排除要求的，在二審中也可以尋求救濟。具體來說：

在美國的聽證程序中，由治安法官居中裁判，控辯雙方通過出示相關(guān)證據(jù)或傳喚證人就爭議證據(jù)是否系非法取得展開激烈辯論，從而確定該證據(jù)能否具備證據(jù)而進(jìn)入到正式的法庭審判之中。法庭根據(jù)聽證結(jié)果裁決該證據(jù)是否排除，且該裁決在審判中具有法律效力。如果控辯雙方對裁決不服，可以向上級法院提起上訴；如果被告人在庭審前沒有提出動議，則可在審判中或二審中尋求救濟。

在英國，非法證據(jù)排除程序的啟動存在依“訴權(quán)啟動”和依“職權(quán)啟動”兩種方式，首先，對于依“訴權(quán)啟動”的審查,控辯雙方當(dāng)事人在庭審的證據(jù)展示過程中，只要任何一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人準(zhǔn)備提出的某項證據(jù)表示異議時即會引起該程序的啟動。此時，控辯雙方都有權(quán)出示證據(jù), 或者傳喚證人出庭作證，然后由庭審法官來作出裁決。其次，對于依“職權(quán)啟動”的審查，法庭可要求控方承擔(dān)有關(guān)“證據(jù)合法性”問題的舉證責(zé)任，且要達(dá)到足夠排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。最后，如果庭審法官拒絕將所謂的非法證據(jù)予以排除,那么提出非法證據(jù)排除主張的一方還可以通過提出上訴申請司法救濟。

在日本，如果被告人方提出異議，法院在聽取和審查控辯雙方意見后及時作出裁定，主要存在三種情況：第一，異議不成立，法院裁定不予受理；第二，異議成立，具備法定理由，法院作出命令停止、撤回、撤銷或者變更該被聲明異議行為的裁定；第三，異議部分成立，法院裁定部分或全部排除該證據(jù)。對于法官已經(jīng)作出的裁定，不能再次聲明異議。

四、域外經(jīng)驗的啟示

通過域外的考查，我們可以發(fā)現(xiàn)，英、美、日三國在設(shè)計非法證據(jù)排除程序時之所以選擇了不同的模式，歸根結(jié)底是在其本國法治土壤的培育下對不同法律價值作出取舍的產(chǎn)物。雖然這三個國家的司法背景存在很大的差異性，但其背后所蘊含的價值考量卻呈現(xiàn)出一定的規(guī)律性，可供借鑒。

(一)在非法證據(jù)排除程序的啟動問題上

中外模式主要集中于“審判中”和“庭前審”這兩個階段。非法證據(jù)排除啟動時間的不同直接決定了其程序的設(shè)置是獨立存在還是附屬于審判，換言之，即是否將實體性裁判和程序性裁判區(qū)分開來。對此,我國的法律并未明確規(guī)定，司法實踐中庭審階段的非法證據(jù)排除往往將實體審查和程序?qū)彶榻徊孢M(jìn)行或者混為一談。相對而言，庭前審階段的非法證據(jù)排除程序比較具有獨立性。原因在于，域外的國家多采用二元式裁判結(jié)構(gòu)，非法證據(jù)排除可作為獨立程序問題在庭前有預(yù)審法官來負(fù)責(zé)解決，而實體問題則交給陪審團和法官來共同解決。而我國刑事訴訟采取的是一元式裁判結(jié)構(gòu)，無論是實體問題還是程序爭議多由法官在庭審中解決，因此不能實現(xiàn)完全獨立。

(二)在非法證據(jù)排除程序的審查問題上

無論是英美國家的庭前審查模式，還是日本的庭審異議模式，他們對非法證據(jù)排除審查程序的設(shè)計都有別于實體性裁判的審查程序，在程序設(shè)置、證明責(zé)任分配、證明方式、審理原則等方面的要求都相對較低。這種特殊的程序性裁判程序，在我國現(xiàn)有的法律和司法解釋中也得到了體現(xiàn)，例如修改后的刑事訴訟法對控辯雙方舉證責(zé)任的分配，既符合國際潮流，又符合證據(jù)制度中基本證明理論，在理論和技術(shù)層面都具有一定的合理性和正當(dāng)性。因此，我國在非法證據(jù)排除在程序設(shè)置和司法證明的問題上，既要借鑒域外的先進(jìn)經(jīng)驗，同時也要根植于本國的法律土壤。

(三)在非法證據(jù)排除的裁決問題上

無論是將預(yù)審法官還是庭審法官作為非法證據(jù)排除程序的裁決主體，都要受到如下幾個因素的限制：

1.啟動階段。如果法律規(guī)定非法證據(jù)排除程序的爭議只能在庭前審階段提起，那么多由預(yù)審法官來負(fù)責(zé)；如果法律規(guī)定非法證據(jù)排除程序的爭議只能在庭審調(diào)查程序中進(jìn)行，由于庭審法官是整個庭審程序的主導(dǎo)者，則有關(guān)非法證據(jù)排除的裁決只能由庭審法官來負(fù)責(zé)。如果兩個階段兼有之，就需要建立預(yù)審法官和庭審法官相結(jié)合的裁決體制。

2.裁判結(jié)構(gòu)?！岸健辈门薪Y(jié)構(gòu)可以實現(xiàn)程序?qū)徖砼c實體審理的分離，諸如非法證據(jù)排除等程序性爭議可以在正式開庭審理之前交由預(yù)審法官負(fù)責(zé)；而“一元式”裁判結(jié)構(gòu)實體審理和程序?qū)徖矶加赏彿ü儇?fù)責(zé)。所以，非法證據(jù)排除爭議的裁決主體還需要考慮到本國的裁判結(jié)構(gòu)。

3.法官體制。非法證據(jù)排除調(diào)查程序的階段設(shè)置還要受到其本國法官體制的影響，如果本國的法官構(gòu)成存在承擔(dān)預(yù)審和庭審職責(zé)的劃分，則其也具備了預(yù)審法官解決證據(jù)排除爭議的主體條件，否則只能交由庭審法官全部負(fù)責(zé)。

(四)在非法證據(jù)排除的救濟問題上

在英美國家, 對于被告人在審前提出的非法證據(jù)動議，一旦被駁回, 可以保留上訴的權(quán)利，進(jìn)行專門的程序性上訴。而日本則不同, 一般是將非法證據(jù)排除的裁決附屬于實體問題一并解決，當(dāng)事人如果對非法證據(jù)的裁決不服，沒有專門的上訴程序。由此得出，域外對非法證據(jù)排除的救濟途徑基本上采取的都是上訴方式，要么單獨上訴，要么和實體裁決一起上訴。但其最終目的都旨在使非法證據(jù)排除的裁決在二審程序中再度接受審查,從而體現(xiàn)出刑事訴訟本身的人權(quán)價值。因此，我國的非法證據(jù)排除程序設(shè)計中,應(yīng)當(dāng)賦予非法證據(jù)排除程序的上訴審查的權(quán)利，因為沒有專門的上訴渠道，所以也只能在實體問題的救濟中附帶提起。

五、我國非法證據(jù)排除程序的完善

(一)堅持庭前審為主，庭中審為輔的設(shè)計原則

從我國現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法解釋來看，被告人及其辯護(hù)人、訴訟代理人在庭前審和庭審中都可以啟動非法證據(jù)排除程序，二者都具備適用的法律依據(jù)。由于目前我國非法證據(jù)排除程序的發(fā)展還不夠完善，且配套的制度建設(shè)還未跟進(jìn)，因此，法律允許二者并存適用是很有必要的。一方面，鑒于我國首次在修改后的刑事訴訟法中明確非法證據(jù)排除的具體操作程序，訴訟各方對此都有一個適應(yīng)、理解、準(zhǔn)確適用、逐步完善的過程，因此，立法不宜將適用階段限定得過窄；另一方面，為了更加有利于保障人權(quán)，使法院對非法證據(jù)的“過濾”更為徹底，立法也應(yīng)該對啟動程序的設(shè)置范圍宜寬不宜窄。

既然庭前和庭中都可以進(jìn)行非法證據(jù)的排除，那么為了防止程序的恣意啟動，我們就需要明確這兩個階段的適用關(guān)系。堅持庭前審為主，庭審中為輔的基本原則。確立該原則的理由如下：

首先，庭前審程序是進(jìn)行非法證據(jù)排除的最佳時機，立法應(yīng)當(dāng)把其作為非法證據(jù)排除的主要適用階段。理由如下：一是庭前排除可以使庭審活動集中于對案件實體問題的審理，提供訴訟效率；二是可以防止應(yīng)予排除的證據(jù)對庭審法官產(chǎn)生事實上的影響；三是便于控辯雙方根據(jù)“非法證據(jù)”的排除情況，更好地展開訴訟活動。同時也為進(jìn)入到被告人認(rèn)罪程序做好前期的鋪墊工作，有效地節(jié)省訴訟資源。[3]210

其次，之所以把庭審階段作為非法證據(jù)排除的輔助階段，主要是基于如下因素的限制：第一,庭審被迫中斷，由于庭審的核心是對案件的定罪和量刑這些實體性問題的審查，非法證據(jù)排除爭端的突然介入，使得庭審的重心發(fā)生暫時的偏移。程序問題和實體問題的交叉審理，必然會影響到庭審效率；第二，影響庭審策略，如果法院裁定公訴方提交的證據(jù)為非法證據(jù)予以排除，那被告方的這種成果突襲使其不得不改變庭審對抗的策略，這必然會對公訴方接下來的訴訟活動產(chǎn)生不利的影響；第三，庭審法官易形成主觀預(yù)斷，庭審法官在主持非法證據(jù)排除的過程中，在審查環(huán)節(jié)必然會受到可能被排除的非法證據(jù)的影響，在之后的實體審理中，影響對案件事實的判斷。

最后，法律設(shè)計程序的一個原則是：兩利權(quán)衡取其重，兩弊權(quán)衡取其輕。從各國刑訴法的規(guī)定與實際運行情況來看，也是這樣把握的。所以，確定庭前審查為主，庭中審查為輔的設(shè)計原則是科學(xué)的。各地法院在送達(dá)刑事案件起訴書副本之時，應(yīng)當(dāng)及時告知被告人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請非法證據(jù)排除的相關(guān)權(quán)利，確保非法證據(jù)排除程序以庭前審查為主。同時，法院也應(yīng)兼顧到個案中某些客觀因素的制約，在當(dāng)事人具備正當(dāng)理由、符合例外情形的情況下為其保留最后一道防線，允許其在庭審階段啟動非法證據(jù)排除程序的申請，使辦案人員通過非法手段獲取的證據(jù)最終排除在外。

(二)建立“立案法官審查為主，庭審法官審查為輔”的裁決機制

無論是英美法系的“二元式裁判結(jié)構(gòu)”，還是大陸法系的“一元式裁判結(jié)構(gòu)”，都決定了各自非法證據(jù)排除程裁決主體的特定性。然而，從我國的證據(jù)排除模式來看，單一的審查主體無法同時解決庭前審和庭審這兩個階段的證據(jù)排除問題，更何況在我國法官的分類中根本不存在預(yù)審法官這一主體。非法證據(jù)排除規(guī)則之所以在西方國家發(fā)展的比較成熟，收到良好的法律成效，其重要的原因就在于“英美法陪審團審判下的非法證據(jù)排除規(guī)則當(dāng)然地要求陪審團成員不受任何不良信息的污染,用庭前動議、庭審法官和健全的律師辯護(hù)制度將陪審團重重保護(hù)起來”[4]。如果把審判階段證據(jù)排除的裁判權(quán)全部交到庭審法官手中，顯然與非法證據(jù)排除的初衷背道而馳，因此就有必要結(jié)合我國當(dāng)前的法官構(gòu)成，確立一個既不承擔(dān)案件實體審理任務(wù)又具備職業(yè)法律素養(yǎng)的特殊主體來行使庭前證據(jù)排除程序的裁判權(quán)。

非法證據(jù)排除程序構(gòu)成的初衷是無可指摘的，而路徑選擇則是有待商榷的。既然將預(yù)審法官作為非法證據(jù)排除審查的主體最為理想但卻無法實現(xiàn)，而將傳統(tǒng)的庭審法官作為審查主體又存在主觀預(yù)斷的弊端。那么，我們可以致力于消除庭審法官的主觀預(yù)斷，實現(xiàn)對庭前審查方式的改造，引入立案法官這一審查主體從而使“彼岸之花”開出“正義之果”。刑事訴訟法第一百八十二條規(guī)定，“在確定合議庭的組成人員之后開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見?！狈刹o明確界定此處的“審判人員”究竟是負(fù)責(zé)案件審理的審判人員還是法院中的其他審判人員。如果由庭審法官來主持庭前會議的召開，在提前接觸到這些證據(jù)之后難免形成主觀預(yù)斷，其所作出的程序性裁決對控辯雙方缺乏足夠的說服力。因此，我們應(yīng)對法律所規(guī)定的“審判人員”做廣義上的理解，明確由立案法官來居中裁判。當(dāng)然，前提是立案法官決定不能介入到案件的實體審理之中。一方面，從當(dāng)前的司法現(xiàn)狀來看，立案法官存在與我國現(xiàn)行法官體制當(dāng)中，不需要從法官隊伍中分離出一批專門的“預(yù)審法官”，避免過多的財力和人力投入，對現(xiàn)行司法體制的沖擊也比較?。涣硪环矫?，也可以使法官職責(zé)劃分更加科學(xué)，立案法官兼行公訴審查和庭前會議審查的職能，既迎合了當(dāng)前司法改革的契機，又形成我國預(yù)審法官的“雛形”。

需要明確的是，在“庭前審查為原則，庭中審查為例外”的指導(dǎo)思想引領(lǐng)下，由庭審法官來充當(dāng)庭審階段的證據(jù)排除審查主體是毋庸置疑的，一方面今后我國非法證據(jù)的排除將主要集中在庭前審階段，庭審階段只起到補充作用，適用起來相對較少；另一方面，基于庭審階段的時間性，案件的審理已經(jīng)進(jìn)入到實質(zhì)階段，程序無法回流，立案法官已經(jīng)不具備介入的條件。綜上所述，本文認(rèn)為，將我國審判階段的非法證據(jù)排除裁決主體確定為“立案法官審查為主，庭審法官審查為輔”，不失為當(dāng)前完善非法證據(jù)排除程序的最佳選擇。

(三)完善庭前審中非法證據(jù)的排除程序

在我國，庭前會議即庭審前的準(zhǔn)備程序，庭前審階段的非法證據(jù)排除程序可以通過搭建庭前會議制度的形式來實現(xiàn)。為了實現(xiàn)庭前會議制度的法律價值，確保法庭的集中審理，提高庭審的質(zhì)量及效率，保障控辯雙方訴權(quán)的行使，但凡庭審中可能涉及的程序性爭議都應(yīng)在此階段解決，非法證據(jù)排除爭議則在此列。因此，在庭前會議中完成對非法證據(jù)排除問題的啟動、決定、審查、裁決程序需要明確如下幾點：

1.非法證據(jù)排除程序具有相對獨立性

雖然非法證據(jù)排除屬于混合型程序爭議，但其從本質(zhì)上仍屬于程序性的問題。只有先解決了證據(jù)的可采性問題，確定其有無進(jìn)入到法官視野的資格，才能進(jìn)一步審查它的可信性問題，確定其對案件證明力的大小。程序性問題的解決應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于實體問題。因此，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)抓住機遇、立足實踐，從完善庭前會議制度做起，力求把證據(jù)采納或排除與否這一程序性問題在庭前會議中得到妥善解決。換言之，法庭應(yīng)當(dāng)把對案件程序性問題的審理和案件實體問題的審理區(qū)別開來。非法證據(jù)排除程序，應(yīng)當(dāng)具有一定的獨立性，至于這樣做的益處前文已有闡釋。

2.只解決證據(jù)可采性的問題

雖然庭前會議制度解決的是非法證據(jù)排除、回避、申請證人出庭等程序性的爭議，但具體到非法證據(jù)排除的問題，其所要解決的是證據(jù)的可采性問題，即證據(jù)的獲得方式是否合法，是否具備進(jìn)入到法庭的證據(jù)資格，防止法官的心證受到不良影響。至于證據(jù)的證明力問題，則屬于法庭的對案件實體問題的審理范疇，如果該證據(jù)被依法排除，則其不能再進(jìn)入正式庭審當(dāng)中；如果該證據(jù)被依法采納，則其可以進(jìn)入到正式庭審當(dāng)中，由法庭確定其對認(rèn)定案件事實所起到的證明作用。

3.程序簡易，可實行不公開審理原則

庭前審階段的非法證據(jù)排除程序主要審查的是證據(jù)的資格問題，較之于案件的實體爭議處理起來相對容易，因此，從訴訟效率的角度出發(fā)，庭前會議的程序設(shè)置中可以相對簡易。這種簡易主要表現(xiàn)為審判組織、審查方式、審查環(huán)節(jié)等方面的簡易，例如法庭在審查非法證據(jù)問題時不需要組成專門的合議庭，由一名獨任法官審理即可；證據(jù)調(diào)查的次數(shù)、方法、舉證順序等不受嚴(yán)格的限制。但是這種簡易必須以確保法官居中裁判，控辯雙方有效參與的基本審查格局為前提，必須遵循一定的程序規(guī)則和證明機制。

正是基于對庭前證據(jù)排除程序的簡易性和只解決證據(jù)可采性這兩方面的考慮，庭前證據(jù)排除程序沒有必要再進(jìn)行公開審理。只要控辯審三方充分參與其中，把證據(jù)是否具備合法性的事實調(diào)查清楚即可。如此一來，既可以提高審查效率，又節(jié)省了訴訟資源。

4.確?？剞q方的參與權(quán)，實行交叉詢問規(guī)則

庭前會議如果沒有控辯審三方參與其中則形同虛設(shè)。正如美國大法官特雷勒曾言：“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中?！雹賀oger J. Traynor: Ground Lostin Criminal Discovery, 39 N.Y.U.L. Rew228, 249 (1964).一方面，沒有控辯雙方的同時參與，庭前會議將會演化成單方秘密會見，非法證據(jù)的庭前審查意義將難以彰顯；另一方面，也只有實現(xiàn)了控辯雙方的充分參與，經(jīng)過激烈的爭辯，才能使證據(jù)的本來面目浮出水面。

對非法言詞證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守庭前審查程序的約束，確保犯罪嫌疑人基本人權(quán)沒有受到公權(quán)力的踐踏；而對非法實務(wù)證據(jù)的排除則可以現(xiàn)有程序的基礎(chǔ)上更加簡易、有所取舍，比如對于交叉詢問規(guī)則的適用，如果公訴方能夠做出合理的補正或解釋，確保非法實務(wù)證據(jù)的取得程序符合法律規(guī)定，則沒有必要再進(jìn)行交叉詢問。

5.確立立案法官與審判法官分離制

非法證據(jù)排除程序的裁決主體應(yīng)該是法官，但是，具體由哪種性質(zhì)的法官來主持庭前審程序？來裁定是否為非法證據(jù)？是否應(yīng)當(dāng)排除在合格證據(jù)之外？對于我國刑事訴訟法而言，卻是一個新問題。從我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋來看，還是規(guī)定統(tǒng)一由審判法官擔(dān)任。但并未明確庭審法官是否需要和合議庭法官相分離，由此可能產(chǎn)生庭前預(yù)斷的風(fēng)險。另從英美法系與大陸法系的做法來看，都是將庭前審法官與審判法官分離。其益處上文已有闡述，此處不再贅述，因此，筆者認(rèn)為，可以對審判人員作擴大解釋，由立案法官來負(fù)責(zé)對非法證據(jù)排除的審查主體，并有權(quán)就非法證據(jù)的問題進(jìn)行裁決，這樣就能很好的解決這一問題。

6.明確庭前會議的排除效力

庭前會議程序的設(shè)置主要解決案件的程序性問題，如果程序啟動之后，法庭只局限于了解情況、聽取意見，而不賦予程序性裁判相應(yīng)的法律效力，那么庭前會議只能流于形式，不能實現(xiàn)其應(yīng)然的功能價值，既浪費訴訟資源，又增加程序負(fù)擔(dān)。據(jù)此，法律應(yīng)首先明確庭前會議的效力問題。如果控辯雙方在庭前會議階段，提出非法證據(jù)排除申請，法院也就證據(jù)的合法性作出裁決，無論裁決結(jié)果如何都應(yīng)明確其法律效力及對此后庭審的約束力。由法院制定相應(yīng)的裁判文書，對庭前會議所達(dá)成的內(nèi)容予以明確，確保其法律效力，必將更加有效地保證庭審順利、高效進(jìn)行。

7.拓寬司法救濟渠道

非法證據(jù)排除爭議裁決不能一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，如果控辯雙方不服，法律應(yīng)給予其申請救濟的機會。在我國目前的訴訟制度下，建立專門的程序性上訴機制或者將非法證據(jù)排除的問題從實體審判程序中獨立出來，顯然是不太現(xiàn)實的。非法證據(jù)排除救濟機制的完善需要一個循序漸進(jìn)和逐步完善的過程。因此，現(xiàn)階段首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是在明確庭前審階段證據(jù)排除效力的前提下，設(shè)計好其和庭審階段證據(jù)排除程序的法律銜接問題。如果控辯雙方對裁決結(jié)果不服，尤其是控辯雙方在庭前會議后收集到新證據(jù)的情況下，可以在庭審過程中再次就證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。法院針對此所作出的程序性裁決和案件的實體裁決一樣，可以單獨提起上訴或者和實體問題一并提起上訴。

(四)優(yōu)化庭審階段中非法證據(jù)排除的程序設(shè)置

1.非法證據(jù)排除程序應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先審查權(quán)

在庭審中，如果控辯雙方申請非法證據(jù)排除，法院則需要啟動程序進(jìn)行專門審理并作出專門的裁判結(jié)論。雖然法院對非法證據(jù)排除問題的審查是在正式的庭審程序中進(jìn)行，但是非法證據(jù)排除爭議作為程序性爭議，需要優(yōu)先被審查，法院在認(rèn)定案件事實之前需要先解決證據(jù)的資格問題。只有在庭審中優(yōu)先解決好證據(jù)的合法性問題，確定其是否有成為認(rèn)定案件事實的法律資格，才能在后續(xù)的法庭審理中認(rèn)定其對案件事實證明作用的大小。因此，法庭對非法證據(jù)的審查程序應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于對案件實體問題的審查程序。

2.既解決證據(jù)的可采性問題，又解決證據(jù)的可信性問題

在庭審程序中進(jìn)行非法證據(jù)排除時，需要承擔(dān)對證據(jù)審查的雙重任務(wù)。庭審活動的核心是通過對案件事實的認(rèn)定來解決被告人定罪量刑問題，而只有證據(jù)才是認(rèn)定案件事實的依據(jù)。非法證據(jù)排除爭議的裁決結(jié)果及其所認(rèn)定的法律事實是解決案件定罪量刑問題的法律前提。故而，在正式的庭審程序中，不但要優(yōu)先審查程序中解決證據(jù)的可采性問題，還要在后續(xù)法庭審理中解決證據(jù)的可信性問題，通過確定證據(jù)證明力的大小來決定能都最終成為認(rèn)定案件的依據(jù)，進(jìn)而解決被告人的刑事責(zé)任問題。

3.程序公開，實行嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則

由于庭審階段是非法證據(jù)排除程序提起的最后階段，而法院在無例外的情況下對刑事案件的審理都要遵循公開的原則，此時控辯審三方及其他訴訟參與人、旁聽大眾都已齊聚法庭，如果單純的為了解決非法證據(jù)排除的問題而實行不公開審理，顯然是對訴訟資源的一種浪費，操作起來也不太現(xiàn)實。庭審過程中的非法證據(jù)排除申請從法官正式宣布開庭直至法庭辯論結(jié)束都可以提起。由于非法證據(jù)排除問題，屬于典型的混合型程序爭議，其所侵害的客氣具有雙重屬性。因此，法庭在對其進(jìn)行審理之時必然要遵循嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則。

4.庭審法官擔(dān)任裁決主體

如果當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人在庭審過程中啟動非法證據(jù)排除程序，那么此時整個庭審的主導(dǎo)只能是庭審法官，這也決定了非法證據(jù)排除程序的裁決主體只能是庭審法官。應(yīng)該來說，此時庭審法官就非法證據(jù)問題作出錯誤裁決的法律風(fēng)險相對較小。一方面，由于庭審階段不是解決非法證據(jù)排除爭議的最佳時機，控辯雙方一般不愿在此階段啟動排除程序。另一方面，雖然由庭審法官擔(dān)任非法證據(jù)排除的主體存在對案件事實主觀預(yù)斷的風(fēng)險，但其自身的法律素養(yǎng)較高，具備職業(yè)化的法律操守。

5.裁決的救濟途徑

如果非法證據(jù)排除程序發(fā)生在正式庭審中，法院對證據(jù)合法性的審查附屬于案件實體問題的審查，因此，沒有專門適用于程序性裁判的法律文書，只能在案件的實體性判決中將非法證據(jù)排除爭議的裁決結(jié)果一并記載。如果控辯雙方對非法證據(jù)排除爭議的裁決不服，即可按照我國現(xiàn)行的上訴程序申請救濟。據(jù)此，法院對上訴案件的審理，既要解決案件的事實認(rèn)定和法律適用等實體性問題，又要解決非法證據(jù)排除爭議等程序性問題，對于非法證據(jù)排除的救濟審查，救濟主體、程序規(guī)則、法律效力也基本準(zhǔn)用案件實體問題的救濟的法律規(guī)定。

[1]邊慧亮. 中外非法證據(jù)排除程序比較研究[J]. 西部法學(xué)評論, 2012，(1):1-4.

[2]黃利. 兩大法系非法證據(jù)排除規(guī)則比較研究[J]. 河北法學(xué), 2005，(10):5-7.

[3]葛玲. 論刑事證據(jù)排除[M]. 北京: 中國人民公安大學(xué)出版社, 2011.

[4]陳衛(wèi)東, 劉中琦. 我國非法證據(jù)排除程序分析與重構(gòu)[J]. 法學(xué)研究, 2008，(6): 3-10.

[5]陳瑞華. 比較刑事訴訟法[M]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社, 2010 .

[6]汪建成. 中國需要什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則[J]. 環(huán)球法律評論, 2006，(5):6-7.

[7]卞建林, 楊宇冠. 非法證據(jù)排除規(guī)則實證研究[M]. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2012.

[8]陳瑞華. 程序性制裁制度研究[J]. 中外法學(xué), 2003，(11):3-12.

[9]洪淇. 英美證據(jù)法的程序性解構(gòu)——以陪審團和對抗制為主線[J]. 證據(jù)法學(xué), 2012，(5):1-6.