共識(shí)與分歧：香港《基本法》解釋問題的初步檢視＊

鄒平學(xué)

深圳大學(xué)港澳基本法研究中心主任，法學(xué)教授

共識(shí)與分歧：香港《基本法》解釋問題的初步檢視＊

鄒平學(xué)

深圳大學(xué)港澳基本法研究中心主任，法學(xué)教授

任何法律的實(shí)施都難免發(fā)生爭議，任何法律的實(shí)施又都離不開法律解釋。不可避免的是，為解決法律實(shí)施爭議必不可少的法律解釋也經(jīng)常面臨分歧和爭議。許多研究香港《基本法》的學(xué)者發(fā)現(xiàn)，香港《基本法》的實(shí)施過程并非一帆風(fēng)順，而是充滿挑戰(zhàn)。其中，一個(gè)很重大的挑戰(zhàn)就是，如何解決香港《基本法》解釋實(shí)踐中發(fā)生的分歧和爭議。誠如強(qiáng)世功教授所言：“圍繞基本法解釋產(chǎn)生的分歧、對(duì)話、協(xié)商與斗爭，是香港回歸以來最為突出的政治議題，也是最重要的法律問題之一”。1強(qiáng)世功：《文本、結(jié)構(gòu)與立法原意》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第5期?？上驳氖牵貧w以來，香港《基本法》解釋實(shí)踐呈現(xiàn)了清晰可見的產(chǎn)生分歧、解決分歧、漸進(jìn)形成共識(shí)的路徑，為具有巨大包容性的“一國兩制”實(shí)踐提供了有豐富意蘊(yùn)的法律愿景。本文擬就香港《基本法》解釋的共識(shí)性問題和分歧性問題作出初步梳理。

一、香港《基本法》解釋實(shí)踐中的共識(shí)

從實(shí)踐來看，香港法院在審理案件時(shí)解釋《基本法》的情況相當(dāng)普遍。在香港司法機(jī)構(gòu)的官方網(wǎng)站上，如以“HCAL”快速搜素判案書，可以找到1600多項(xiàng)，這意味著涉及《基本法》的判決目前已有1600多項(xiàng)了。據(jù)統(tǒng)計(jì)，終審法院判決的案件中涉及《基本法》解釋的有100多件。這說明，香港《基本法》第158條授予香港法院的解釋權(quán)得到很好的、充分的運(yùn)用。迄今為止，全國人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋有四次，分別是1999年對(duì)居港權(quán)案件涉及的爭議條款的解釋，2004年對(duì)兩個(gè)產(chǎn)生辦法有關(guān)條款的解釋，2005年對(duì)補(bǔ)選行政長官的任期的二五之爭的解釋，2011年對(duì)有關(guān)剛果（金）案因終審法院提請(qǐng)的解釋。應(yīng)當(dāng)說，全國人大常委會(huì)第一次和第四次解釋都涉及與終審法院解釋權(quán)的關(guān)系，第二次和第三次解釋不涉及訴訟案件，不涉及法院。第一次引起的爭議最大，第四次香港法律界普遍反映良好。這一次也被視為是《基本法》第158條有關(guān)兩地解釋的合作機(jī)制的良好開始。人大常委會(huì)的其他兩次解釋雖然不涉及法院審理案件的問題，但在香港也有不同的看法，如有法律界人士認(rèn)為2004年的解釋不是解釋，而是修改了《基本法》。

近20年來，上述《基本法》解釋實(shí)踐解決了什么爭議性問題呢？初步總結(jié)，至少在如下六大方面取得了共識(shí)：

第一，全國人大常委會(huì)和特區(qū)法院的解釋權(quán)范圍問題?，F(xiàn)在比較明確的是，按照《憲法》和《基本法》的規(guī)定，（1）全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)《基本法》的所有條文作出解釋，不限于涉及中央管理的事務(wù)和中央與特區(qū)關(guān)系的條款。（2）不論需要解釋的事項(xiàng)是否涉及訴訟案件，全國人大常委會(huì)都可以解釋。在劉港榕案件中，法院判決認(rèn)為全國人大常委會(huì)的解釋權(quán)并不像香港法院的解釋權(quán)那樣只能在具體案件審理當(dāng)中才能行使，全國人大常委會(huì)依據(jù)《基本法》第158條第1款而享有的《基本法》解釋權(quán)應(yīng)該是“全面（general）而不受限制的（unlimited）”。2參見［1999］3HKLRD778。2001年7月20日在莊豐源案中，法院在判詞中再次重申指出，“人大常委會(huì)根據(jù)第158條第1款的規(guī)定對(duì)《基本法》作出解釋的權(quán)力是源自《憲法》，而這項(xiàng)權(quán)力是‘全面而不受限制的’”?！叭舜蟪Ｎ瘯?huì)根據(jù)第158條第1款詮釋基本法的權(quán)力擴(kuò)展至基本法中的所有條款，而且并非只限于第158條第3款所指的范圍以外的條款。”3參見［2001］4HKCFAR211。當(dāng)然，在涉及訴訟案件的解釋問題時(shí)，人大常委會(huì)要遵循第158條的有關(guān)程序規(guī)定。（3）全國人大常委會(huì)可以依據(jù)特區(qū)終審法院的請(qǐng)求作出解釋，也可以按照有權(quán)提出解釋議案的機(jī)構(gòu)的要求，對(duì)《基本法》作出解釋。（4）如果特區(qū)法院對(duì)《基本法》解釋錯(cuò)誤，全國人大常委會(huì)可以重新解釋，一旦作出相關(guān)解釋，香港法院要以全國人大常委會(huì)的解釋為準(zhǔn)。值得注意的是，1999年2月26日香港終審法院首席法官李國能宣讀終審法院五名法官一致的《澄清判詞》里面還提到，全國人大常委會(huì)根據(jù)第158條所具有解釋《基本法》的權(quán)力是不受香港法院質(zhì)疑的。

第二，特區(qū)法院解釋《基本法》的權(quán)力來源問題。香港法律界現(xiàn)在公認(rèn)《基本法》解釋權(quán)屬于全國人大常委會(huì)。至于香港法院的解釋權(quán)，很顯然，《基本法》第158條第2款明確了香港法院解釋自治范圍內(nèi)的條款的權(quán)力來源于全國人大常委會(huì)的授權(quán)，終審法院在判決中承認(rèn)第3款關(guān)于法院解釋非自治范圍內(nèi)的條款的權(quán)力也來自全國人大常委會(huì)的授權(quán)。1999年2月26日香港終審法院首席法官李國能宣讀終審法院五名法官一致的《澄清判詞》中指出：“特區(qū)法院的司法管轄權(quán)來自《基本法》?！痘痉ā返?58條第1款說明《基本法》的解釋權(quán)屬于人大常委會(huì)。法院在審理案件時(shí)，所行使解釋《基本法》的權(quán)力來自人大常委會(huì)根據(jù)第158（2）及158（3）條的授權(quán)?！?轉(zhuǎn)引自佳日思、陳文敏、傅華伶主編：《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭議》，香港大學(xué)出版社2000年版，第93頁。這說明，香港法院解釋《基本法》的權(quán)力來源于全國人大常委會(huì)的授權(quán)存在共識(shí)。

第三，特區(qū)法院解釋《基本法》的權(quán)力限制問題。對(duì)這個(gè)問題，有兩點(diǎn)可以明確：一是香港法院的解釋權(quán)限于審理案件的時(shí)候；二是香港特區(qū)終審法院認(rèn)為，特區(qū)法院對(duì)《基本法》的解釋權(quán)受到兩方面的限制：一方面是如果全國人大常委會(huì)作出解釋，它必須以全國人大常委會(huì)的解釋為準(zhǔn)；另一方面是如果需要解釋的條款是關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款，它有義務(wù)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)作出解釋。

第四，如何看待全國人大常委會(huì)的解釋效力。這一點(diǎn)，終審法院也是十分明確的，在劉港榕案中，法院不僅承認(rèn)了全國人大在香港憲制架構(gòu)中的凌駕性地位，而且確認(rèn)了1999年人大釋法的法律效力。法院在判詞中確認(rèn)了1999年人大釋法“有效且對(duì)香港所有法院具約束力”。應(yīng)當(dāng)看到，經(jīng)過近20年的博弈和磨合，香港司法機(jī)關(guān)對(duì)于人大釋法的心態(tài)也趨于平和，體現(xiàn)了專業(yè)理性。2013年4月8日，終審法院首席法官馬道立先生在出席一個(gè)法律講座時(shí)表示，根據(jù)《基本法》第158條，香港的法院都會(huì)受到全國人大常委會(huì)對(duì)《基本法》條文的解釋所約束，即使解釋是荒謬或不公平，也需要跟從。5馬道立：《人大釋法只能跟從》，載《香港成報(bào)》2013年4月9日。他的這一表態(tài)即是上述心態(tài)的明證。不過，需要指出的是，對(duì)于全國人大常委會(huì)享有的最終和最高的解釋權(quán)而言，不宜質(zhì)疑其是否公正和有無荒謬；誠如美國聯(lián)邦最高法院的一位大法官說過：“不是因?yàn)槲业呐袥Q是正確的所以它才是終局的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因?yàn)樗碛薪K局性?！边@段話或許是理解全國人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋權(quán)及其解釋行為的一個(gè)很好參考。

第五，全國人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋是不是會(huì)影響香港的司法獨(dú)立？實(shí)事求是地看，這個(gè)問題在回歸后的前期，香港社會(huì)確實(shí)存在認(rèn)為人大釋法對(duì)香港法治具有破壞性的觀點(diǎn)。在釋法問題上，香港的一些大律師、法院法官確實(shí)有人不能理解和接受全國人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋行為，認(rèn)為中央在法律上行使解釋權(quán)力就是干預(yù)自治權(quán)，就是為政治力量“背書”，提出了意圖限制人大釋法權(quán)、規(guī)避《基本法》規(guī)定的提請(qǐng)釋法義務(wù)等錯(cuò)誤的法律主張。這樣的典型事例不少。比如在1999年“居港權(quán)”案中的人大釋法，法律界有人游行示威，認(rèn)為人大釋法是對(duì)香港獨(dú)立司法權(quán)和高度自治的侵犯與破壞。對(duì)2004年的人大常委會(huì)4.6解釋，法律界不少人認(rèn)為實(shí)質(zhì)是修改法律而不是解釋法律。在2005年特首補(bǔ)選的二五之爭問題上，香港法律界大部分人士基于自己的理解提出了不同于內(nèi)地法律界的看法，對(duì)人大釋法的法理表示質(zhì)疑。6參見鄒平學(xué)：《香港基本法實(shí)踐問題研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第387頁。即使是中央政府任命的政府法律官員，也對(duì)中央的釋法權(quán)力存在模糊認(rèn)識(shí)或者認(rèn)識(shí)偏差。比如2007年4月4日，律政司司長黃仁龍?jiān)诔鱿盎痉▽?shí)施十周年暨頒布十七周年研討會(huì)”上就表示，特區(qū)政府不會(huì)輕易地向全國人大常委會(huì)尋求釋法；如果真的有這樣的情況出現(xiàn)，他會(huì)竭盡所能，減低釋法對(duì)法治的影響。殊不知，人大釋法的權(quán)力是《基本法》規(guī)定的香港法治的構(gòu)成部分，尊重香港法治就必須尊重人大釋法。應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)在這一認(rèn)識(shí)偏差也基本改變了，至少不是法律界的主流觀點(diǎn)。

第六，盡管香港法律界、法學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)同人大常委會(huì)釋法的全面性、權(quán)威性、最終性，還是主張要盡量少釋法，希望人大常委會(huì)審慎、自律。這一點(diǎn)在內(nèi)地學(xué)術(shù)界不是一致認(rèn)同，比如筆者就認(rèn)為全國人大常委會(huì)釋法應(yīng)當(dāng)常態(tài)化，當(dāng)然不是說釋法越多越好，而是指只要出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)釋法的情形，全國人大常委會(huì)就要行使這個(gè)權(quán)力。7參見鄒平學(xué)：《香港基本法實(shí)踐問題研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第397—401頁。但客觀地說，不管出于什么考慮，全國人大常委會(huì)在實(shí)踐中確實(shí)很謹(jǐn)慎地對(duì)待釋法，目前只有四次解釋。所以，全國人大常委會(huì)的釋法實(shí)踐似乎還是注意到了香港方面的呼聲，形成了香港所希望的審慎和自律的做法。這一點(diǎn)筆者認(rèn)為兩地都有信心，也有共識(shí)。

二、香港《基本法》解釋實(shí)踐中的分歧與爭議

目前，仍然存在分歧或爭議的有如下問題：

一是在劉港榕案中，梅師賢大法官認(rèn)為，“盡管1999年《人大釋法》是由作為國家最高立法機(jī)關(guān)的全國人大常設(shè)機(jī)構(gòu)全國人大常委會(huì)頒布的，但1999年《人大釋法》已經(jīng)不是簡單的立法解釋，而是對(duì)《基本法》的一種實(shí)質(zhì)修改?！?劉港榕案第168段，轉(zhuǎn)引自梁美芬：《香港基本法：從理論到實(shí)踐》，法律出版社2015年版，第130頁。從吳嘉玲案可以看出，1999年《人大釋法》對(duì)于《基本法》立法原意的理解是與香港終審法院不同的。在莊豐源案中，終審法院認(rèn)為，對(duì)釋法文件中未直接解釋的內(nèi)容，特區(qū)法院可以按照普通法另外解釋，不受人大解釋的約束（內(nèi)地學(xué)者把這種做法視為法院處理普通法中的隨附意見）。全國人大常委會(huì)發(fā)言人曾對(duì)此認(rèn)為與人大解釋不盡一致，表達(dá)了異議，但沒有采取實(shí)質(zhì)性的后續(xù)行動(dòng)。法院在2011年的外傭居港權(quán)案中，進(jìn)一步堅(jiān)持了莊豐源案中確立的“1999年《人大釋法》不對(duì)《基本法》第22條第4款和第24條第2款第3項(xiàng)以外條款的解釋具約束力”的規(guī)則，再次將1999年《人大釋法》劃分為“主論”（具有法律效力）與“副論”（不具有法律效力）兩部分，試圖限縮人大釋法的效力。

二是特區(qū)法院在審理案件中如需要對(duì)《基本法》關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋，如何判斷或決定提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋？按照《基本法》的規(guī)定，只要有關(guān)解釋會(huì)影響到判決結(jié)果，在案件作出終局判決之前，均需終審法院提請(qǐng)全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋。但終審法院在“1·29判決”之外增加一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即如果需要解釋的主要條款是自治范圍內(nèi)的條款，附帶需要解釋中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款，就無需提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋。用這種自創(chuàng)的主要條款、附帶性條款的測試標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果就導(dǎo)致規(guī)避了向全國人大常委會(huì)提請(qǐng)解釋的義務(wù)，對(duì)此內(nèi)地法學(xué)界是不敢茍同的。當(dāng)然，筆者注意到，香港司法機(jī)關(guān)對(duì)這個(gè)測試標(biāo)準(zhǔn)也在反思。這說明是否能夠以主要條款、次要條款來決定提請(qǐng)的必要性，香港司法界對(duì)此并沒有完全達(dá)成一致。

三是如何判斷哪些《基本法》條款屬于中央管理的事務(wù)或中央與特區(qū)關(guān)系的條款？對(duì)此，特區(qū)政府律政司在多起案件中提出，要以對(duì)有關(guān)條款的解釋是否會(huì)影響到中央權(quán)力或中央與特區(qū)的關(guān)系為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但終審法院堅(jiān)持認(rèn)為，不能用結(jié)果來判斷，而要看某一條款是否是明確規(guī)定中央的權(quán)力或中央與特區(qū)的關(guān)系。這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為律政司的觀點(diǎn)是正確的。9參見鄒平學(xué)：《香港基本法實(shí)踐問題研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第381—382頁。

四是誰有權(quán)決定或判斷哪些條款屬于“香港特別行政區(qū)自治范圍之外條款”？應(yīng)當(dāng)說，明確劃定有關(guān)條款的范圍和明確判斷條款特性的標(biāo)準(zhǔn)問題本身就是一個(gè)留待需要“解釋”的問題。終審法院認(rèn)為它有權(quán)作出判斷或決定。確實(shí)，邏輯的、合理的必然結(jié)論是，誰在審理案件，當(dāng)然就有權(quán)并且實(shí)際上作出判斷或者決定。但從法理上說，誰有最終的解釋權(quán)，誰就應(yīng)當(dāng)享有和行使這個(gè)權(quán)力，如果它認(rèn)為有必要的話。不過，在吳嘉玲案的判決中，香港特區(qū)終審法院認(rèn)為當(dāng)有關(guān)條款符合“類別條件”和“有需要條件”時(shí)，終審法院才有責(zé)任將有關(guān)條款提交全國人大常委會(huì)解釋?！邦悇e條件”即相關(guān)條款是“范圍之外的條款”，“有需要條件”即該條款有被解釋的必要并將影響案件的判決。終審法院的法官同時(shí)宣稱：“我等認(rèn)為在審理案件時(shí)，唯獨(dú)終審法院才可決定某條款是否已符合上述兩項(xiàng)條件；也只有終審法院，而非全國人民代表大會(huì)，才可決定該條款是否已符合‘類別條件’，……我等強(qiáng)調(diào)提交人大常委會(huì)解釋的是某些特定的‘范圍之外的條款’而非一般性的解釋。”判詞中認(rèn)為只有終審法院才有權(quán)判斷條款性質(zhì)，這是專斷和錯(cuò)誤的論點(diǎn)。10鄒平學(xué)：《香港基本法實(shí)踐問題研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第348頁。終審法院有權(quán)判斷是沒錯(cuò)的，但認(rèn)為只有終審法院才有權(quán)判斷是有問題的。法理上全國人大常委會(huì)也有權(quán)作出判斷，而且是最終的判斷。事實(shí)上，香港終審法院的這一判斷本身也不符合普通法解釋法律不得完全違背立法者原義的規(guī)則。

五是如果香港法院在應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋的情形下而不履行提請(qǐng)程序如何解決？這一點(diǎn)似乎也還有爭議，香港社會(huì)對(duì)特區(qū)政府在1999年居港權(quán)案件中向國務(wù)院提出報(bào)告，請(qǐng)求解釋《基本法》的做法頗有微詞。不過，這一點(diǎn)在內(nèi)地是完全認(rèn)同的，認(rèn)為是符合《基本法》關(guān)于特首向中央負(fù)責(zé)的條款的立法精神。

六是對(duì)《基本法》的解釋應(yīng)當(dāng)采用內(nèi)地解釋方法或規(guī)則，還是采用普通法的規(guī)則的問題。對(duì)此，一種意見認(rèn)為，《基本法》是全國人大制定的法律，當(dāng)然要用內(nèi)地的解釋方法或規(guī)則進(jìn)行解釋；另一種意見認(rèn)為，《基本法》在香港執(zhí)行，香港法院要采用特區(qū)法律制度下解釋法律的方法來解釋，即要用普通法的方法來解釋《基本法》。由于兩大法系在解釋方法和解釋所依據(jù)的規(guī)則上，排除政治因素，確實(shí)有法律上的分歧。

七是香港法院運(yùn)用《香港人權(quán)法案條例》來解釋《基本法》的問題。為實(shí)施《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，港英當(dāng)局于1990年通過了《香港人權(quán)法案條例》，該條例被賦予凌駕于所有香港法律之上的地位。1997年2月全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于根據(jù)〈香港基本法〉第160條處理香港原有法律問題的決定》，明確廢止了該條例凌駕地位的條款，以維護(hù)《基本法》在香港的憲制性地位。但香港回歸以來，香港法院在眾多人權(quán)案件的審判實(shí)踐中依據(jù)該條例來解釋《基本法》，帶來一些困惑是存在架空《基本法》的隱憂。這一點(diǎn)內(nèi)地和香港也存在分歧。

八是特區(qū)法院及全國人大常委會(huì)釋法的程序問題。釋法實(shí)踐顯示，《基本法》解釋程序還存在《基本法》沒有明確規(guī)定的突出問題需要研究解決。就香港法院來看，只有終審法院才可以提請(qǐng)解釋，如果案件尚未上訴到終審法院或者最終沒有上訴到終審法院，案件在下級(jí)法院審理過程中當(dāng)事人提出類似請(qǐng)求如何處理？這是指終審法院以下的其他法院作出終局判決的情形下，訴訟當(dāng)事人對(duì)《基本法》解釋有異議且提出了希望提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋《基本法》的訴求，應(yīng)如何由終審法院決定是否提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋，似乎在香港方面沒有明確，實(shí)踐中似乎如果案件沒有上訴到終審法院，此類申請(qǐng)都不會(huì)得到處理。就全國人大常委會(huì)來看，需要明確的程序主要包括：全國人大常委會(huì)可以在什么情形下主動(dòng)提起解釋，其啟動(dòng)的程序、條件是什么；是由法院來判斷還是由全國人大常委會(huì)判斷哪些條款屬于中央政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款；如何解決特區(qū)法院應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)而沒有提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋的問題；終審法院提請(qǐng)解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交什么材料、是否應(yīng)當(dāng)提交終審法院對(duì)該條款的理解及涉案法院對(duì)該條款的理解、全國人大常委會(huì)在受理提請(qǐng)解釋后可否要求終審法院或者涉案法院補(bǔ)充材料、可否詢問案件當(dāng)事人、是否需要舉行聽證會(huì)；全國人大常委會(huì)受理終審法院提請(qǐng)的解釋請(qǐng)求并進(jìn)入解釋程序后，在實(shí)體上是否受制于終審法院提請(qǐng)解釋的范圍、是否可以擴(kuò)大或縮小提請(qǐng)解釋的范圍、應(yīng)當(dāng)在多長時(shí)間內(nèi)完成解釋工作；特區(qū)行政長官及特區(qū)政府可否直接提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋《基本法》。

三、如何認(rèn)識(shí)和解決《基本法》解釋實(shí)踐中存在的分歧與爭議

應(yīng)當(dāng)客觀認(rèn)識(shí)這個(gè)問題，畢竟兩地法律制度、法學(xué)教育“師出多門”，所以有分歧很正常。香港《基本法》是一部十分獨(dú)特的文件，梁美芬教授曾有英文著作題目就是《香港基本法：中國法與普通法的混合體》，11Cf.Priscilla Leung,The Hong Kong Basic Law:Hybrid of Common Law and Chinese Law,LexisNexis Hong Kong,2006.這種大陸法和普通法的綜合體恐怕與生俱來就會(huì)帶有差異和不適感。曾任香港終審法院常任法官的陳兆愷先生在香港回歸后的“憲政第一案”馬維騉案的判詞中如此描述《基本法》：“基本法是一個(gè)獨(dú)一無二的文件。它反映兩國之間簽訂的一個(gè)條約。它處理實(shí)施不同制度的主權(quán)者與自治區(qū)的關(guān)系。它規(guī)定政府不同部門的機(jī)關(guān)和職能。它宣布公民的權(quán)利和義務(wù)。因此，它至少有三個(gè)緯度：國際的、國內(nèi)的和憲法的。人們必須認(rèn)識(shí)到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附帶了一個(gè)官方的英文本，但發(fā)生分歧時(shí)中文本優(yōu)先于英文本?！?2參見HKASR v.Ma Wai-Kwan [1997] HKLRD 761。

進(jìn)一步來理解有關(guān)的分歧，還有一些理據(jù)值得參考：

一是《基本法》第158條設(shè)定的解釋制度是香港回歸后新憲制秩序在法律解釋領(lǐng)域的制度安排。就法治而言，人們普遍喜舊厭新，而不是喜新厭舊。內(nèi)地和香港恐怕都存在不熟悉、不習(xí)慣對(duì)方的問題。香港作為普通法地區(qū)，當(dāng)然不習(xí)慣立法機(jī)關(guān)可以釋法的做法。而內(nèi)地對(duì)于允許存在普通法的一個(gè)地區(qū)如何行使好授予它的權(quán)力也并非胸有成竹。在借鑒歐盟關(guān)于歐盟法院與成員國法院在解釋歐盟憲法時(shí)的制度設(shè)計(jì)第158條時(shí)，起草委員會(huì)擔(dān)心香港法院會(huì)大量提請(qǐng)解釋，全國人大常委會(huì)無法應(yīng)付，所以才設(shè)定只有終審法院才有權(quán)提請(qǐng)，意圖盡可能限制提請(qǐng)的數(shù)量；但對(duì)香港法院（包括終審法院）內(nèi)心不愿意提請(qǐng)的司法立場和微妙心態(tài)估計(jì)不足。

二是堅(jiān)守法治視角和法學(xué)立場，不宜政治化解讀。無論存在多大的分歧，要看到終審法院法官們對(duì)待《基本法》爭議性案件有著令人尊敬的專業(yè)精神和職業(yè)操守，這從洋洋灑灑的判詞和不厭其煩、近乎刻板的說理中可以看到。所以，認(rèn)識(shí)《基本法》解釋問題上出現(xiàn)的分歧爭議，任何一方都不宜政治化解讀對(duì)方，政治化解讀不能妥善解決爭議問題，只會(huì)徒增更多爭議和不信任。唯一可行的路徑還是應(yīng)當(dāng)從法治的差異性看待；這里說的是“差異”，不是“差別”。因?yàn)閷?duì)于法治本身，兩地沒有原則性的差別，但確實(shí)存在水平、程度、能力的差異。這可以從三個(gè)方面得到啟示：（1）香港的法官、香港的法院對(duì)于維護(hù)法院的尊嚴(yán)、維護(hù)司法獨(dú)立的立場、維護(hù)終審法院的地位的信念與追求天經(jīng)地義，這必然導(dǎo)致他們嚴(yán)格審視提請(qǐng)解釋的事項(xiàng)，甚至可以說能夠不提請(qǐng)就盡量不提請(qǐng)，也在他們的情理之中。畢竟內(nèi)地的法治水平還不能服眾，內(nèi)地政治機(jī)關(guān)解釋法律的做法香港法律人內(nèi)心還不習(xí)慣，也不放心。所以，當(dāng)香港法官在堅(jiān)守上述立場時(shí)，對(duì)處理好與人大釋法權(quán)的關(guān)系時(shí)偶爾出現(xiàn)過偏差。這一點(diǎn)內(nèi)地要保持良好心態(tài)。這可能是“好心辦錯(cuò)事”，而絕不是有意為之。（2）兩地解釋體制確實(shí)存在差異，可能帶來的沖突也是難以避免。在《基本法》解釋機(jī)制上，解釋權(quán)的具體行使和運(yùn)行是在兩種性質(zhì)和功能完全不同的機(jī)構(gòu)間進(jìn)行的：一個(gè)是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)，另一個(gè)是特別行政區(qū)的司法機(jī)構(gòu)——法院。這種體制上的對(duì)接，如果在內(nèi)地的人民代表大會(huì)制度模式下應(yīng)當(dāng)是順暢的，但香港是特別行政區(qū)，加之香港終審法院享有終審權(quán)，這使得對(duì)接的不確定因素增加。（3）立法解釋和司法解釋的差異。全國人大常委會(huì)的解釋《基本法》行為性質(zhì)上屬于立法解釋，不是司法行為，即使是對(duì)香港終審法院在司法程序中提請(qǐng)的解釋也屬于立法解釋。立法解釋具有政治性強(qiáng)的特點(diǎn)，而且屬于抽象解釋，不同于具體運(yùn)用于案件事實(shí)和案件當(dāng)事人的司法個(gè)案解釋。而香港法院的解釋屬于司法解釋，而且是針對(duì)個(gè)案的解釋。由此差異帶來的沖突也不能忽視。

三是不宜夸大兩個(gè)法系在法律推理和法律解釋方法方面的差異對(duì)解釋權(quán)爭議的影響程度。目前學(xué)界不少人認(rèn)為全國人大與香港法院的釋法權(quán)沖突主要在于解釋方法的不同，但這種不同的影響面到底有多大，值得進(jìn)一步評(píng)估。1999年全國人大常委會(huì)有關(guān)對(duì)居港權(quán)案件的解釋，其對(duì)于第22條第4款的解釋，與香港原訴庭和上訴庭的解釋結(jié)論一模一樣；而它對(duì)于第24條第2款第3項(xiàng)的解釋，也正是香港上訴庭采納過的解釋——只不過這些解釋后來曾被終審法院推翻罷了。在香港回歸后的第一個(gè)重大訴訟馬維騉案件中，法官對(duì)法院司法審查權(quán)的權(quán)力限制的認(rèn)識(shí)也是正確的。這似乎可以說明，釋法中出現(xiàn)的兩地沖突并非完全是反映內(nèi)地與香港普通法的法律詮釋方法的沖突；因?yàn)楹苊黠@，上述案件中的香港原訴庭和香港上訴庭，也是采用普通法釋法方法的法院，為什么他們自己也不一致？這是解釋方法的差異還是心態(tài)、立場的差異使然？都值得深入研究。其實(shí)不管是內(nèi)地還是香港，同一個(gè)法系不同審級(jí)的法院對(duì)同一個(gè)案件會(huì)作出不同的判決，而解釋方法很可能是完全相同的。這說明不宜把解釋方法的差異看得很重，可能解釋主體的地位、權(quán)力大小帶來的影響更大。必須看到，普通法是一個(gè)開放和不斷發(fā)展的體系，不能絕對(duì)地把普通法的解釋方法和大陸法的解釋方法對(duì)立起來；它們有差異，但差異也許不大，甚至實(shí)質(zhì)性上沒有差別，只是推理模式、表述形式有差異，它們有互通的地方，有相融的地方。所以既不能以普通法的方法來排斥成文法行之有效的做法，也不能以成文法的做法拍否定普通法的做法，這兩種做法恐怕都未必符合普通法的理念和成文法的理念。

四是對(duì)香港堅(jiān)守并按照普通法原則解釋《基本法》應(yīng)當(dāng)給予基于法治立場的理解，但香港對(duì)于內(nèi)地主張按照大陸法推理方式也要給予尊重和理解。在影響甚大的莊豐源案件中，終審法院裁決“在香港的法院必須引用普通法來詮釋《基本法》。這是符合《基本法》中有關(guān)香港特區(qū)享有以普通法為基礎(chǔ)的不同法律制度的規(guī)定?！薄敖K審法院有責(zé)任在常委會(huì)沒有作出具約束力的解釋的情況下,按照普通法來處理法律釋義”。佳日思教授也認(rèn)為：“盡管有人聲稱《基本法》是中國法因而應(yīng)當(dāng)采用中國法規(guī)則解釋，但法院采納的是普通法的解釋方法和規(guī)則?！钡珒?nèi)地主張，《基本法》是大陸法的典型制定法，對(duì)《基本法》的解釋首先應(yīng)當(dāng)考慮大陸法的傳統(tǒng)；同時(shí)《基本法》是在全國適用的基本法律，因而內(nèi)地法律解釋所常用的大陸法的方法應(yīng)當(dāng)加以運(yùn)用。換位思考，香港法院通過普通法原則與方法解釋法律固然有其正當(dāng)性和合理性，只是完全采取普通法方法解釋具有成文法特點(diǎn)和在香港具有憲法性效力的《基本法》是否妥當(dāng)，值得反思。但總的來說，采取非此即彼的方式不可取；如能綜合運(yùn)用這些方法，應(yīng)當(dāng)是較好的做法。有沒有可能在實(shí)踐中發(fā)展出一套機(jī)制，使得香港法院在解釋《基本法》時(shí)能夠主動(dòng)地接受、引進(jìn)或者結(jié)合借鑒運(yùn)用全國人大常委會(huì)解釋《基本法》的原則和方法，而全國人大常委會(huì)在解釋《基本法》的原則和方法時(shí)也能夠?qū)ζ胀ǚǖ淖龇ㄓ兴梃b？這是一個(gè)很有價(jià)值的研究課題，也是兩地釋法機(jī)制進(jìn)入良性運(yùn)作的可選路徑。

五是妥善解決《基本法》解釋問題上的分歧和爭議，其實(shí)主要還是各種歷史和現(xiàn)實(shí)的原因帶來的心結(jié)、心態(tài)問題和換位理解不夠的問題。兩地對(duì)《基本法》的理解、認(rèn)知和期望，確實(shí)存在差異，但要看到，只要秉承理解尊重和相互交流的理念，假以時(shí)日，差異將減少，共識(shí)將增多。歷史學(xué)家告訴我們，世界上三分之二的戰(zhàn)爭起源于誤會(huì)。心理學(xué)家告訴我們，人與人之間的矛盾三分之二起源于沒有充分交流。因此，持續(xù)的交流和換位思考，對(duì)構(gòu)建共識(shí)性《基本法》解釋機(jī)制必不可少。 不論現(xiàn)在還存在多少分歧，觀照過往，已經(jīng)形成了不少難能可貴的共識(shí)。對(duì)于未來，有一點(diǎn)肯定是有共識(shí)的，即兩地都有希望解決分歧的法治立場共識(shí)與共同的《基本法》制度基礎(chǔ)。令人欣慰的是，2011年香港終審法院就剛果（金）案提請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋《基本法》還開啟了一個(gè)落實(shí)第158條第3款積極的、合作的實(shí)踐；這說明，兩地應(yīng)當(dāng)對(duì)今后和未來中央和香港特區(qū)在《基本法》解釋問題上形成良性合作的機(jī)制充滿信心。

*本文系作者主持的2014年國家社科基金重大項(xiàng)目“港澳基本法實(shí)施的相關(guān)機(jī)制研究”（立項(xiàng)號(hào)：14ZDC031)的階段性成果。