調(diào)查總結(jié)民事習(xí)慣與民法典編纂

高其才陳寒非

調(diào)查總結(jié)民事習(xí)慣與民法典編纂

高其才＊陳寒非＊＊

民法典編纂應(yīng)充分尊重并適當(dāng)吸納代表本國優(yōu)秀傳統(tǒng)的習(xí)慣法資源。調(diào)查總結(jié)民事習(xí)慣是當(dāng)前民法典編纂的基礎(chǔ)性工作，不僅有助于立法者們弄清民事領(lǐng)域客觀存在的一些事實(shí)規(guī)范問題，而且是制定一部符合中國社會生活、基本國情及歷史傳統(tǒng)的民法典的必要條件。調(diào)查總結(jié)民事習(xí)慣需從立法、司法、人民調(diào)解及民眾生活等多個方面入手，認(rèn)真總結(jié)歸納民事習(xí)慣被國家法吸納、認(rèn)可及運(yùn)用的寶貴經(jīng)驗(yàn)及有益資源，具體方式包括調(diào)查社會生活中的民事習(xí)慣、總結(jié)司法判例中的民事習(xí)慣、概括人民調(diào)解中的民事習(xí)慣以及歸納既有立法中的民事習(xí)慣四個方面。清末民初兩次大規(guī)模民事習(xí)慣調(diào)查的組織經(jīng)驗(yàn)和調(diào)查方法，對于當(dāng)下民法典編纂中調(diào)查總結(jié)民事習(xí)慣不無借鑒意義。

民法典 民事習(xí)慣 調(diào)查 總結(jié) 編纂

目 次

一、引言

二、調(diào)查社會生活中的民事習(xí)慣與民法典編纂

三、總結(jié)司法判例中的民事習(xí)慣與民法典編纂

四、概括人民調(diào)解中的民事習(xí)慣與民法典編纂

五、歸納既有立法中的民事習(xí)慣與民法典編纂

六、結(jié)語

一、引言

中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出要“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典”。1《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，中國法制出版社2014年版，第52頁。自新中國成立以來，民法典的編纂第五次被提上立法工作日程，并議定了具體步驟與詳細(xì)計(jì)劃。2016年6月27日，《民法總則（草案）》已由第十二屆全國人大常委會第二十一次會議進(jìn)行了第一次審議，這表明民法典編纂正式進(jìn)入了立法程序。2016年10月31日，第十二屆全國人大常委會第二十四次會議對《民法總則（草案）》又進(jìn)行了第二次審議。中共中央政治局常委、全國人大常委會委員長張德江2016年10月10日在京主持召開民法總則草案座談會時強(qiáng)調(diào)，編纂民法典、制定民法總則，要在體現(xiàn)國家性質(zhì)、突出中國特色上下功夫；要遵循和把握立法規(guī)律，以實(shí)踐需求指引立法方向，在符合中國國情、突出實(shí)踐特色上下功夫。張德江指出，要弘揚(yáng)社會主義核心價值觀，汲取中華傳統(tǒng)文化精華，讓民法典扎根于中國的社會土壤，體現(xiàn)中華民族的“精氣神”；要借鑒世界法治文明成果，取長補(bǔ)短、擇善而從，不照抄照搬。2王比學(xué)：《張德江主持民法總則草案座談會強(qiáng)調(diào)：切實(shí)擔(dān)當(dāng)起編纂民法典的歷史使命》，載《人民日報(bào)》2016年10月11日?？梢?，當(dāng)前民法典編纂應(yīng)該充分尊重并適當(dāng)吸納代表本國優(yōu)秀傳統(tǒng)的習(xí)慣法資源，而不能簡單地移植學(xué)習(xí)西方國家民法制度及民法典編纂傳統(tǒng)。調(diào)查總結(jié)民事習(xí)慣是民法典編纂的前提，此項(xiàng)工作可以解決民法典編纂中的一些事實(shí)性問題，對編纂一部“尊重生活、承續(xù)傳統(tǒng)”的民法典而言具有極為重大的意義。

在上述第一種態(tài)度中，學(xué)者們雖然注意到民事習(xí)慣對于民法典的重要意義并且充分肯定民事習(xí)慣在民法典中的重要地位，但是對民法典編纂中調(diào)查總結(jié)民事習(xí)慣工作強(qiáng)調(diào)得不夠，而且缺乏明確具體的路線設(shè)計(jì)方案。即便個別學(xué)者討論民事習(xí)慣引入民法典的具體路徑，但是也多半停留于學(xué)理層面，無法提供具有說服力的實(shí)證證據(jù)（這也是大多數(shù)學(xué)者們批判與詬病之處）。6一些學(xué)者提出，在編纂民法典之前應(yīng)該在全國范圍內(nèi)展開習(xí)慣法調(diào)查，他們卻沒有設(shè)計(jì)出詳細(xì)的調(diào)查計(jì)劃，無法改變民法主流學(xué)界對民事習(xí)慣調(diào)查的懷疑態(tài)度。其中原因，固然與其研究方法與學(xué)術(shù)興趣有關(guān)，但是，更為重要的是，這項(xiàng)工作可能頗為艱苦，需要長期扎根基層（尤其是少數(shù)民族地區(qū)）從事習(xí)慣法研究。所以，關(guān)于民事習(xí)慣是否引入民法典以及如何引入民法典，從事習(xí)慣法研究的學(xué)者所提供的證據(jù)可能更具有說服力。鑒于此，本文認(rèn)為民法典編纂必須堅(jiān)持從生活出發(fā)原則，立足中國社會實(shí)際，符合中國國情，為此民法典編纂需要調(diào)查社會生活中的民事習(xí)慣、總結(jié)司法判例中的民事習(xí)慣、概括人民調(diào)解中的民事習(xí)慣、歸納既有立法中的民事習(xí)慣，以使編纂的民法典尊重民事習(xí)慣、吸納良善的民事習(xí)慣、認(rèn)可合理的民事習(xí)慣，為編纂科學(xué)的民法典提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

在正式討論之前，有必要簡單交待一下本文所使用“民事習(xí)慣”一詞的基本內(nèi)涵。本文認(rèn)為，習(xí)慣可分為事實(shí)性習(xí)慣和規(guī)范性習(xí)慣，前者僅指對生活環(huán)境、交往模式以及生活技能等方面的事實(shí)性描述；后者則是對前者的抽象性表達(dá)，具備規(guī)則性、普遍性等基本特質(zhì)。本文所言“民事習(xí)慣”即主要是從后一種意義上使用，指在民事生活領(lǐng)域中發(fā)生的，基于民事生活事實(shí)而產(chǎn)生的具有抽象性、規(guī)則性以及普遍性的社會規(guī)范。從非國家法意義來說，此種意義上的“民事習(xí)慣”實(shí)際上也就是“民事習(xí)慣法”。“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和”。7高其才：《中國習(xí)慣法論》（修訂版），中國法制出版社2008年版，第3頁。

二、調(diào)查社會生活中的民事習(xí)慣與民法典編纂

民事習(xí)慣的存在是一種客觀事實(shí)，經(jīng)過了長期的歷史積淀而逐步形成。從一個民族的歷史來看，民事習(xí)慣承載著民族精神和民族文化內(nèi)涵，對一個民族的現(xiàn)實(shí)生活無時無刻不在發(fā)揮重要的作用。因此，民事習(xí)慣是民族生活的真實(shí)寫照，詳細(xì)記錄著一個民族長期以來所形成的行為規(guī)范，涉及民事生活的方方面面。當(dāng)前的習(xí)慣法研究表明，民事習(xí)慣涵括物權(quán)、土地、交易、婚姻、繼承、收養(yǎng)等民事生活的重要場域，時刻調(diào)整著人們的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事習(xí)慣還深深影響著每個社會個體，每個人從出生到死亡都深受本地習(xí)慣的熏陶和教育，民事習(xí)慣被視為地方共同經(jīng)驗(yàn)和集體記憶，普遍調(diào)整社會民眾的行為方式。筆者所在團(tuán)隊(duì)曾長期對各地民事習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查，積累和總結(jié)了大量的民事習(xí)慣調(diào)查資料，這些基層實(shí)證資料同樣反映了大量民事習(xí)慣廣泛存在的客觀事實(shí)。茲舉廣西金秀六巷及浙江慈溪附海鎮(zhèn)兩地的四例典型民事習(xí)慣如下：

廣西金秀瑤族自治縣六巷鄉(xiāng)歷史上就存在“打茅標(biāo)”的物權(quán)習(xí)慣，并且一直延續(xù)到當(dāng)代社會，影響較大，流傳甚廣，深深地影響著當(dāng)?shù)氐乃袡?quán)取得方式。這種“打茅標(biāo)”習(xí)慣廣泛存在于各類物權(quán)中，如不動產(chǎn)占有權(quán)、動產(chǎn)所有權(quán)、取水權(quán)、狩獵權(quán)等。物權(quán)習(xí)慣的效力包括宣告效力、警告效力、排他效力、追及效力等方面。通過歷史積淀、內(nèi)心認(rèn)同、利益共保、責(zé)任設(shè)立、國家支持，金秀六巷的“打茅標(biāo)”習(xí)慣發(fā)揮了積極的社會功能。8曹義蓀、高其才：《當(dāng)代中國物權(quán)習(xí)慣法——廣西金秀六巷瑤族“打茅標(biāo)”考察報(bào)告》，載《政法論壇》2010年第1期。

又據(jù)2006年12月20日對廣西金秀六巷村幫家翁江屯趙金財(cái)家的互助建房活動的調(diào)查，當(dāng)?shù)鼗ブ?xí)慣的基本原則包括平等原則、自愿原則、無償原則、互惠原則等；互助習(xí)慣包括互助范圍規(guī)范、互助主體規(guī)范、互助客體規(guī)范、互助權(quán)利義務(wù)規(guī)范、違反互助習(xí)慣的后果規(guī)范等。雖然社會發(fā)展在一定程度上影響了互助習(xí)慣，但互助習(xí)慣仍然基于歷史傳統(tǒng)、固有規(guī)范、自然環(huán)境、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會保障、娛樂與交流等因素而客觀存在，發(fā)揮積極的功能。9羅昶、高其才：《市場經(jīng)濟(jì)條件下的瑤族互助習(xí)慣法》，載《比較法研究》2008年第6期。

在浙江省慈溪市附海鎮(zhèn)廟西村蔣家丁自然村，“合會”稱為“捐會”。捐會是當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)內(nèi)部成員的一種共同儲蓄活動，也是成員之間的一種輪番提供信貸的活動，為成員之間的資金互助。在長期的實(shí)踐中，形成了捐會的成立規(guī)范、內(nèi)容規(guī)范、形式規(guī)范、履行規(guī)范、變更規(guī)范等債權(quán)習(xí)慣，確認(rèn)捐會中的權(quán)利義務(wù)，保障捐會的順利進(jìn)行。捐會習(xí)慣的內(nèi)容、權(quán)威有賴于關(guān)系、人情、信任因素，極富民族特色。即使在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的浙東地區(qū)，捐會習(xí)慣也基本承襲了固有規(guī)范和保障機(jī)制。10羅昶、高其才：《當(dāng)代中國捐會習(xí)慣法與關(guān)系——以浙江慈溪附海蔣家丁村為對象的考察》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期。

浙江省慈溪市附海鎮(zhèn)蔣村將訂婚通常稱為“過書”，為婚姻成立的必要程序，村民較為嚴(yán)格地遵守這一歷史上一直有效并傳承至今的習(xí)慣。通過對2010年11月13日蔣村戚周訂婚的田野考察和訪談，我們認(rèn)為固有的訂婚習(xí)慣在蔣村仍然客觀存在，仍然有其現(xiàn)實(shí)功能和特殊價值。蔣村訂婚遵循自愿原則、必要原則、協(xié)商原則，訂婚習(xí)慣包括相識與媒人規(guī)范、訂婚程序規(guī)范、彩禮規(guī)范等內(nèi)容。如訂婚程序規(guī)范包括擇時主體、訂婚過程、陪客職責(zé)、來賓規(guī)范、宴席規(guī)范、日子貼與舅貼規(guī)范等。在蔣村，訂婚時男方須向女方致送日子貼、舅貼。按照習(xí)慣規(guī)范，在訂婚時男方需要向女方送彩禮，蔣村習(xí)慣要求的彩禮包括定情物、聘金、禮物等。11高其才、羅昶：《傳承與變異：浙江慈溪蔣村的訂婚習(xí)慣法——以2010年農(nóng)歷十月初八戚周訂婚為例》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第3期。

除此之外，社會生活中的民事習(xí)慣還有多種，限于篇幅不一一列舉。12有關(guān)廣西金秀當(dāng)代民事習(xí)慣的調(diào)查研究成果，可參見高其才：《習(xí)慣法的當(dāng)代傳承與弘揚(yáng)——來自廣西金秀的田野考察報(bào)告》，中國人民大學(xué)出版社2015年版。從以上諸例可以看出，民事習(xí)慣是客觀存在的事實(shí)，歷史上的民事習(xí)慣不斷傳承演化發(fā)展，通過調(diào)適完善內(nèi)容最終以更新的形式展現(xiàn)出來，在社會生活中切實(shí)可行地發(fā)揮著規(guī)范作用，這也充分證明了民事習(xí)慣在社會生活中的頑強(qiáng)生命力。因此，在民法典編纂的過程中，我們應(yīng)該認(rèn)真對待社會生活中固有的民事習(xí)慣，只有深入調(diào)查研究才能使我們民法典編纂更貼近生活。

三、總結(jié)司法判例中的民事習(xí)慣與民法典編纂

民事習(xí)慣不僅存在于社會生活之中，而且也會進(jìn)入司法領(lǐng)域。一些地方法院為了解決糾紛、處理爭端，已較為廣泛地通過各種方式運(yùn)用習(xí)慣，肯定習(xí)慣法的價值、肯定民事習(xí)慣的意義。研究表明，法院在司法裁判、調(diào)解中會運(yùn)用民事習(xí)慣解決民事糾紛，尤其是在鄉(xiāng)村司法場域，民事習(xí)慣更是成為鄉(xiāng)村人民法庭參考判案的重要依據(jù)。13參見高其才等：《鄉(xiāng)土司法——社會變遷中的楊村人民法庭實(shí)證分析》，法律出版社2009年版，第333頁以下。這些進(jìn)入司法場域的民事習(xí)慣，是地方民事生活秩序運(yùn)行的重要規(guī)范，而且比較具有普遍性，如此才能夠?yàn)樗痉ㄈ藛T認(rèn)可并加以適用。從筆者所在團(tuán)隊(duì)的調(diào)查研究來看，各地司法判例中存在的大量民事習(xí)慣同樣值得我們認(rèn)真總結(jié)。

為了更直觀地說明我國法院對習(xí)慣運(yùn)用、對習(xí)慣法適用的基本情況，我們于2016年8月19日在“北大法寶”的“司法案例”中分別選取“習(xí)慣”“慣例”“交易習(xí)慣”“風(fēng)俗習(xí)慣”以及“當(dāng)?shù)亓?xí)慣” 為全文主題詞進(jìn)行檢索。檢索結(jié)果如下表顯示：

表1 北大法寶檢索案例分布情況：案件類型（單位：篇）

表2 北大法寶檢索案例分布情況：法院級別（單位：篇）

表3 北大法寶檢索案例分布情況：審理程序（單位：篇）

表4 北大法寶檢索案例分布情況：文書類型（單位：篇）

從以上四表篇目數(shù)量的比較，我們可以得出如下四個結(jié)論。第一，當(dāng)前我國法院在司法裁判中大量涉及“習(xí)慣”，總計(jì)有346476個案例。第二，習(xí)慣、慣例、交易習(xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣及當(dāng)?shù)亓?xí)慣諸主題詞下案件類型比較突出的為“民事”。換言之，民事習(xí)慣是當(dāng)前司法適用的習(xí)慣類型，民事是當(dāng)前司法運(yùn)用習(xí)慣的主要領(lǐng)域。第三，司法運(yùn)用習(xí)慣主要在一審程序，適用主體主要為基層人民法院。第四，司法運(yùn)用習(xí)慣所采取的文書形式主要為判決書，判決中大量采用習(xí)慣認(rèn)定。從這些基本結(jié)論出發(fā)，筆者認(rèn)為，當(dāng)前司法裁判中運(yùn)用民事習(xí)慣已成一個不可否認(rèn)的客觀事實(shí)。從一些基層人民法院的司法實(shí)踐情況來看，也能夠比較直觀地認(rèn)識到這一點(diǎn)，此處以廣西金秀瑤族自治縣人民法院的司法實(shí)踐為例加以說明。

廣西金秀瑤族自治縣人民法院較為普遍地運(yùn)用民事習(xí)慣解決民事糾紛。法官在調(diào)解中，堅(jiān)持“情、理、法”相結(jié)合，既注意釋明法律，又尊重農(nóng)村、山區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣，用“農(nóng)民聽得懂的語言”做思想工作，努力做到以情感人、以理服人、以法釋人。14蘭春暉、周揚(yáng)：《講究方法 注重調(diào)解 成績顯著——金秀縣人民法院頭排法庭案件調(diào)撤率再創(chuàng)新高》，載http://lbjxfy. chinacourt.org/public/detail.php?id=458，2014年12月10日最后訪問。2013年11月7日上午，金秀瑤族自治縣人民法院桐木法庭的法官運(yùn)用習(xí)慣成功調(diào)解了一件鄰里糾紛案件。基本案情如下：

盧某與王某是某村村民，居住的地方是一條死胡同，盧某住最里面，每次進(jìn)出都要經(jīng)過王某的家門前，兩家人平日關(guān)系甚好。只因去年9月王某在建圍墻時，沒有留出足夠的空間，導(dǎo)致道路變得狹窄，給盧某的家人出行帶來不便，進(jìn)而影響正常居住生活，盧某屢勸王某不聽，兩家關(guān)系交惡，最終盧某將王某告上法庭。金秀縣人民法院經(jīng)審理查明，王某在建天井圍墻時確實(shí)只留給了盧某一家人一條狹窄的通道，既不符合情理，也不符合相關(guān)的法律規(guī)定。出于維系鄉(xiāng)鄰和睦關(guān)系，主辦法官對案件進(jìn)行調(diào)解。法官向雙方當(dāng)事人講法釋理，講清案件處理的利害關(guān)系。對這起建圍墻引起的鄰里糾紛，主辦法官運(yùn)用情、理、法相結(jié)合的原則和調(diào)解技巧，對問題進(jìn)行全面分析，最終化解了雙方矛盾，促使雙方握手言和。15卓詩、蘇成德：《遠(yuǎn)水難解近渴，遠(yuǎn)親不如近鄰》，載http://lbjxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=570，2014年12月10日最后訪問。

本案承辦法官注意到，王某建圍墻時并未給鄰居盧某足夠的通道空間，明顯違背了當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，故而從情、理、法的角度進(jìn)行調(diào)解，最終化解雙方矛盾。承辦法官充分注意到了通行民事習(xí)慣，并以此為調(diào)解依據(jù)。金秀瑤族自治縣人民法院的法官不僅在實(shí)體規(guī)范方面運(yùn)用習(xí)慣，而且在程序規(guī)范方面也運(yùn)用習(xí)慣，如以喝團(tuán)結(jié)酒、吃和解飯等當(dāng)?shù)亟饧姺绞教娲降拿袷虏门谐绦颉；景盖槿缦拢?/p>

2013年3月26日一大早，金秀瑤族自治縣人民法院的黃通德法官一早就和庭里的同事來到農(nóng)貿(mào)市場采購食材。隨后，他們將采購的新鮮果蔬魚肉放上車，第三次前往長垌鄉(xiāng)鎮(zhèn)沖村大進(jìn)屯調(diào)解一起鄰里間的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案。

2012年8月，原告韋某之父因其兒媳婦戶口遷移問題擅自冒簽被告之一金某妻子的簽名（其妻為村民小組長）辦理手續(xù)。事情暴露后，在村民召開的會議上，原告與被告金某、覃某（二人為叔侄關(guān)系，同住一屋檐下）發(fā)生爭論并相互推拉。拉扯中，原告被二被告推倒，造成原告頸部受傷。經(jīng)金秀縣公安局認(rèn)定為輕微傷，并分別對二被告進(jìn)行不同程度的行政處罰。2013年1月，原告一紙?jiān)V狀告至法院，要求賠償人身損害賠償金、醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)等合計(jì)三千余元。由于原告方假冒簽名辦理戶口遷移手續(xù)有錯在先，二被告對此訴訟極為不解，法官已前后兩次來到其家做庭前溝通工作。由于原被告雙方均為瑤族，黃庭長在調(diào)解過程中積極發(fā)揮了身為瑤族法官，親近瑤族群眾、善解糾紛的優(yōu)勢，與雙方當(dāng)事人同話“同胞情誼”，使用瑤家俗語進(jìn)行調(diào)解，并堅(jiān)持情法并重、融情于理；還特邀該村屯族老馮某保以其在村中的威信，用淳樸的鄰里和睦為一家的觀念對雙方當(dāng)事人進(jìn)行規(guī)勸、教育，最終使得雙方當(dāng)事人各自讓步，促成了案件的當(dāng)庭調(diào)解：二被告自愿賠償原告韋某人身損害各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)人民幣1200元，并且當(dāng)庭兌付被告收訖。

案子圓滿了結(jié)后，黃庭長對著屋里旁聽案件庭審的鄉(xiāng)里百姓說道：“今兒咱們把案件結(jié)了，大伙也高興，我們法院請?jiān)趫龅娜罕娨黄鸪詡€百家飯！”早市里的果蔬魚肉烹制成了農(nóng)家味十足的小菜。席間，雙方當(dāng)事人舉起酒杯向黃庭長等法官表示感謝，他們說：“法官三次登門風(fēng)雨調(diào)解，為我們解決了一樁心頭事，我們這回得以放下疙瘩，還是以前的好鄰舍。”16劉曉霞：《法官三進(jìn)大瑤鄉(xiāng) 風(fēng)雨調(diào)解顯真情》，載http://lbjxfy.chinacourt.org/public/detai l.php ?id=485， 2014年12月10日最后訪問。

本案中黃通德庭長通過自購果蔬魚肉，在調(diào)解結(jié)束后請雙方當(dāng)事人和群眾一起吃飯，這種做法實(shí)際上是運(yùn)用了當(dāng)?shù)亍俺园偌绎垺苯饧姷娘L(fēng)俗習(xí)慣。根據(jù)瑤族傳統(tǒng)習(xí)慣，民事糾紛解決后一般會喝團(tuán)結(jié)酒、吃和解飯，統(tǒng)稱為“吃百家飯”。通過“吃百家飯”這種方式，爭議雙方真正重歸于好，雙方民事糾紛才能算真正得到圓滿解決，民事調(diào)解結(jié)果也才能順利執(zhí)行。因此“吃百家飯”習(xí)慣實(shí)際上具有程序性功能，兼具民事裁判及執(zhí)行程序功能。

民事習(xí)慣進(jìn)入司法領(lǐng)域的途徑和方式還有多種，這些出現(xiàn)在司法裁判中的民事習(xí)慣需要我們不斷總結(jié)，民法典編纂過程中應(yīng)該充分考慮到這一實(shí)際情況。然而，首先，需要注意的是，從我國法院的審判實(shí)踐來看，法院運(yùn)用習(xí)慣尚屬于經(jīng)驗(yàn)性、個別性、零散性狀況；從裁判文書看，法官對習(xí)慣法的認(rèn)識、對習(xí)慣的運(yùn)用差異較大；法院主要在民事案件的調(diào)解過程中運(yùn)用習(xí)慣，根據(jù)習(xí)慣直接進(jìn)行判決的不多，法官更多地傾向于將習(xí)慣作為一種事實(shí)而非法律。這表明法院、法官在習(xí)慣還是習(xí)慣法的認(rèn)識方面并不一致，需要我們認(rèn)真總結(jié)探討。其次，法院在如何運(yùn)用習(xí)慣、識別習(xí)慣方面也各不相同。在糾紛解決過程中，由當(dāng)事人提出還是法官提出運(yùn)用習(xí)慣，各地法院的做法各有不同。在這種情況之下，法官如何查明習(xí)慣的具體涵義、法官是否對運(yùn)用習(xí)慣負(fù)有釋明義務(wù)以及釋明義務(wù)的具體內(nèi)容，這些方面也存在不同的理解，因而法官的實(shí)際行為也各異。特別是，由于社會生活閱歷、審判實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)、受教育經(jīng)歷等的不同，我國各級法院的法官對法律淵源的理解、對制定法之外的習(xí)慣法的認(rèn)識較不一致，在理解法律法規(guī)規(guī)章認(rèn)可的習(xí)慣方面的個體差異較為明顯，這在基層人民法院的法官與高層級人民法院法官之間尤為明顯。最后，在目前我國的審級制度、錯案責(zé)任追究制等制度下，下級人民法院的法官在適用習(xí)慣特別是適用習(xí)慣法進(jìn)行判決來解決糾紛方面存在畏難心理，害怕在上訴后被上級人民法院不認(rèn)同而成為錯案。這在一定程度上影響了法官對習(xí)慣的運(yùn)用、對習(xí)慣法的適用。這些實(shí)際情況是我們在總結(jié)司法判例中民事習(xí)慣的過程中需要重點(diǎn)注意的。

四、概括人民調(diào)解中的民事習(xí)慣與民法典編纂

我國現(xiàn)有的調(diào)解類別主要有三種：司法調(diào)解、行政調(diào)解與人民調(diào)解。人民調(diào)解屬于民間調(diào)解，它是在依法設(shè)立的人民調(diào)解委員會的主持下，以國家的法律、法規(guī)、政策、社會公德、風(fēng)俗習(xí)慣為依據(jù)，對民間糾紛當(dāng)事人進(jìn)行說服教育、規(guī)勸疏導(dǎo)，促使糾紛各方互諒互讓、平等協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾自治性活動。我國現(xiàn)行的人民調(diào)解制度，是繼承和發(fā)揚(yáng)我國民間調(diào)解的歷史傳統(tǒng)，在實(shí)踐中不斷完善和發(fā)展起來的一項(xiàng)具有中國特色的、重要的法律制度，在解決社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)群眾自治方面具有重要的作用。

人民調(diào)解是當(dāng)前基層解決糾紛的主要方式。有數(shù)據(jù)表明，2009年上半年，全國各地經(jīng)人民調(diào)解組織調(diào)解達(dá)成協(xié)議的糾紛超過260萬件，調(diào)解成功率達(dá)96%。17參見于吶洋、胡新橋、林燕：《人民調(diào)解法草案送審稿報(bào)送國務(wù)院》，載《法制日報(bào)》2009年9月11日。在數(shù)量龐大的人民調(diào)解案件中，習(xí)慣等成為重要的解紛依據(jù)，這一客觀事實(shí)也得到了國家法律的認(rèn)可。2010年8月28日由全國人大通過的《人民調(diào)解法》第21條規(guī)定，“人民調(diào)解員調(diào)解民間糾紛，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則，明法析理，主持公道。調(diào)解民間糾紛，應(yīng)當(dāng)及時、就地進(jìn)行，防止矛盾激化?！?989年6月17日由國務(wù)院頒布的《人民調(diào)解委員會組織條例》第6條“人民調(diào)解委員會的調(diào)解工作原則”明確規(guī)定，人民調(diào)解依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策進(jìn)行調(diào)解，法律、法規(guī)、規(guī)章和政策沒有明確規(guī)定的，依據(jù)社會公德進(jìn)行調(diào)解。按照通常理解，農(nóng)村社會的社會公德范圍比較廣泛，村規(guī)民約無疑包括在內(nèi)。這表明，作為社會公德組成部分和表現(xiàn)形式的村規(guī)民約、習(xí)慣可以成為人民調(diào)解的依據(jù)。人民調(diào)解立基于鄉(xiāng)村環(huán)境，調(diào)解員多由熟悉當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣、德高望重的人擔(dān)任，這也為調(diào)解過程中的習(xí)慣法運(yùn)用提供了主體條件。此處茲舉三例加以說明。

【例一】相鄰排水糾紛18參見高其才：《傳承和弘揚(yáng)：瑤族習(xí)慣法在人民調(diào)解中的運(yùn)用——以廣西金秀一起相鄰排水糾紛的調(diào)解為例》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2012年第2期。

盤某國與盤某冬、盤某旺兩家為鄰居，房屋并排相鄰，盤某國家居左，盤某旺家居中，盤某冬家居右，均為金秀鎮(zhèn)六拉村民委員會金秀屯一隊(duì)村民。原來三家關(guān)系不錯，還有一定的親戚關(guān)系，盤某國的母親與盤某旺奶奶系兩姐妹。但是，自2008 年春節(jié)以后，盤某國與盤某冬、盤某旺兩家因?yàn)榕潘畣栴}產(chǎn)生了糾紛，盤某冬、盤某旺兩家的屋后屋檐水、排水由于盤某國堵住排水口而無法排放，盤某冬、盤某旺與盤某國自行協(xié)商時盤某國態(tài)度比較差，并揚(yáng)言哪個敢打開排水口就武力相向，因此雙方自行協(xié)商未果，鄰里關(guān)系比較緊張。

2008年3 月17日，盤某冬、盤某旺向六拉村民委提交了“關(guān)于盤某冬、盤某旺兩家房屋排水的說明”，要求村里調(diào)解解決。2008年3月25日，金秀鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會、司法所、國土所的工作人員首先到實(shí)地進(jìn)行調(diào)查，向盤某旺、盤某冬了解情況，弄清基本事實(shí)，掌握糾紛焦點(diǎn)，并制作了兩份調(diào)查筆錄。2008年4月11日，金秀鎮(zhèn)司法所、人民調(diào)解委員會召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解開始，調(diào)解人首先與雙方當(dāng)事人共同學(xué)習(xí)了有關(guān)相鄰關(guān)系的法律規(guī)定和司法解釋。調(diào)解人首先站在法律的角度提出調(diào)解方案，但是雙方分歧較大，無法達(dá)成協(xié)議。隨后，調(diào)解人文成達(dá)提出了一個方案，即根據(jù)瑤族處理糾紛的傳統(tǒng)習(xí)慣法，處理一起糾紛時，雙方當(dāng)事人須拿銀兩或?qū)嵨镞M(jìn)行抵押，輸?shù)囊环降牡盅何镉糜谡埓謇锼械拇迕癯砸徊汀?9按照瑤族以前的“石牌制度”，過去石牌頭人斷案，雙方用米、豬肉押在石牌頭人那里，勝訴一方拿回，輸?shù)囊环骄驼埲迦顺砸徊?。參見高其才：《中國少?shù)民族習(xí)慣法研究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第42—44頁。另可參見廣西壯族自治區(qū)編輯組：《廣西瑤族社會歷史調(diào)查》（第一冊），廣西民族出版社1984年版，第69—70、72頁?；诖朔N習(xí)慣傳統(tǒng)，調(diào)解人進(jìn)而提出具體方案：每戶押1000元，用于勘查盤某旺、盤某冬兩戶家中原來是否有由自己的屋內(nèi)排出的排水溝，如果有，盤某旺、盤某冬兩戶所押的1000元用于勘查材料和人工費(fèi)，兩戶的水今后不得往盤某國這邊排出，由兩戶自己想辦法自行排放; 如果沒有，盤某國必須允許他們兩戶的排水往自己的屋后排出，盤某國所押的1000元用于勘查材料和人工費(fèi)用。雙方當(dāng)事人均對此方案表示贊成。

2008年4月15日，金秀鎮(zhèn)司法所、人民調(diào)解委員會主持現(xiàn)場勘查，分別到盤某冬家、盤某旺家進(jìn)行了實(shí)際開挖、勘查。上午八點(diǎn)多鐘，調(diào)解人帶上兩個工人，并通知盤某國及其家人、村支書，并邀請村里兩位比較有威信的老人一同到盤某冬家，挖地驗(yàn)溝。調(diào)解人等一直挖到盤某國家人認(rèn)可為止。勘查結(jié)果，盤某旺、盤某冬兩戶屋內(nèi)確實(shí)沒有水溝出現(xiàn)，這樣盤某國家人心服口服，表示服從鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會的調(diào)解，最終雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，并且由盤某國家承擔(dān)了此次勘查的材料及人工費(fèi)1000元。

【例二】誤砍林木賠償糾紛20高其才：《人民調(diào)解員如何對待瑤族習(xí)慣法——廣西金秀一起誤砍林木賠償糾紛調(diào)解過程實(shí)錄》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2010年第5期。

2009年11月24日，廣西金秀瑤族自治縣長垌鄉(xiāng)司法所調(diào)解了一起誤砍林木賠償糾紛。雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)在于：黃某府要求按照《長垌鄉(xiāng)三角村村規(guī)民約》的規(guī)定［該村規(guī)民約第1條規(guī)定：“凡是盜伐國家、集體、他人的木材、竹子（毛南竹、黃竹子和竹筍）的，除退回贓款贓物外，另外按價值處以3倍的罰款（每根竹子、筍子罰款5元）；偷一個果罰款0.5元”］，以所砍錯杉木的價值500元的三倍即1500元進(jìn)行賠償；21按照當(dāng)時木材的市場價，一立方米杉木的價值為500元。而龐某福承認(rèn)砍伐了黃某府的木頭，愿意進(jìn)行賠償，但僅答應(yīng)賠償600元。長垌鄉(xiāng)司法所的人民調(diào)解員結(jié)合瑤族習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)解，雙方最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議，龐某福賠償黃某府700元。

【例三】林地確權(quán)糾紛22陳文鋒、黃小林、梁秀兄：《金山秀水繪和諧——金秀瑤族自治縣創(chuàng)建“平安金秀”紀(jì)實(shí)》，載《廣西法治日報(bào)》2014年10月29日。

1982年金秀縣對大山鄉(xiāng)大山村新坪屯甘沖口一塊180多畝林地進(jìn)行確權(quán)。由于兩個自然屯有交叉插花種植習(xí)慣，因此當(dāng)時權(quán)屬界線沒有劃清，這為日后沖突埋下隱患。2002年，政府把這片林地劃入公益林。公益林每年有補(bǔ)助款，利益導(dǎo)致兩村矛盾激化。金秀縣主要領(lǐng)導(dǎo)組織工作組，查閱文件、召集雙方實(shí)地勘查、丈量、核實(shí)爭議地。同時，深入走訪村民，宣傳國家林業(yè)政策，召開村民大會，研究調(diào)處方案。后來，在調(diào)解員多次耐心有效的引導(dǎo)下，兩個自然屯村民漸漸打消了心中芥蒂。2013年年7月10日，工作組組織兩個自然屯的村民喝“團(tuán)結(jié)酒”，糾葛在舉杯暢飲中化解。

以上三個案例均來自廣西金秀瑤族社區(qū)。我們不難發(fā)現(xiàn)，在三起糾紛的調(diào)解過程中，人民調(diào)解員非常注意針對瑤族社區(qū)的歷史傳統(tǒng)和特點(diǎn)，考慮瑤族村民的認(rèn)識水平和接受能力，采取靈活多樣的方式方法，既根據(jù)國家法律，又結(jié)合村民共知的村規(guī)民約相關(guān)規(guī)定，運(yùn)用當(dāng)事人熟悉的瑤族固有習(xí)慣，開展耐心、細(xì)致的說服疏導(dǎo)工作，促使雙方當(dāng)事人互諒互讓，消除隔閡，引導(dǎo)、幫助當(dāng)事人達(dá)成解決糾紛的調(diào)解協(xié)議。除了廣西瑤族社區(qū)，其他一些地區(qū)的人民調(diào)解員在調(diào)解民事糾紛時，除了運(yùn)用法律知識外，往往也會結(jié)合運(yùn)用當(dāng)?shù)氐拿耧L(fēng)民俗、習(xí)慣法。這種運(yùn)用固有習(xí)慣法的形式解決糾紛的做法，能夠?yàn)榇迕袼鶚芬饨邮堋?/p>

人民調(diào)解運(yùn)用習(xí)慣法解決民事糾紛，這為民法典編纂概括民事習(xí)慣提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。我們可以根據(jù)人民調(diào)解適用民事習(xí)慣的實(shí)際情況，有針對性地概括總結(jié)一些在當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)比較具有普遍性的民事習(xí)慣，以此作為民法典編纂的參照。因?yàn)椋嗣裾{(diào)解員對于民事習(xí)慣的理解是深刻的，經(jīng)過其傳承及運(yùn)用的民事習(xí)慣能夠切實(shí)解決糾紛，而且解決糾紛的社會效果比較好。經(jīng)過反復(fù)適用后的民事習(xí)慣在社區(qū)“共同體”23滕尼斯認(rèn)為，共同體的類型主要是在建立在自然的基礎(chǔ)之上的群體（家庭、宗族）里實(shí)現(xiàn)的；它也可能在小的、歷史形成的聯(lián)合體（村莊、城市）以及在思想的聯(lián)合體（友誼、師徒關(guān)系等）里實(shí)現(xiàn)；共同體是建立在有關(guān)人員的本能的中意或者習(xí)慣制約的適應(yīng)或者的思想有關(guān)的共同的記憶之上的。參見［德］ 斐迪南·滕尼斯：《共同體與社會：純粹社會學(xué)的基本概念》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1999年版。中具有極強(qiáng)的規(guī)范意義，由于貼近生活因而共同體成員對其認(rèn)可度比較高，已經(jīng)成為當(dāng)前基層社會民事糾紛解決中的重要規(guī)范。正因?yàn)槿绱?，我們在民法典編纂的過程中不應(yīng)該忽視人民調(diào)解中所運(yùn)用的民事習(xí)慣，這些民事習(xí)慣產(chǎn)生于村民長期的實(shí)踐之中而且操作性強(qiáng)，作為寶貴的治理規(guī)范值得我們進(jìn)一步總結(jié)概括。

五、歸納既有立法中的民事習(xí)慣與民法典編纂

當(dāng)代中國的法律淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、特別行政區(qū)的法律、國際條約和國際慣例等，習(xí)慣法等也為當(dāng)代中國的法律淵源。就我國現(xiàn)有法律而言，憲法、法律（狹義）、24狹義上的法律，僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性法律文件。參見高其才：《法理學(xué)》（第三版），清華大學(xué)出版社2015年版，第84頁。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治地方的自治條例和單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章都對習(xí)慣進(jìn)行了認(rèn)可，在一定程度上表明了對習(xí)慣的承認(rèn)，反映了立法對我國傳統(tǒng)的承續(xù)、對民事生活的尊重，反映出立法對習(xí)慣法的某種肯定。

為進(jìn)一步分析我國法律法規(guī)規(guī)章對習(xí)慣認(rèn)可的基本情況，我們對“北大法寶”的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行了檢索，檢索主題詞分別為“習(xí)慣”“慣例”“交易習(xí)慣”“風(fēng)俗習(xí)慣”以及“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”。檢索結(jié)果如表5所示：

表5 北大法寶法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫檢索情況（單位：篇）

由表5的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以得出三點(diǎn)認(rèn)識：第一，無論是中央法規(guī)司法解釋，還是地方法規(guī)規(guī)章，現(xiàn)有規(guī)范性法律文件中涉及大量的習(xí)慣、慣例、風(fēng)俗習(xí)慣等方面的內(nèi)容；第二，兩者相比，地方法規(guī)規(guī)章中涉及習(xí)慣的內(nèi)容條目明顯多于中央法規(guī)司法解釋，這可能與地方立法權(quán)行使過程中在一定程度上考慮習(xí)慣因素密切相關(guān)；第三，在所有主題詞的相關(guān)條目中，涉及“習(xí)慣”的法條是最多的，慣例次之，交易習(xí)慣又次之，這說明習(xí)慣進(jìn)入國家法且被國家法認(rèn)可的程度較高。

進(jìn)一步觀察梳理后發(fā)現(xiàn)，在大量涉及習(xí)慣的法律法規(guī)中，絕大部分是關(guān)于民事習(xí)慣的規(guī)定，通過立法的方式對民事習(xí)慣進(jìn)行了一定的規(guī)范和認(rèn)可。例如，《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！薄逗贤ā返?1條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！薄都瘯涡惺就ā返?條第5款規(guī)定：“文娛、體育活動，正常的宗教活動，傳統(tǒng)的民間習(xí)俗活動，不適用本法?！薄毒辛羲鶙l例》（2012）第17條規(guī)定：“拘留所應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為被拘留人提供飲食，并尊重被拘留人的民族飲食習(xí)慣?！薄度窠∩?xiàng)l例》（2009）第27條第2款規(guī)定：“公共體育設(shè)施的規(guī)劃、建設(shè)應(yīng)當(dāng)與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，方便群眾就近參加健身活動；農(nóng)村地區(qū)公共體育設(shè)施的規(guī)劃、建設(shè)還應(yīng)當(dāng)考慮農(nóng)村生產(chǎn)勞動和文化生活習(xí)慣?！薄洞笾行退姽こ探ㄔO(shè)征地補(bǔ)償和移民安置條例》（2006）第9條規(guī)定：“編制移民安置規(guī)劃應(yīng)當(dāng)尊重少數(shù)民族的生產(chǎn)、生活方式和風(fēng)俗習(xí)慣。” 國家工商行政管理總局《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》（2015）第3條第2款規(guī)定：“申請人應(yīng)當(dāng)參照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》選擇一種或多種小類、中類或者大類自主提出經(jīng)營范圍登記申請。對《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》中沒有規(guī)范的新興行業(yè)或者具體經(jīng)營項(xiàng)目，可以參照政策文件、行業(yè)習(xí)慣或者專業(yè)文獻(xiàn)等提出申請?！?中國銀監(jiān)會《商業(yè)銀行保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（2014）第15條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對客戶和交易等相關(guān)情況進(jìn)行有效的盡職調(diào)查，重點(diǎn)對交易對手、交易商品及貿(mào)易習(xí)慣等內(nèi)容進(jìn)行審核，并通過審核單據(jù)原件或銀行認(rèn)可的電子貿(mào)易信息等方式，確認(rèn)相關(guān)交易行為真實(shí)合理存在，避免客戶通過虛開發(fā)票或偽造貿(mào)易合同、物流、回款等手段惡意騙取融資。”

又如，《貴州省大扶貧條例》（2016）第26條第1款規(guī)定：“易地扶貧搬遷應(yīng)當(dāng)合理確定安置方式和選擇安置點(diǎn)，綜合考慮水土資源條件、就業(yè)吸納能力、產(chǎn)業(yè)發(fā)展?jié)摿?、公共服?wù)供給能力和搬遷戶生活習(xí)慣等因素，選擇交通便利、基礎(chǔ)設(shè)施完善的中心村、小城鎮(zhèn)、產(chǎn)業(yè)園區(qū)等進(jìn)行集中安置或者分散安置?！薄肚嗪Ｊ?shí)施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》（2009修訂）第29條第1款規(guī)定：“婦女的婚姻自主權(quán)受法律保護(hù)。禁止包辦、買賣婚姻和借婚姻索取財(cái)物，不得以宗教、習(xí)俗儀式代替婚姻登記，不得以宗教、民間習(xí)俗干涉婦女的結(jié)婚、離婚、再婚自由?！睆V東省《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》（2004修正）第57條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)依照合同的約定支付代理商應(yīng)得的報(bào)酬。如果代理合同未明確規(guī)定報(bào)酬的數(shù)額的，代理商有權(quán)依據(jù)其在授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)際提供的服務(wù)，依商業(yè)慣例獲得合理的報(bào)酬?！备＝ㄊ?《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)多元化糾紛解決機(jī)制促進(jìn)條例》(2015) 第19條規(guī)定：“調(diào)解員在不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以參考行業(yè)慣例、交易習(xí)慣、村規(guī)民約、社區(qū)公約和公序良俗，引導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議?！?/p>

再如，《云南省宗教事務(wù)規(guī)定》(2016)第24條規(guī)定：“舉辦超過宗教活動場所容納規(guī)?；蛘咴谧诮袒顒訄鏊膺M(jìn)行的大型宗教活動，應(yīng)當(dāng)符合宗教儀軌和宗教傳統(tǒng)習(xí)慣?！敝貞c市《彭水苗族土家族自治縣旅游條例》(2015 )第28條第1款規(guī)定：“旅游者應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)?shù)孛褡屣L(fēng)俗習(xí)慣；遵守旅游景區(qū)管理及安全游覽規(guī)定，在選擇高風(fēng)險旅游項(xiàng)目前應(yīng)當(dāng)全面了解項(xiàng)目的安全風(fēng)險，在旅游過程中應(yīng)當(dāng)服從工作人員的安排，并嚴(yán)格按照安全操作規(guī)程做好安全防護(hù)?！?/p>

以上立法實(shí)例足以表明，當(dāng)前立法機(jī)關(guān)對“習(xí)慣”這一事實(shí)性規(guī)范已有一定程度的認(rèn)識，在規(guī)范性法律文件中對習(xí)慣有著一定的認(rèn)可。這或許是立法應(yīng)對習(xí)慣法這一套“地方性知識”的實(shí)用之舉，試圖彌合正式法律制度與地方小傳統(tǒng)規(guī)范之間的裂隙，通過正式立法吸納習(xí)慣，將其納入正式的法律淵源。從這個意義上來說，民法典編纂應(yīng)該認(rèn)真總結(jié)歸納現(xiàn)有立法例中已經(jīng)吸納的習(xí)慣，賦予其應(yīng)有的法律地位，以此作為民法典編纂的參考規(guī)范。

六、結(jié)語

中國人有著強(qiáng)烈的“民法典情節(jié)”25東方人的民法典情節(jié)由來已久，中國古代“唐律情節(jié)”對近代以來儒家文明圈之下的中、日、韓等國法典編纂產(chǎn)生了重大影響，形成強(qiáng)烈的“民法典情節(jié)”。參見蘇亦工：《得形忘意：從唐律情結(jié)到民法典情結(jié)》，載《中國社會科學(xué)》2005年第1期。，民法典編纂承載著幾代中國人的榮光與夢想。然而，民法典編纂畢竟是一場規(guī)模浩大的立法工程，必須制訂出周密詳盡的編纂計(jì)劃，更不能“跳躍式”地向前邁進(jìn)。新中國成立以來第五次民法典編纂運(yùn)動正在進(jìn)行，暫且不論民法典編纂體例及相關(guān)爭論，更為重要的是一些事實(shí)性的問題仍然不太清楚，編纂一部統(tǒng)一的民法典可能無法照顧到各地區(qū)各民族已經(jīng)長期存在并且現(xiàn)實(shí)有效的民事規(guī)范。職是之故，筆者認(rèn)為，當(dāng)前民法典編纂應(yīng)該認(rèn)真對待民事習(xí)慣，組織調(diào)查總結(jié)已有民事習(xí)慣，具體包括調(diào)查社會生活中的民事習(xí)慣、總結(jié)司法判例中的民事習(xí)慣、概括人民調(diào)解中的民事習(xí)慣以及歸納既有立法中的民事習(xí)慣。

回溯歷史，20世紀(jì)前期的中國先后有過兩次大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查。第一次是1907年（光緒三十三年）至1910年（宣統(tǒng)二年）。光緒三十三年五月初一日，大理寺正卿張仁黼上奏：“凡民法商法修訂之始，皆當(dāng)廣為調(diào)查各省民情風(fēng)俗所習(xí)為故常，而于法律不相違悖，且為法律所許者，即前條所謂不成文法，用為根據(jù)，加以制裁，而后能便民。此則編纂法典之要義也?！?6故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（下冊），中華書局1979年版，第836頁。同年九月十六日，經(jīng)憲政編查館奕劻建議后，清廷發(fā)布《令各省設(shè)立調(diào)查局各部院設(shè)立統(tǒng)計(jì)處論》，認(rèn)為“各省民情風(fēng)俗，及一切沿革習(xí)尚參差不齊，現(xiàn)在該館開辦編制、統(tǒng)計(jì)二局，非有京外通力合作辦法，無以推行盡利”，故“著每省設(shè)立調(diào)查局一所……隨時將調(diào)查各件咨報(bào)該館”。27故宮博物院明清檔案部編：《清末籌備立憲檔案史料》（上冊），中華書局1979年版，第52頁。同年十一月二十四日，沈家本、英瑞、俞廉三大臣定本館《辦事章程十四條》，其中第十二條強(qiáng)調(diào)修訂法律應(yīng)對各省習(xí)慣實(shí)地調(diào)查。宣統(tǒng)二年（1910年），民事習(xí)慣調(diào)查草案之初稿完成。28《政治官報(bào)》宣統(tǒng)二年正月二十八日第845號《修訂法律大臣奏編訂民商各律照章派員分省大臣折》。轉(zhuǎn)引自郭建、王志強(qiáng)：《關(guān)于中國近代民事習(xí)慣調(diào)查的成果——〈中國民事習(xí)慣大全〉影印出版說明》，載施沛生編：《中國民事習(xí)慣大全》，上海書店出版社2002年版，序言第14頁。第二次民事習(xí)慣調(diào)查于1917年（民國六年）冬發(fā)軔，1918年全面鋪開，至1921年達(dá)到頂峰，此后便歸于沉寂。此次民事習(xí)慣調(diào)查資料整理成果主要有1923年由施沛生等人整理的《中國民事習(xí)慣大全》、北洋政府司法部編纂《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》和1930年5月南京國民政府在北京政府司法部所編《民商事習(xí)慣調(diào)查錄》基礎(chǔ)上增纂而成的《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》。29胡旭晟：《20世紀(jì)前期中國之民商事習(xí)慣調(diào)查及其意義（代序）》，載前南京國民政府司法行政部編：《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》，胡旭晟、夏新華、李交發(fā)點(diǎn)校，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第8—9頁。關(guān)于20世紀(jì)前期民商事習(xí)慣調(diào)查的研究成果還可參見眭鴻明：《清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查之研究》，法律出版社2005年版。

清末民初的兩次民事習(xí)慣調(diào)查的主要目的在于“民事立法之參考”，盡管受制于客觀環(huán)境與時代條件，民事習(xí)慣調(diào)查的成果對于當(dāng)時民事立法實(shí)際所起到的作用十分有限（1931年南京國民政府制定的民法典較少吸納民事習(xí)慣，主要借鑒德國、瑞士、日本、蘇聯(lián)等國），但是我們?nèi)匀粡闹锌梢钥吹疆?dāng)時立法者們對本國習(xí)慣的重視，以及當(dāng)時立法者們試圖制定出一部真正的中國民法典的努力。當(dāng)前民法典編纂應(yīng)從20世紀(jì)前期兩次民事習(xí)慣調(diào)查運(yùn)動中總結(jié)教訓(xùn)，吸取經(jīng)驗(yàn)，不至于使民法典創(chuàng)制與中國國情相脫節(jié)。一如學(xué)者呼吁：“在民法典編纂之際，習(xí)慣調(diào)查的立法傳統(tǒng)值得賡續(xù)?！?0謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達(dá)》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。

如果當(dāng)前民法典編纂啟動民事習(xí)慣調(diào)查的話，那么歷史上兩次民事習(xí)慣調(diào)查的組織經(jīng)驗(yàn)和調(diào)研方法對于今天不無借鑒意義，我們可從調(diào)查機(jī)構(gòu)設(shè)置、調(diào)查章程、調(diào)查人員、調(diào)查經(jīng)費(fèi)、調(diào)查程序、內(nèi)容及期限等方面大體勾勒出民事習(xí)慣調(diào)查的總體方案。31陳寒非：《民法典編纂中的民事習(xí)慣調(diào)查：歷史、現(xiàn)實(shí)與方案》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期。我們認(rèn)為，全國人大常委會法工委可以設(shè)立全國民事習(xí)慣調(diào)查委員會，各省人大設(shè)立民事習(xí)慣調(diào)查工作辦公室，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌本省范圍內(nèi)的民事習(xí)慣調(diào)查工作，縣級人大相應(yīng)成立民事習(xí)慣調(diào)查工作組，總結(jié)調(diào)查范圍應(yīng)涵括立法、司法、人民調(diào)解及社會生活諸領(lǐng)域中的民事習(xí)慣?？h級人大負(fù)責(zé)對本地區(qū)民事習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查，并將調(diào)查結(jié)果記錄于格式統(tǒng)一的“民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告書”上，調(diào)查資料上報(bào)至省人大民事習(xí)慣調(diào)查工作辦公室匯總、甄別，再由省人大上報(bào)至全國人大審查備案。審查備案之后的“民事習(xí)慣調(diào)查錄”可由省人大民事習(xí)慣調(diào)查辦公室提交省人大會議審議通過，明確本區(qū)域內(nèi)的民事習(xí)慣內(nèi)容與類型，作為司法的援引依據(jù)。在民事習(xí)慣調(diào)查內(nèi)容上，應(yīng)該盡可能地涵括婚姻、家庭、物權(quán)、債權(quán)等一切民事領(lǐng)域。在民事習(xí)慣調(diào)查期限上，大體可以設(shè)定為4年：第1年可先做初步篩查，第2—3年可對民事習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查和記錄，第4年則可匯總與甄別。由于民事習(xí)慣處于不斷發(fā)展變化之中，因此，各省“民事習(xí)慣調(diào)查錄”在制定之后仍需定期修訂和清理，對已經(jīng)不適用的民事習(xí)慣應(yīng)予以剔除，對于新的民事習(xí)慣則予以吸納。當(dāng)然，這一總體方案的更多細(xì)節(jié)部分尚需學(xué)界同仁共同討論，以便為當(dāng)前民事習(xí)慣調(diào)查畫出總體路線圖，為民法典編纂提供歷史文化基礎(chǔ)，最終制定出一部屬于中華民族的民法典。

網(wǎng)（CNKI）“中國學(xué)術(shù)期刊

總庫”收錄的關(guān)于民法典討論的學(xué)術(shù)論文中，集中討論“民法典編纂與民事習(xí)慣關(guān)系”的論文并不多，學(xué)術(shù)界對于這一問題的討論還需進(jìn)一步深入。概而言之，中國學(xué)界關(guān)于民法典與民事習(xí)慣的關(guān)系，大體有兩種態(tài)度。第一，肯定態(tài)度。持有這類態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，民法典的制定應(yīng)該充分尊重民事習(xí)慣，民事習(xí)慣是民法典編纂的基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)民事習(xí)慣在民法典中的重要地位。3相關(guān)文獻(xiàn)可參見謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達(dá)》，載《清華法學(xué)》2014年第6期；戴雙喜：《論民事習(xí)慣與民法方法——以〈日本民法典〉的制定經(jīng)驗(yàn)為例》，載《政法論叢》2013年第4期；等等。除此之外，一些學(xué)者從法律史的角度討論民事習(xí)慣與民法典的互動關(guān)系，充分肯定近代民法法典化時期重視民事習(xí)慣的做法，今天民法典編纂應(yīng)從中吸取經(jīng)驗(yàn)。參見苗鳴宇：《民事習(xí)慣調(diào)查與民法典的互動》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版；李衛(wèi)東：《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法》，中國社會科學(xué)出版社2005年版；張生：《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版；劉昕杰：《民法典如何實(shí)現(xiàn)——民國新繁縣司法實(shí)踐中的權(quán)利與習(xí)慣（1935—1949）》，中國政法大學(xué)出版社2011年版；等等。第二，否定態(tài)度。持有這類態(tài)度的學(xué)者又大體可分為兩種：一是在討論民法典編纂問題時，直接忽略民事習(xí)慣問題，不予以重點(diǎn)討論和關(guān)注；4這類文獻(xiàn)主要集中討論民法典編纂的體系、結(jié)構(gòu)、具體制度設(shè)計(jì)等問題，而鮮有涉及民事習(xí)慣與民法典之關(guān)系。比較具有代表性的論文可參見江平：《制訂一部開放型的民法典》，載《政法論壇》2003年第1期；徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)——以民法的調(diào)整對象理論為中心》，載《法學(xué)研究》2000年第1期；楊遂全：《現(xiàn)行婚姻法的不足與民法典立法對策》，載《法學(xué)研究》2003年第2期；魏振瀛：《論債與責(zé)任的融合與分離——兼論民法典體系之革新》，載《中國法學(xué)》1998年第1期；吳漢東：《論財(cái)產(chǎn)權(quán)體系——兼論民法典中的“財(cái)產(chǎn)權(quán)總則”》，載《中國法學(xué)》2005年第2期；崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期；梁慧星：《制定民法典的設(shè)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期；等等。二是受近代以來法律強(qiáng)制性變遷觀念的影響，將民法典視為國家政治統(tǒng)一之重要成果（通過法律統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)政治統(tǒng)一），認(rèn)為過分注重地方習(xí)慣法會妨礙實(shí)現(xiàn)“一個國家、一部法律”的目標(biāo)，是繼受法國家“可怕的立法陷阱”。5徐國棟：《認(rèn)真地反思民間習(xí)慣與民法典的關(guān)系》，載徐國棟：《認(rèn)真地對待民法典》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第41—44頁。

*清華大學(xué)法學(xué)院教授。

**首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師。