糾纏在行政性與協(xié)議性之間的行政協(xié)議

麻錦亮

最高人民法院法官，法學(xué)博士

糾纏在行政性與協(xié)議性之間的行政協(xié)議

麻錦亮

最高人民法院法官，法學(xué)博士

識(shí)別一個(gè)協(xié)議是否為行政協(xié)議，主要參考主體和目的這兩大要素，并遵循“先主體后目的”的步驟進(jìn)行判斷：第一步，先看主體要素，即原則上只有行政機(jī)關(guān)才能成為行政協(xié)議的締約主體；第二步，看目的要素，即只有行政機(jī)關(guān)為了公共利益目的簽訂的協(xié)議才是行政協(xié)議。

行政協(xié)議的契約性決定了其所謂的“行政”是契約行政、協(xié)商行政，有別于傳統(tǒng)的行政行為，因而不能完全照搬照抄有關(guān)行政行為的規(guī)定，否則，就可能會(huì)出現(xiàn)體系混亂甚至體系違反。

行政協(xié)議是具有行政屬性的協(xié)議，行政性是行政協(xié)議區(qū)別于民事合同的根本屬性。但有別于傳統(tǒng)的高權(quán)行政，行政協(xié)議中所謂的“行政”是一種契約行政或協(xié)商行政，它既具有行政行為的一般屬性，又不同于一般的行政行為。如何在凸顯行政性的同時(shí)，又使行政協(xié)議與一般行政行為相區(qū)別，是當(dāng)前亟待解決的一大問題。而這一問題的解決，要著眼于行政協(xié)議兼具行政性與協(xié)議性的這一特點(diǎn)。為此，本文從行政性與協(xié)議性的關(guān)系角度著眼，揭示行政協(xié)議區(qū)別于民事合同、一般行政行為的固有特點(diǎn)，探討其價(jià)值定位，分析相關(guān)難點(diǎn)疑點(diǎn)問題，以期能對(duì)理解行政協(xié)議制度有所助益。

一、行政性與協(xié)議性可以兼容

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，契約的基本特征是意思自治，而行政行為的基本原則是依法行政，依法行政與契約自由存在不可調(diào)和的矛盾，難以兼容，這就涉及依法行政與契約自由的關(guān)系問題。“依法行政”本身是一個(gè)不斷發(fā)展的概念，一般認(rèn)為它包含法律優(yōu)先與法律保留兩項(xiàng)原則，其中法律優(yōu)先原則要求行政行為不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而法律保留原則要求行政行為要于法有據(jù)，法無授權(quán)不可為。筆者認(rèn)為，依法行政并不排斥行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)在裁量權(quán)范圍內(nèi)享有一定的自由，而這也正是行政協(xié)議的生存空間之所在。具體來說，此種自由表現(xiàn)在：一是行政機(jī)關(guān)享有視情況通過訂立行政協(xié)議替代作出行政處罰等行為的自由。如德國(guó)《行政程序法》第54條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對(duì)人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第136條也規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以與相對(duì)人簽訂行政和解協(xié)議以替代行政處分。為有效解決行政糾紛，筆者認(rèn)為有必要規(guī)定替代行政協(xié)議或行政和解協(xié)議。二是在選擇行政協(xié)議方式后，行政機(jī)關(guān)享有選擇相對(duì)人、決定合同內(nèi)容等方面的自由。

值得探討的是，此種自由是否要受法律保留原則的約束。從比較法的情況看，通說認(rèn)為行政協(xié)議不受法律保留原則的限制，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法對(duì)此均予以明文肯定，如德國(guó)《行政程序法》第54條規(guī)定，只要法規(guī)沒有相反的規(guī)定就可以訂立行政協(xié)議，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第136條也有類似的規(guī)定?？紤]到我國(guó)的實(shí)際情況，有必要堅(jiān)持法律保留原則，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)訂立行政協(xié)議要于法有據(jù)，對(duì)于行政機(jī)關(guān)無職權(quán)、超越職權(quán)訂立的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

二、行政性是行政協(xié)議的本質(zhì)屬性

（一）關(guān)于行政協(xié)議的識(shí)別

行政協(xié)議的識(shí)別，直接涉及案件是否屬于行政訴訟受案范圍，以及能否適用行政協(xié)議的有關(guān)規(guī)定等問題，是當(dāng)前亟需解決的一大問題。關(guān)于識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，大體有主體說、標(biāo)的說、目的說、超越普通法條款說等學(xué)說。其中，主體說認(rèn)為，凡有一方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)的協(xié)議就屬于行政協(xié)議，此說簡(jiǎn)潔明了，但如不輔之以協(xié)議目的等其他標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大行政協(xié)議的范圍，同時(shí)又不能涵蓋受行政機(jī)關(guān)委托的組織與他人簽訂行政協(xié)議的情形。契約標(biāo)的說認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)契約標(biāo)的來確定合同的屬性。但所謂“契約標(biāo)的”，究竟是指引起法律關(guān)系變動(dòng)的行政協(xié)議行為本身，還是作為行政協(xié)議內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)，抑或是行政協(xié)議引起的行政法上的后果，并不明確。而且該說仰賴于前定秩序，即哪些協(xié)議屬于行政協(xié)議，或者哪些屬于行政法上的效果已經(jīng)明確的情形。在那些屬于行政法上的效果并不明確或者需要明確的情況下，該說不僅不能提供單獨(dú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且還有循環(huán)論證之嫌。因?yàn)槲覀兯鉀Q的就是某一協(xié)議是否屬于行政協(xié)議的問題，而非在協(xié)議效果已經(jīng)明確的情況下再來認(rèn)定協(xié)議的性質(zhì)。契約目的說認(rèn)為，行政協(xié)議以維護(hù)公共利益為目的，但公共利益本身具有不確定性、變動(dòng)性以及層次復(fù)雜性等特征，很難界定。以法國(guó)法為例，正是因?yàn)楣卜?wù)目的理論無法凸顯各個(gè)具體協(xié)議與公共服務(wù)之間在關(guān)系上的緊密程度，才引入超越普通法條款或要素的理論，作為補(bǔ)充的判斷標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，將其中任一學(xué)說作為單獨(dú)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，都難免有掛一漏萬或以偏概全之嫌，因此，有必要綜合前述各種學(xué)說，進(jìn)行全面的判斷。

筆者認(rèn)為，識(shí)別一個(gè)協(xié)議是否為行政協(xié)議，主要參考主體和目的這兩大要素，并遵循“先主體后目的”的步驟進(jìn)行判斷：第一步，先看主體要素，即原則上只有行政機(jī)關(guān)才能成為行政協(xié)議的締約主體，行政機(jī)關(guān)以外的公民、法人或者其他組織，除非存在接受行政機(jī)關(guān)委托的情形，否則不能成為行政協(xié)議的主體。但主體要素只是充分但并非必要條件，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)簽訂的協(xié)議不一定都是行政協(xié)議，如行政機(jī)關(guān)彼此之間簽訂的協(xié)議、行政機(jī)關(guān)與其內(nèi)部機(jī)構(gòu)或工作人員簽訂的內(nèi)部協(xié)議，就不屬于人民法院行政協(xié)議案件的受案范圍。第二步，看目的要素，即只有行政機(jī)關(guān)為了公共利益目的簽訂的協(xié)議才是行政協(xié)議，反之，行政機(jī)關(guān)為自身需要而簽訂的協(xié)議，就不屬于行政協(xié)議的范圍。在判斷是否具有公共利益目的時(shí)，協(xié)議中是否存在行政優(yōu)益權(quán)條款是重要的標(biāo)準(zhǔn)，即只要出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)條款的協(xié)議，多數(shù)可以推定其具有公共利益目的。此外，職責(zé)要素和內(nèi)容要素也可以作為輔助的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。所謂“職責(zé)要素”，指的是只有行政機(jī)關(guān)在行使行政管理職責(zé)過程中簽訂的協(xié)議才是行政協(xié)議。但行政機(jī)關(guān)在行使職責(zé)過程中簽訂的協(xié)議大多具有公共利益目的，因此，職責(zé)要素可以被目的要素所吸收。而且行政機(jī)關(guān)無職權(quán)或超越職權(quán)簽訂的協(xié)議仍然是行政協(xié)議，只不過屬于無效協(xié)議罷了?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》有關(guān)行政協(xié)議定義之所以強(qiáng)調(diào)“在法定職責(zé)范圍內(nèi)”，主要在于明確行政協(xié)議仍然要受法律保留原則的約束。所謂“內(nèi)容要素”，即具有行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，意在提供一種指引，強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議不同于民事合同而已。

（二）關(guān)于行政協(xié)議的價(jià)值定位

如前所述，行政協(xié)議的突出特征是締約主體一方是行政機(jī)關(guān)、締約目的是公共利益。但公共利益并不是虛無縹緲的，它只有內(nèi)化為合同當(dāng)事人的利益才能被司法所評(píng)判。從行政協(xié)議側(cè)重保護(hù)哪一方當(dāng)事人利益的角度，可將行政協(xié)議分為政府友好型與人民友好型兩種模式。不同的協(xié)議模式，在行政性上有不同側(cè)重。其中，法國(guó)法被認(rèn)為是政府友好型的代表，它強(qiáng)調(diào)賦予政府更多的特權(quán)即行政優(yōu)益權(quán)，包括享有單方變更、解除協(xié)議甚至對(duì)相對(duì)人實(shí)施處罰的特權(quán)，以便政府提供更好的公共服務(wù)。而德國(guó)法則對(duì)政府權(quán)力深懷警惕，一方面強(qiáng)調(diào)對(duì)私權(quán)利的保障，另一方面則強(qiáng)調(diào)對(duì)政府權(quán)力的監(jiān)督和制約，尤其要防止政府與私人相互串通損害國(guó)家利益情形的出現(xiàn)，被認(rèn)為是人民友好型的代表。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則采“以德為主，以法為輔”的折中模式，既強(qiáng)調(diào)對(duì)公權(quán)力的制約，又賦予其一定的特權(quán)。然而，不同模式間的分歧不應(yīng)被過分夸大。從法國(guó)行政法的發(fā)展趨勢(shì)看，行政協(xié)議呈現(xiàn)出明顯的合同化趨勢(shì)，明確行政優(yōu)益權(quán)的行使要以協(xié)議約定為依據(jù)，以維護(hù)協(xié)議的安定性。為了消解該制度可能帶來的對(duì)相對(duì)人保護(hù)不力的弊端，同時(shí)又輔之以經(jīng)濟(jì)再平衡原則，規(guī)定在實(shí)施行政優(yōu)益權(quán)的情況下，要根據(jù)全部賠償原則補(bǔ)償相對(duì)人。即便如此，在實(shí)際運(yùn)行中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)尊重協(xié)議的約定，很少行使行政優(yōu)益權(quán)?？梢?，在相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)上，兩種模式可謂殊途同歸。

基于前述分析，筆者建議借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的折中模式，多重性、分層次性地確定行政協(xié)議的價(jià)值目標(biāo)。具體來說，首先，強(qiáng)調(diào)相對(duì)人的保護(hù)，這就有必要引入合同法有關(guān)違約損害賠償、締約過失等制度，確保對(duì)相對(duì)人的保護(hù)程度至少不低于民事合同保護(hù)的程度。其次，強(qiáng)調(diào)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和制約，加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)是否具有締約的法定職責(zé)、是否履行招拍掛等競(jìng)爭(zhēng)性法律程序等方面的合法性審查。最后，兼顧保護(hù)行政機(jī)關(guān)利益，賦予其有限的行政優(yōu)益權(quán)，主要是單方變更、單方解除權(quán)，明確權(quán)力行使的條件，并區(qū)別不同的法律后果：對(duì)合法行使行政優(yōu)益權(quán)造成相對(duì)人損失的給予補(bǔ)償；對(duì)違法行使行政優(yōu)益權(quán)構(gòu)成違約的，則由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）關(guān)于行政協(xié)議與民事合同的區(qū)別

就行政協(xié)議與民事合同的區(qū)別而言，要在明確行政協(xié)議屬于協(xié)議的前提下，強(qiáng)調(diào)其行政性特征。行政協(xié)議的協(xié)議性特點(diǎn)決定了合同法中與行政協(xié)議屬性不相沖突的規(guī)定，如關(guān)于合同的訂立、合同效力、合同變更與解除、違約責(zé)任等規(guī)定，均可以適用于行政協(xié)議。如此，未來制定司法解釋時(shí)，僅須規(guī)定一個(gè)法律適用條款將合同法引介進(jìn)來即可，不必再一一重復(fù)規(guī)定諸如行政協(xié)議的效力、變更等內(nèi)容，既節(jié)約了條文，又?jǐn)U大了可資適用的法律的范圍，起到事半功倍之效。在明確協(xié)議性基礎(chǔ)上，區(qū)別行政協(xié)議與民事合同，要特別強(qiáng)調(diào)其行政性，主要包括以下幾個(gè)方面：

一是行政協(xié)議特有的制度，如行政優(yōu)益權(quán)、行政和解協(xié)議、非訴執(zhí)行以及糾紛解決方式等制度，均源自其行政性特征。行政優(yōu)益權(quán)無疑是行政訴訟獨(dú)有的制度，為防止行政機(jī)關(guān)以行使行政優(yōu)益權(quán)為名濫用權(quán)力，要特別強(qiáng)調(diào)對(duì)其的制約。行政和解協(xié)議類似于行政法上的“訴辯交易”，是行政機(jī)關(guān)經(jīng)過充分調(diào)查后仍難以查明事實(shí)，或者查明事實(shí)在經(jīng)濟(jì)上不合理的情況下，與行政相對(duì)人簽訂的替代本應(yīng)作出的行政處罰等行政行為的協(xié)議。行政和解不同于行政調(diào)解。行政案件原則上不適用調(diào)解，只有在行政賠償、補(bǔ)償?shù)陌讣校庞姓{(diào)解的余地?？梢姡姓{(diào)解解決的是行政賠償或行政補(bǔ)償糾紛，調(diào)解協(xié)議替代的是行政機(jī)關(guān)向行政相對(duì)人負(fù)有的行政賠償或行政補(bǔ)償義務(wù)。而行政和解替代的則是行政處罰等行政行為，從義務(wù)內(nèi)容看，則是行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)負(fù)有的諸如繳納罰款等給付義務(wù)，因此，不可將二者等量齊觀。非訴執(zhí)行更是行政訴訟法極具特色但又頗帶無奈的一項(xiàng)制度。筆者認(rèn)為，非訴執(zhí)行包括兩個(gè)層次：其一是行政協(xié)議中約定了強(qiáng)制執(zhí)行條款的，一旦強(qiáng)制執(zhí)行條件成就而相對(duì)人又不履行約定義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)就可以直接將行政協(xié)議作為執(zhí)行依據(jù)，向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行；其二是協(xié)議未約定強(qiáng)制執(zhí)行條款的，在相對(duì)人不履行約定義務(wù)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以作出要求相對(duì)人履行義務(wù)的決定，相對(duì)人拒不履行的，行政機(jī)關(guān)可以該決定為執(zhí)行依據(jù)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。之所以規(guī)定非訴執(zhí)行，在很大程度上與我國(guó)行政訴訟制度中行政機(jī)關(guān)不能作為原告有關(guān)?；谛姓V訟“民告官”的基本結(jié)構(gòu)，當(dāng)前的行政訴訟尚不允許“官告民”，因而在相對(duì)人不履行約定職責(zé)的情況下，行政機(jī)關(guān)要么逼著相對(duì)人起訴，要么走非訴執(zhí)行的路徑。在規(guī)定非訴執(zhí)行的情況下，有必要通過規(guī)定諸如聽取意見、復(fù)議等程序，對(duì)其進(jìn)行一定程度的訴訟化改造，間接達(dá)到類似于訴訟的效果。至于糾紛解決方式，考慮到行政協(xié)議糾紛的一方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)，不適合由民間機(jī)構(gòu)性質(zhì)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，加之我國(guó)仲裁法也明確將行政糾紛排除在仲裁范圍之外，因此，當(dāng)事人如約定以仲裁方式解決行政協(xié)議糾紛的，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定仲裁條款無效。

二是某些共同的制度，行政協(xié)議也有區(qū)別于民事合同的特色。例如，在無效事由上，因?yàn)檫€要受依法行政原則的制約，因此行政協(xié)議特別強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)是否具有法定職權(quán)、是否履行了法定程序，對(duì)于沒有法定職權(quán)、超越法定職權(quán)或沒有履行法定程序訂立的協(xié)議，一般認(rèn)定無效，以強(qiáng)化對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。再如，關(guān)于情事變更制度，考慮到行政協(xié)議以追求公共利益為目的，有別于追求商業(yè)目的的民事合同，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法上的情事變更，不應(yīng)采取“不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化”的表述。

三是要特別注意與民事制度相互交叉的制度。如在行政協(xié)議糾紛中，同時(shí)存在起訴期限與訴訟時(shí)效制度，需要明確各自的適用條件。對(duì)此，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，鑒于行政協(xié)議糾紛主要是給付訴訟，原則上適用民法有關(guān)訴訟時(shí)效制度的規(guī)定。但對(duì)于行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)而變更、解除協(xié)議的行為，則適用起訴期限制度。至于確認(rèn)協(xié)議無效之訴，考慮到無效指的是自始無效、絕對(duì)無效、當(dāng)然無效，因此對(duì)請(qǐng)求確認(rèn)行政協(xié)議無效的，不受起訴期限或者訴訟時(shí)效的限制。但因行政協(xié)議無效而請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償或者賠償損失的，因其涉及協(xié)議無效后的返還問題，屬于給付訴訟的問題，仍然適用民法關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定。值得探討的是，在行政機(jī)關(guān)因行使行政優(yōu)益權(quán)而變更或解除合同的情況下，如相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法變更或解除合同從而請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約責(zé)任的，是適用起訴期限還是訴訟時(shí)效？筆者認(rèn)為，此時(shí)屬于因行使行政優(yōu)益權(quán)而產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用起訴期限的規(guī)定。否則，如仍然適用訴訟時(shí)效制度，有關(guān)起訴期限的規(guī)定將被架空，就失去其存在的意義了。

三、契約性也限制了行政性

行政協(xié)議的契約性決定了其所謂的“行政”是契約行政、協(xié)商行政，有別于傳統(tǒng)的行政行為，因而不能完全照搬照抄有關(guān)行政行為的規(guī)定，否則，就可能會(huì)出現(xiàn)體系混亂甚至體系違反。在此，特別需要強(qiáng)調(diào)以下幾個(gè)問題：

一是關(guān)于訴訟類型化問題?；诒桓婧愣ㄔ瓌t，行政訴訟往往根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求構(gòu)建體系，將訴訟分為撤銷之訴、變更之訴、解除之訴、課予義務(wù)之訴、給付之訴以及確認(rèn)之訴等類型。而在行政協(xié)議中，前述訴訟類型都有對(duì)應(yīng)的制度，如可撤銷合同、變更或解除合同、繼續(xù)履行或違約責(zé)任、確認(rèn)協(xié)議無效等。那么，在適用法律時(shí)，以撤銷行政協(xié)議為例，是適用合同法的規(guī)定還是行政訴訟法的規(guī)定，抑或同時(shí)適用？筆者認(rèn)為，該問題涉及行政協(xié)議是否遵循意思自治原則的問題。鑒于行政協(xié)議是雙方意思表示一致的結(jié)果，則其效力的瑕疵當(dāng)然也應(yīng)該從意思表示瑕疵的角度來解釋，因此應(yīng)當(dāng)適用合同法有關(guān)可撤銷事由的規(guī)定。而《行政訴訟法》第70條有關(guān)行政行為的撤銷事由，并非著眼于意思表示的角度，因此不得作為行政協(xié)議可撤銷的事由?？傊?，對(duì)于合同法與行政訴訟法相重合的制度，應(yīng)謹(jǐn)慎適用法律，不能簡(jiǎn)單地將適用于一般行政行為的制度當(dāng)然地適用于行政協(xié)議糾紛中去。

二是關(guān)于合法性審查與有效性審查的關(guān)系問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院對(duì)于民事合同進(jìn)行的是有效性審查，而對(duì)行政協(xié)議則是進(jìn)行合法性審查，從而突出行政協(xié)議的特殊性。筆者認(rèn)為，不論是民事合同還是行政協(xié)議，法院都需要在依職權(quán)審查其合法性的基礎(chǔ)上確定其是否有效，即都需要進(jìn)行合法性審查與有效性審查，且合法性審查的目的在于確定合同的效力，二者并無本質(zhì)不同。但較之于民事合同，行政協(xié)議的合法性審查具有以下特點(diǎn)：其一，是積極審查。法院對(duì)民事合同的合法性審查是一種消極審查，即只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同就有效。而行政協(xié)議的一方主體是行政機(jī)關(guān)，根據(jù)依法行政的要求，法院除了審查其是否違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定外，還要審查行政機(jī)關(guān)是否具有法定職權(quán)、是否履行了法定程序等事項(xiàng)。就此而言，對(duì)行政協(xié)議的審查是一種積極審查。其二，此種審查具有獨(dú)立性，相對(duì)人可單獨(dú)請(qǐng)求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的締約或履約行為違法，如請(qǐng)求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)單方變更或解除行政協(xié)議的行為違法。確認(rèn)違法的獨(dú)立性，是由人民法院通過行政訴訟監(jiān)督政府的職責(zé)所決定的。而在民事合同糾紛中，違法性被有效性徹底吸收，當(dāng)事人不能獨(dú)立請(qǐng)求確認(rèn)違法。其三，關(guān)于法律規(guī)范的范圍，在民事合同中，只有違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同才是無效的。而在行政協(xié)議中，作為合法性審查依據(jù)的法律規(guī)范包括法律、行政法規(guī)，還包括地方性法規(guī)以及規(guī)章，法律規(guī)范的范圍顯然更寬。

三是關(guān)于確認(rèn)行政行為違法問題。從比較法的角度看，根據(jù)德國(guó)有關(guān)行政協(xié)議的理論，行政機(jī)關(guān)可以自由選擇是采取高權(quán)行為方式還是行政契約方式，但一旦選擇行政契約方式后，就不得再轉(zhuǎn)而通過高權(quán)行為來尋求救濟(jì)，而只能在契約的框架下尋求救濟(jì)，此即“行政契約排除行政處分”的法理。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政協(xié)議訂立后，行政機(jī)關(guān)仍然可以作出行政行為，相對(duì)人有權(quán)單獨(dú)訴請(qǐng)確認(rèn)行政行為違法，法院亦可根據(jù)相對(duì)人的請(qǐng)求單獨(dú)確認(rèn)行政行為違法。這里所謂的“行政行為”，指的是行政協(xié)議以外的行為，主要是履約過程中行政機(jī)關(guān)作出的行為，包括但不限于行使行政優(yōu)益權(quán)的行為。這就產(chǎn)生了一系列問題：行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議成立后作出的行為究竟是行政行為，還是履行行政協(xié)議的行為？在該行為被確認(rèn)違法的情況下，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的是國(guó)家賠償責(zé)任還是違約損害賠償責(zé)任？相對(duì)人要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任是否須先行確認(rèn)違法？從邏輯上看，在相對(duì)人單獨(dú)請(qǐng)求確認(rèn)行政行為違法的情況下，從邏輯上說，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的是國(guó)家賠償責(zé)任。如果是違約責(zé)任，則沒必要單獨(dú)確認(rèn)違法，只要認(rèn)定具有違約行為就可以了。但國(guó)家賠償責(zé)任僅賠償直接損失，而直接損失有時(shí)甚至還不如補(bǔ)償責(zé)任，因此不利于保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，就此而言，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約責(zé)任可能更合理。因此，能否在規(guī)定確認(rèn)違法的訴訟請(qǐng)求的同時(shí)，又規(guī)定行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的是違約責(zé)任，不無進(jìn)一步商榷的余地。