體系為綱，總分相宜
——從民法典理論看大陸新制定的《民法總則》

蘇永欽

體系為綱，總分相宜
——從民法典理論看大陸新制定的《民法總則》

蘇永欽*

《民法總則》的通過，意味立法者做了兩個(gè)不可逆的重大決定，一是制訂民法典，二是必須是一部體系嚴(yán)謹(jǐn)、告別部門化民法的法典。以三年的時(shí)間完成各分編，雖然是相當(dāng)艱巨的工程，但以大陸社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，這樣一部同時(shí)可為自治和管制制度裝備的大民法，幾乎也是唯一的選擇。就其內(nèi)容而言，相當(dāng)清楚地刻畫了私法自治的基本精神，增加德國民法典所無的基本原則規(guī)定，也有相當(dāng)重大的意義。不過大醇小疵畢竟難免，比如某些《民法通則》規(guī)定的移入，顯示對延續(xù)通則仍有不必要的罣礙，法人部分的類型化顯示體系思維的不周延，而某些章節(jié)的處理又可看出提取公因式的法典技術(shù)還有改善空間。結(jié)構(gòu)上最大的缺漏恐怕是法律行為的體系刻意規(guī)避負(fù)擔(dān)和處分的二分，有讓以總則冠頂?shù)拿酪獯蛘劭壑?。但無論如何，法典編纂的工作已不容等待，這一步跨出去，海闊天空。

民法典 部門民法 自治與管制 提取公因式 法律行為

目 次

前言

一、民法典繁華褪盡而體系長存

二、混合體制更需要大民法模式

三、在部門法化和法典化間擺蕩

四、總則在法制和經(jīng)濟(jì)上的意義

五、各分編的配套整合遺大投艱

六、私法自治貫穿民事基礎(chǔ)關(guān)系

七、法人分類顯示體系思維不足

八、提取公因式以形成有機(jī)組合

九、法律行為重啟物權(quán)變動(dòng)爭議

十、特寫憲法的規(guī)范性反而著相

結(jié)語

前言

2014年10月28日，在中國共產(chǎn)黨第十八屆第四次全體會(huì)議《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中1四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》則是2013年三中全會(huì)“全面深化改革”的延續(xù)，對于1999年即寫進(jìn)憲法的依法治國原則有何特別意義，尤其是與我們一般理解的法治理念有何同異，可參見筆者的比較分析，蘇永欽：《法治、法治國和依法治國》，載《中國法研究》第3期，2016年6月，臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院出版。，“編纂民法典”被明確納入工作項(xiàng)目，作為“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)”的一環(huán)，算起來已是中國大陸（以下簡稱大陸）從1949年廢止《中華民國民法》之后第五次啟動(dòng)民法典的大工程2第一次是1954—1956年，第二次是1962—1964年，第三次是1979—1982年，第四次是2002年，可參見張玉敏主編：《新中國民法典起草50年回顧與展望》，法律出版社2010年版；相對于這個(gè)比較形式的分期記錄，江平教授在2016年4月6日在北京師范大學(xué)法學(xué)院的講座：“改革開放和民事立法”，則是從社會(huì)轉(zhuǎn)型和民法學(xué)發(fā)展階段來觀察，把大陸自改革開放以后的民事立法分成四期：1978—1986年的“重提民事立法”時(shí)期，1986—1998年的“以民法通則為核心”時(shí)期，1998—2014年的“恢復(fù)起草民法典”時(shí)期和2014年開始的“公開決定恢復(fù)民法典起草”時(shí)期，指出一個(gè)9人組成的“民事立法研究小組”從1998年開始主導(dǎo)推動(dòng)法典化的角色，載http://dxw.ifeng.com/shilu/jiangpig/1.shtml。，而且劍及履及的分配工作，由全國人大常委會(huì)法工委主其成，最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦、中國社會(huì)科學(xué)院及中國法學(xué)會(huì)則是共同參加單位，2016年7月即已向社會(huì)公布民法總則草案征求意見稿，并說明整部民法典的立法計(jì)劃，2017年3月如期完成總則的立法，接下來計(jì)劃再用最長三年的時(shí)間審議其余各分編。從這樣“一年點(diǎn)睛，三年畫龍”的時(shí)程規(guī)劃，一方面可看出此番完成民法典的堅(jiān)定決心，另一方面也顯示主事者對于形成編纂共識(shí)仍非易事的充分了然。放眼國際，這無疑會(huì)是繼具有高度代表性的西歐荷蘭民法典3參見王衛(wèi)國主編：《荷蘭經(jīng)驗(yàn)與民法再法典化》，中國政法大學(xué)出版社2007年版。和從社會(huì)主義體制轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)體制的俄羅斯民法典4參見魏磊杰、張建文主編：《俄羅斯聯(lián)邦民法典的過去、現(xiàn)在及其未來》，中國政法大學(xué)出版社2012年版。之后，最受矚目的一件大事，當(dāng)然有高度的研究價(jià)值。

對于具有“定石”作用的總則，該給予何種評(píng)價(jià)，還是應(yīng)該要回到法典化的“必要性”，也就是從民法典興衰起伏的整體經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，看看法典化究竟還是不是一種普適的路徑。如果肯定，又要問民法典在諸多功能都已不復(fù)重要后，久經(jīng)社會(huì)變遷錘煉而仍為新世紀(jì)所需的，是否即在其高度體系效益（以下第一、二節(jié)）？同屬大前提而必須考慮的是大陸環(huán)境的特殊性，現(xiàn)階段推動(dòng)民法典有何特別的意義，定位于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的大陸，其社會(huì)發(fā)展是否也到了必須從比較長程的觀點(diǎn)建立一套足以反映基礎(chǔ)民事關(guān)系法制的時(shí)候（第三節(jié)）？筆者基本上對以上問題都抱持肯定看法，在這樣的大前提下，對大陸制訂總則的立法政策敬表贊同（第四節(jié)），并相信未來幾年分編的重訂整合會(huì)是此番法典化面臨的真正“硬戰(zhàn)”（第五節(jié)），對總則的內(nèi)容，也提出幾點(diǎn)簡單的看法（第六至十節(jié)），受限于閱讀的文獻(xiàn)和時(shí)間不足，謬誤或者不到之處難免，就當(dāng)是拋磚引玉吧。

一、民法典繁華褪盡而體系長存

兩個(gè)世紀(jì)前的拿破侖民法典，不論其內(nèi)容和形式，都為現(xiàn)代意義的法典奠定了基礎(chǔ)5用Csaba Varga引用C. J. Friedrich的三分法，古羅馬的查士丁尼法典只是匯編式（digestive）法典，在法國民法典前后的普魯士邦法典、奧地利民法典等，則可歸類于深受啟蒙運(yùn)動(dòng)影響、內(nèi)容力求廣泛的自然法（natural law）法典，只有1804年的法國民法典才堪稱在意識(shí)形態(tài)上具有革命性（revolutionary）的民法典，可參見Csaba Varga, Codification as a socialhistorical phenomenon, 1991, 321, Budaspest, Akadémial Kiadó。。一個(gè)世紀(jì)前又因德國民法典的問世，帶動(dòng)了制訂民法典的風(fēng)潮，在風(fēng)格上不盡相同的瑞士、巴西民法典等一一出臺(tái)，明顯受到德國民法典影響的則有蘇聯(lián)、土耳其和遙遠(yuǎn)的日本、泰國、中國。但就在第二次世界大戰(zhàn)之后，主要法典搖籃的西歐即開始出現(xiàn)質(zhì)疑法典價(jià)值的聲浪。包括重要的法史學(xué)者弗朗茨·維亞克爾（Franz Wieacker）提出古典民法典背后的社會(huì)模式已經(jīng)過時(shí)的觀點(diǎn)6可參見其相關(guān)文集：Franz Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, 1974。，公司法大家弗里德里?！觳眨‵riedrich Kübler）則是從民主政治的角度主張法典這種高度體系化的立法模式不符合民主政治的需要7Friedrich Kübler, Kodifikation und Demokratie, JZ 1969, 645 ff.；意大利羅馬大學(xué)的那達(dá)林若·伊爾蒂（Natalino Irti）更從現(xiàn)象觀察到方法建構(gòu)提出“解法典化”的理論，認(rèn)定民法典的原則法地位已經(jīng)因?yàn)樘貏e法的枝繁葉茂而動(dòng)搖，并且在很多地方已經(jīng)從實(shí)質(zhì)走向邊緣化，各部門獨(dú)立發(fā)展的結(jié)果，也使得民法典在專業(yè)教育上原有的基礎(chǔ)知識(shí)定位趨于模糊。司法者越來越不受法典體系的束縛，立法者也開始嘗試其他的體系化方式，比如各種微型的法典8參見陸青：《論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。。古典民法典的諸多功能，如統(tǒng)一國法、揭示價(jià)值、集中信息、社會(huì)憲章等幾乎都已弱化，乃至完全走入歷史9參見蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2014年版，第1章“民法典的時(shí)代意義”。。但就在否定民法典的理論達(dá)到高峰之際，我們又在20世紀(jì)的最后十年，看到一些反向的發(fā)展，幾個(gè)重要的新民法典在荷蘭、俄羅斯等國完成制定，進(jìn)入21世紀(jì)以后，更陸續(xù)在各地涌現(xiàn)新的民法典，比如遠(yuǎn)東的菲律賓、越南，中東的以色列10以色列的法制兼有英美法和歐陸法的背景，因此在世紀(jì)初期突然推動(dòng)制訂民法典受到特別多的注意，可參見Pablo Lerner, Alfredo Mordechai Rabello, The (re)codification of Israeli private law: Support for, and criticism of, the Israeli Draft Civil Law Code, 59 Am. J. Comp. L. 763-803; Nir Kedar, Law, culture and civil codification in a mixed legal system, 22 No.2 Can. J.L. & Soc'y 177-195。，北美的魁北克，拉丁美洲的巴西、阿根廷，歐洲的立陶宛、烏克蘭、羅馬尼亞、土耳其等國11比較全面的整理可參見魏磊杰：《比較法視野下的民法典重構(gòu)研究：聚焦法典編纂的最新趨勢》，法律出版社2016年版，第3章。，德國、日本、法國也都進(jìn)行了債法的全面翻修。對于民法典這樣幾度浮沉，從“解”法典又轉(zhuǎn)向“再”法典化的轉(zhuǎn)變，已有多場國際研討會(huì)從不同觀點(diǎn)加以分析、解釋和評(píng)價(jià)12Wen-Yeu Wang (Edi.), Codification in international perspective-Selected papers from the 2nd IACL Thematic Conference, 2014 (Springer) ；Symposium: The challenge of recodification worldwide, 83 Tulane L.R.2009；張禮洪等主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學(xué)出版社2008年版；Symposium: Codification in the Twenty-first Century, 31 UCDLR 1998。，大體的共識(shí)是：民法典的形式與功能確已大幅改變，但至少對于大陸法系國家而言，它仍然是一個(gè)重要的特征，既是國家治理達(dá)到一定境界的象征，也是有利于繼續(xù)自我改善的開始。解法典化和再法典化的律動(dòng)其實(shí)正反映民法典對社會(huì)變遷的響應(yīng)，其原因十分多樣，包括自治與管制的新辯證關(guān)系、美國法唯實(shí)主義的啟發(fā)、社會(huì)主義國家的大幅轉(zhuǎn)型及法移植國家開始認(rèn)真進(jìn)行本土化等13討論的文章甚多，比如Maria Luisa Murillo, The evolution of codification in the civil law legal systems: Towards decodification and recodification, 11 Journal of Transnational Law & Policy 163-182 (2001); Olivier Moréteau, Augustin Parise, Recodification in Louisiana and Latin America, 83 Tulane Law Review 1103-1162 (2009)；學(xué)者在使用解法典化和再法典化的時(shí)候，往往只是隱約采取某種實(shí)質(zhì)的理解，而不僅指比如特別法的數(shù)量達(dá)到多少，或者民法典修正達(dá)到什么程度。Michael McAuley比較清楚地以是否涉及法律背后的“法秩序”（legal order）理念的變動(dòng)來區(qū)隔單純修正和再法典化，所以解法典化固然不必是民法典在形式上走向解體，再法典化也不一定要新訂法典，或在條文修正數(shù)量達(dá)到二分之一，或條次變更，可參所撰“Proposal for a Theory and a Method of Recodification”, 49 Loyola Law Review 261-285 (2003)，這和Franz Wieacker特別強(qiáng)調(diào)近代民法典都被當(dāng)成一種治理計(jì)劃而不僅是條文堆砌而已，可以相呼應(yīng)。實(shí)質(zhì)理解法典化、解法典化和再法典化雖有助于觀察法典在社會(huì)變遷下的律動(dòng)，但有時(shí)也會(huì)引發(fā)一些特別有趣、看起來不合邏輯的說法，比如盡管主要內(nèi)容已經(jīng)到位、僅形式上迄未法典化的大陸民法，甚至已可觀察到某種解法典化的現(xiàn)象，從而也使得未來形式上的法典化，不啻一種再法典化。可參見陸青文，前注8。；但無論如何都顯示，法典只要不是一成不變，應(yīng)尚無礙于國家治理的自我改善。而且今天看起來好像已經(jīng)更清楚，越能去價(jià)值化、去意識(shí)形態(tài)化的民法典，生命力也越強(qiáng)韌。反過來看，越是肩負(fù)意識(shí)形態(tài)重任的民法典，越難逃過反復(fù)解法典化與再法典化的命運(yùn)。民法典的“放空”，不但無礙于各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)立法對分配正義的落實(shí)，反而因?yàn)楸旧淼墓δ軉渭兌赏癸@其體系營造的效益，如果正確理解德國民法典其實(shí)自始即未承擔(dān)任何社經(jīng)模式，就知道它的高度穩(wěn)定，到今天也沒有真正地走到解法典化與再法典化，就是普通法模式成功的最好證明。大陸在過去十幾年有關(guān)民法典大大小小的研討會(huì)及重要法典與文章的翻譯已如汗牛充棟，應(yīng)可推知這些反思也已經(jīng)在理論與實(shí)務(wù)界發(fā)酵，才會(huì)在思考法治經(jīng)濟(jì)時(shí)，決定編纂一部高度體系化、以總則來提綱挈領(lǐng)的民法典。

20世紀(jì)中期德國民法學(xué)者古斯塔夫·博莫爾（Gustav Boehmer）是第一個(gè)用“提出括號(hào)前”（vor die Klammer ziehen）來總結(jié)德國民法典體系方法的學(xué)者14Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung II/1, 72f. 1951.，不論贊成與否，沒有人懷疑這個(gè)潛在方法的真實(shí)性。從小括號(hào)到中括號(hào)，中括號(hào)再到大括號(hào)，把公因式不斷往外提。人類的很多生活領(lǐng)域其實(shí)都在進(jìn)行類似的思考，先歸納再演繹，只是這里用在“應(yīng)然”的領(lǐng)域而已。因此內(nèi)容固然各有千秋，談起民法典的體系化，到今天仍然不出這個(gè)基本套路。作為一種實(shí)用的社會(huì)規(guī)范，法律的體系化追求不可能只是基于一種單純的美感，體系化最原始的功能還是在幫助找法，法律適用所形成的教義學(xué)，又會(huì)不斷強(qiáng)化體系。面對不斷涌現(xiàn)且顯然更能適應(yīng)當(dāng)代民主政治的單行法，民法典的存在如果有助于提升總體效益，即仍可有其無可替代的價(jià)值。體系不僅儲(chǔ)存大量規(guī)范，而且通過統(tǒng)一的概念和規(guī)范間邏輯的排列組合，可內(nèi)化規(guī)則間的矛盾，便于推論出規(guī)則適用的優(yōu)先次序，大量減少找法過程中的搜尋、比較、權(quán)衡、記錄成本，其效益即十分宏大。德國民法典依據(jù)法教義學(xué)的推演歸納所創(chuàng)設(shè)的上位概念“法律行為”（Rechtsgesch?ft）雖一直受到過于抽象的批評(píng)15這樣的批評(píng)從未間斷，比如Folke Schmidt, The German abstract approach to law, Comments on the system of the Bürgerliches Gesetzbuch, in: Scandinavian studies of law, 1965；膾炙人口的比較法教科書Konrad Zweigert, Hein Ktz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, 3A., 145-147, 1996年更直指德國民法有關(guān)法律行為的規(guī)定其實(shí)多僅適合用在債權(quán)契約。，但整體實(shí)踐顯示確實(shí)大大地提高了民法響應(yīng)社會(huì)生活需要的能力，結(jié)果不僅意大利、瑞士、奧地利在法學(xué)上完全跟進(jìn)，連法國也借鑒形成了類似的、比契約要寬廣的法律行為（actes juridiques）概念，原來繼受法國民法的荷蘭民法，更是在新法典第3編財(cái)產(chǎn)法通則以第2章專章正面引進(jìn)法律行為的制度（Rechtshandelingen），就是最好的說明。

“提出括號(hào)前”的方法隨著德國民法典也被許多民法典使用，有些情形甚至已經(jīng)比德國民法典操作得還要到位。不像法學(xué)階梯體系把人法放在物法之前，潘德克吞體系是按普通（lex generalis）特別（lex specialis）的關(guān)系來決定先后次序，完全沒有“人文”“物文”的考慮，以德國民法典的五編而言，親屬繼承編既以特定親屬間的財(cái)產(chǎn)與非財(cái)產(chǎn)關(guān)系為規(guī)范對象，自然放在處理關(guān)系不以特定親屬關(guān)系為限的債、物二編之后。至于債先于物，一方面，符合一般事物的序列規(guī)則；另一方面，物權(quán)關(guān)系采法定原則，寧屬契約自由原則的例外，先債后物也較符合普通特別關(guān)系。普通法化的民法典在找法上，相對于大而全的法典或部門化的法律，是分中有序而非合中失序。一般而言，找法者可從普通法的民法典對系爭法律關(guān)系作初步定位，再進(jìn)一步探究是否涉及特別法，乃至特別法的特別法，常常還會(huì)在其他要件特別法未規(guī)定時(shí)，又層層回到普通法去找，比起民法典內(nèi)也置入不少特別管制規(guī)定，以至于無法用“普通—特別”關(guān)系去作何者優(yōu)先的判斷，還要加上“后法—前法”等其他規(guī)則來作判斷，爭議可以少很多。不同于大而全的民法典（如意大利民法典）或部門民法，堅(jiān)守普通法定位的民法典不需要引致任何特別法，反倒是特別法基于立法經(jīng)濟(jì)考慮常常概括引致民法典（“本法未規(guī)定者依民法規(guī)定”）。

體系的效益又不以儲(chǔ)法、找法、用法為限，必然還惠及立法和專業(yè)教育。立法者在既有體系的基礎(chǔ)上，更精準(zhǔn)地掌握“下一個(gè)”立法如何更好地“嵌入”既有的體系，哪些必須著墨較深，哪些可以大幅省略。甚至在法理相通的情形下，借鑒不同領(lǐng)域的概念或規(guī)則——比如行政程序法對民法典的借鑒。再就是法律專業(yè)的教育，如果基礎(chǔ)的教育終究只能傳承“釣魚”的技巧，而非直接授予“幾大桶魚”，則其重心必然就是體系的基本思維。所以法典體系化的程度越高，對于立法和法律專業(yè)的教育越能產(chǎn)生正面的影響。一部好的法典，就是最好的教科書。因此，如果肯定民法典仍然保有的優(yōu)勢，其實(shí)就在于較高的體系效益。評(píng)鑒法典的優(yōu)劣，大致也就在于以下幾點(diǎn)：1.儲(chǔ)存規(guī)范的容量；2.尋找規(guī)范的便捷；3.調(diào)整規(guī)范的準(zhǔn)確；4.教育專業(yè)的成本。另外，筆者曾經(jīng)整理12項(xiàng)體系規(guī)則可提供進(jìn)一步檢視的小指標(biāo)，包括形式方面的積木規(guī)則、蜂窩規(guī)則、星系規(guī)則、串聯(lián)規(guī)則、序列規(guī)則、標(biāo)兵規(guī)則和實(shí)體方面的中立規(guī)則、人性規(guī)則、效率規(guī)則、文化規(guī)則、木馬規(guī)則、鬼牌規(guī)則16參見蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第3章“現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則”。，其詳不再贅述。

二、混合體制更需要大民法模式

引發(fā)或驅(qū)動(dòng)再法典化的多種動(dòng)力中，真正具有普遍性的應(yīng)該就是管制與自治的新辯證關(guān)系。眾所周知，現(xiàn)代多數(shù)的民事交易早就不是在一個(gè)無政策介入的環(huán)境下完成，而政府也很少有什么政策只靠由上而下的指令就可以達(dá)標(biāo)。但當(dāng)管制與自治還處于替代性的高度管制（壓縮自治）與解除管制（高度自治）的循環(huán)時(shí)，對于德國模式的民法典而言，都還應(yīng)付裕如，所以第二次世界大戰(zhàn)后第一波對民法典“社經(jīng)模式落伍”的批判，并沒有太大的影響。對混合經(jīng)濟(jì)體制（mixed economy）和法治的關(guān)聯(lián)性，在大西洋兩岸都有不少深入的研究，比如著名的國際法和法理學(xué)者沃爾夫?qū)じダ锏侣╓olfgang Friedmann）便指出，現(xiàn)代政府幾無例外地都要同時(shí)扮演民生給付者、行為管制者、市場參與者與爭議裁判者的多元角色，而傳統(tǒng)法治已經(jīng)很難應(yīng)付這樣復(fù)雜的情況，大陸法系出身而又深諳英美法思維的他提出的建議是放棄自戴雪（Albert Venn Dicey）以來對行政法的偏見，而以更多元的法院組織來響應(yīng)17Wolfgang Friedmann, The State and the Rule of Law in a Mixed Economy, 1971.。但在這樣管制與自治各行其是的混合體制下，規(guī)范基礎(chǔ)民事關(guān)系的民法典仍有其明確的功能定位，還不需要作太大的調(diào)整。反倒是在“撒切爾—里根”掀起解除管制的體制改革后，歐美國家重新發(fā)展出新一代的混合體制，某種讓管制與自治相互工具化、你儂我儂的再管制（管制與自治同時(shí)擴(kuò)張）時(shí)18可參見以實(shí)證經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的理論探討：Claude Ménard, Michel Ghertman (ed.), Regulation, Deregulation, Reregulation: Institutional Perspectives, 2009。，僅僅善于承受管制的這種民法典，包括系統(tǒng)化程度最高的德國模式往往都顯得底氣不足，因此促成民法典變動(dòng)的原因固有多端，回應(yīng)此一新辯證關(guān)系而有所調(diào)整，使民法典不只是消極地容讓公法，而是更積極地讓它也能成為國家治理的有效工具，使國家在直接管制之外更能善用市場機(jī)制來替代直接干預(yù)，才是最具挑戰(zhàn)性而影響最大的變革，稱之為一種2.0版的潘德克吞模式，也無可厚非。對于大陸這樣在社會(huì)主義體制下內(nèi)化轉(zhuǎn)型的國家而言，當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)在這樣的規(guī)模，國家每天面對的問題要遠(yuǎn)比其他工業(yè)國家復(fù)雜得多，而人民對于國家的期待也趨于更高，如何善用民法典的工具來提高治理能力，更使得這種可與再管制理念配套的（再）法典化工程，取得了更高的正當(dāng)性。

換句話說，當(dāng)混合的社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展到今天這樣，國家和人民常常處于某種伙伴關(guān)系因而公私因素高度交錯(cuò)的情形19參見詹鎮(zhèn)榮：《公私協(xié)力與行政合作法》，新學(xué)林出版社2014年版。，需要的反而是一個(gè)真正的“大民法”，也就是可以為市場交易保留最大空間，同時(shí)又為公共政策保留最大空間的民法，好讓政府和人民都有最多的選擇，去適當(dāng)響應(yīng)多元多變的需要，如都市更新、環(huán)境保育、老年照護(hù)、頻譜配置等，無不如此。這原本就是潘德克吞學(xué)派以普通—特別關(guān)系建構(gòu)的層級(jí)民法典真正的強(qiáng)項(xiàng)，民法作為國家處理公共事務(wù)的手段，完全可以視其主體、對象、事務(wù)、地區(qū)或階段而精準(zhǔn)地運(yùn)用，使國家的介入機(jī)動(dòng)而又恰如其分20蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，第7章“從以房養(yǎng)老看物權(quán)的自由化”。。所謂2.0版的潘德克吞模式強(qiáng)調(diào)的就是擴(kuò)大系統(tǒng)容量和提供更鮮明的選項(xiàng)或參照（benchmark）。民法典的設(shè)計(jì)，也開始要多從政策設(shè)計(jì)工具箱的角度思考——不是針對特定民事議題提供完整答案，而是讓管制者有更多引導(dǎo)發(fā)展的空間。怎樣在古羅馬法開始建構(gòu)的概念和規(guī)則體系中不斷發(fā)現(xiàn)盲點(diǎn)，或如英國18世紀(jì)的重要法理學(xué)者邊沁（Jeremy Bentham）在提出他的法典理論時(shí)特別強(qiáng)調(diào)要剔除的“歷史偶然”21參見Joachim Münch, Strukturprobleme der Kodifikation, in: Okko Behrendes, Wolfgang Sellert (hrsg.), De Kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), 2000, 148； 邊沁痛恨未經(jīng)體系化思考的法規(guī)范，他甚至謔稱法官造法為“狗法”（dog-law）：“你知道法官怎么造法的嗎？就像人為他養(yǎng)的狗造法一樣，當(dāng)你想要改變狗的某種行為時(shí)，你只能等牠做這件事，一做了就打，你就是這樣對狗造法，法官對你造法不也是這樣？”參見Dean Alfange Jr.,“ Jeremy Bentham and the Codification of Law”, 55 Cornell Law Review 65, 1969。，把小腳放大，讓既有的概念更純凈，或排除規(guī)則中非屬邏輯必然要求的教義罣礙，就變得非常重要。筆者過去即以荷蘭民法創(chuàng)設(shè)的“可登記財(cái)益”（registergoederen）為例，認(rèn)為可登記財(cái)益和不可登記財(cái)益的二分將來必可替代動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利等作為貫穿交易規(guī)范的軸線22蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學(xué)出版社2014年版，第6章“可登記財(cái)產(chǎn)利益的交易自由”。，也就是當(dāng)新科技的運(yùn)用已可巨幅降低登記的信息成本后，財(cái)產(chǎn)法的設(shè)計(jì)已完全不在乎交易目標(biāo)是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、空間；應(yīng)有部分、債權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、營業(yè)秘密、股份、配額、次序、機(jī)會(huì)還是其他的財(cái)產(chǎn)利益，只問這里涉及的是可登記還是不可登記的財(cái)產(chǎn)利益。而對于可登記財(cái)益的交易，也應(yīng)該從開放最多選擇的角度，逐個(gè)審酌維持“種類與內(nèi)容法定”（numerus clausus）的必要性，原則上讓交易者就相對效力或絕對效力保有選擇自由。作為法典化后發(fā)者的大陸，鑒于其未來在全球化經(jīng)濟(jì)中扮演的角色，及法典化一次投入成本應(yīng)有的長程考慮，這樣的突破不僅可能，也是最好的機(jī)會(huì)。如果真要掌握這個(gè)機(jī)會(huì)朝上述方向規(guī)劃，包括分編問題及總則草案有關(guān)交易客體、民事權(quán)利等，因?yàn)樽儎?dòng)較大，可能需要所有參與者都能以更寬宏的視野來共同討論形成共識(shí)23比如物權(quán)如不再維持法定原則，合同法就可以朝涵蓋所有限制物權(quán)的大合同法方向設(shè)計(jì)，剩下所有權(quán)、占有的物權(quán)仍然獨(dú)立成編即難以合理化，此一改變當(dāng)然還會(huì)有很大的連動(dòng)影響，無待贅述。，這里就只點(diǎn)到為止。

三、在部門法化和法典化間擺蕩

普通法取向的民法典對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制劇烈轉(zhuǎn)變的國家，確實(shí)會(huì)有較大的適應(yīng)困難，花許多時(shí)間研訂一部高度抽象且?guī)缀醵疾荒芡暾幚砣魏沃匾獑栴}的民法典，有時(shí)顯得過于奢侈。轉(zhuǎn)型政府可能更傾向針對不同領(lǐng)域的問題，依其急迫性“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”。每個(gè)法都盡可能完整處理相關(guān)的問題，由不同機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行。特別是對從社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)的國家，公私問題夾雜，最好一次講清楚，而不必在普通—特別之間來回逡巡，機(jī)關(guān)和民眾都很難跟得上這樣的法典模式。這種對比的模式也許可以稱之為“部門民法”，若把這種不分普通、特別且公私夾雜的部門民法匯編成一部法典，就是大而全的民法典。因?yàn)樵诜秶献髁私缍?，從交易的公平到作為交易前提的市場參與者（主體）、交易目標(biāo)的資源初始分配乃至基于公共政策考慮對某些交易行為的管制，全都放進(jìn)去作系統(tǒng)化的編排，盡可能用一個(gè)法律解決所有相關(guān)問題，或至少可以明確聯(lián)結(jié)其他法律，以方便機(jī)關(guān)的執(zhí)法、司法和民眾的用法、守法。這種垂直切割的民事立法，特別是對于一個(gè)從計(jì)劃體制轉(zhuǎn)型到市場體制的社會(huì)，正因?yàn)楣椒ǖ募m結(jié)還難以理清，會(huì)有特別明顯的好處。但個(gè)別法律間在技術(shù)的接軌和政策的協(xié)調(diào)上，又難免有層出不窮的問題，有時(shí)候A法律的適用問題得到解決，潛在地卻制造了B、C、D法律更多的問題，原因就在只顧到作單行法內(nèi)的體系解釋，少了跨越各法的體系化規(guī)范。對于以成文法律為主要法源、講究體系一致性的大陸法系國家而言，此一外部調(diào)適的邊際成本會(huì)隨著市場復(fù)雜性的不斷升高而變得難以承受。立法上不斷彼此復(fù)制，專業(yè)教育上也不易集中傳授共同基本的知識(shí)。因此部門民法模式雖在短期內(nèi)有利于加速轉(zhuǎn)型，長期而言反而不利于新社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制的成熟穩(wěn)定。

回顧大陸的改革開放政策，不同于“休克療法”之處正在于其極為務(wù)實(shí)的“摸著石頭過河”?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）先為初期的市場經(jīng)濟(jì)提供殘補(bǔ)式的規(guī)范指引，等到政策方向確定將全面融入國際經(jīng)貿(mào)體系時(shí)，20世紀(jì)末出臺(tái)的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）在法制定位上已和古典民法典契約法的普通法定位一致，取代了經(jīng)濟(jì)合同法等部門性的契約法?！逗贤ā匪坪踔皇敲穹ǖ湎绕诘轿坏囊粋€(gè)分編，類似國民政府時(shí)代的分期立法，果然到了2002年全國人大就作了10年完成民法典的宣示。但時(shí)移勢易，接下來2007年的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）即明顯不再堅(jiān)持普通法的風(fēng)格，比如舍棄了單純物權(quán)的類型，如所有權(quán)、地上權(quán)，而從土地所有權(quán)的初始分配出發(fā)區(qū)分不同的所有權(quán)，地上權(quán)也分成建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)。物權(quán)法為了滿足和諧社會(huì)的需求還承擔(dān)了一部分土地管理法的功能，連征收補(bǔ)償都作了原則性的規(guī)定，顯然已經(jīng)不只是處理基礎(chǔ)的自治關(guān)系，因此里面也不斷引致其他法律的規(guī)定。民法典的原則取向風(fēng)格，到了侵權(quán)責(zé)任法再被問題取向（casuistic）風(fēng)格取代，醫(yī)療責(zé)任、環(huán)境責(zé)任這些必須結(jié)合相關(guān)行政法來形成完整要件的侵權(quán)責(zé)任，其背后的公共政策思維，多大程度上可以抽象化為普通法內(nèi)過錯(cuò)責(zé)任的例外，同樣不夠清楚24臺(tái)灣地區(qū)“民法”有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定在1999年的修正也作了幾個(gè)新的公因式提取，包括增訂違法侵權(quán)的責(zé)任類型，及作為過失責(zé)任原則的例外的三種危險(xiǎn)責(zé)任；雖不夠精致，但已盡力凸顯基礎(chǔ)關(guān)系中的原則例外法理，大部分的特別侵權(quán)規(guī)定還是留在特別法中，以維護(hù)民法的普通法定位。。因此侵權(quán)責(zé)任法既不被期待是完整的民事侵權(quán)責(zé)任法，也失去了為私法自治定錨、為不斷變動(dòng)的社會(huì)儲(chǔ)存規(guī)范、減輕特別法不斷相互復(fù)制規(guī)則以及提供法律專業(yè)類似基本文法規(guī)則的教材的功能，而更傾向于一部較為實(shí)用（如果能不斷修改）的部門民法25孫憲忠教授在談民法典的體系化時(shí)也特以侵權(quán)責(zé)任法內(nèi)容過于枝節(jié)化而造成“疊床架屋”為例來說明，參見劉憲忠：《從立法體系化科學(xué)化的角度看中國民法典編纂中的幾個(gè)重大問題》，載《澳門法學(xué)》2016年第1期（總第30期）。。法典化的努力自此迅速冷卻，當(dāng)吳邦國委員長在2011年第十一屆全國人大第四次會(huì)議上代表常委會(huì)做工作報(bào)告，宣告中國法律體系的立法工作目標(biāo)已經(jīng)如期完成時(shí)，等于宣告了法典化政策的終結(jié)。這三十多年，可以說是從部門民法到小法典，再走向大法典，最后又還是回到了部門民法。因此面對以總則帶路的新一波民法典嘗試，不能不仔細(xì)觀察的是，這樣的來回?cái)[蕩，是不是到了終局確定的時(shí)候？所謂的編纂民法典，到底是何種意義的法典？

四、總則在法制和經(jīng)濟(jì)上的意義

如前所述，大陸民事法的基本到位，本來是2011年官方就已經(jīng)確認(rèn)的事，在這些單行法的基礎(chǔ)上再編纂一部民法典，如果不能創(chuàng)造超出原來諸法已經(jīng)儲(chǔ)備的規(guī)范能量，其意義何在？以立法者明確宣示的三項(xiàng)目標(biāo)而言，僅僅把既有的法律從形式上匯編成一部法典，既不可能提升國家治理體系和治理能力，也不會(huì)對人民權(quán)益的保障有何改善，當(dāng)然也看不出來和完備社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度體系有何關(guān)系26這三點(diǎn)正是總則草案公開征求意見時(shí)，所作說明開宗明義宣示的“編纂民法典的總體考慮”。。民法典的編纂會(huì)出現(xiàn)在深化法治的改革鴻圖中自有其深意，說明大陸面對社會(huì)快速多元的發(fā)展，已經(jīng)意識(shí)到必須在立法上作出更符合長程需要的新規(guī)劃27參見王利明：《全面深化改革中的民法典編纂》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。。事實(shí)上從民法總則草案有關(guān)立法方式的說明，即已顯示立法者要的不只是既有各法的匯編，而是建構(gòu)一部體系井然的法典；所謂“內(nèi)容協(xié)調(diào)一致，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)”點(diǎn)出將實(shí)質(zhì)整合之前因應(yīng)當(dāng)時(shí)環(huán)境制定的、在結(jié)構(gòu)風(fēng)格上不盡一致的各法的意圖。又按所謂潘德克吞模式的“提取公因式”方法制訂民法總則，以統(tǒng)率其他各編，如果其他各編在整體法制上并不具有相對的原則性地位，以及在規(guī)范抽象度上相對更高，邏輯上如何作為總則用以“提取公因式”的基礎(chǔ)？足見民法總則草案的說明雖未明言法典在整體民商法制中的“普通法”定位，而把必須個(gè)別考慮公共政策、在民事關(guān)系的某個(gè)環(huán)節(jié)去作特別規(guī)定者，保留給特別法去調(diào)整的意圖，此一定位的抉擇已經(jīng)呼之欲出。比較民法的研究也很清楚地告訴我們，不設(shè)總則固不代表該法典一定不具普通法的定位，比如德國民法典之后出臺(tái)的瑞士民法典和大修的債法，以及大修的奧地利民法典，實(shí)際上都已深受德國民法的法律行為理論影響，只是仍以其過度抽象而不愿立即條文化，少了此一核心制度，總則又顯得過于單薄，因此都未跟進(jìn)加設(shè)總則28參見Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2A., 1967, 486-488; Filippo Ranieri, Die deutsche Pandektistik: Europischer Aufstieg und Niedergang eines rechtswissenschaftlichen Modells, in: Joachim Lege (hrsg.), Greifswald-Spiegel der deutschen Rechtswissenschaft 1815 bis 1945, 419-421, 2009。；但這幾部民法典在抽象建構(gòu)基礎(chǔ)民事關(guān)系的風(fēng)格上其實(shí)都與德國民法典無太大差異，而和之后在第二次世界大戰(zhàn)中誕生的意大利民法典那樣“大而全”的規(guī)范風(fēng)格截然不同。但反過來，一旦民法典決定克服技術(shù)上的困難設(shè)置總則，就更明確宣示了民法典除了抽象建構(gòu)基礎(chǔ)民事關(guān)系外，一次完善其體系的決心，否則毫無意義29擔(dān)任學(xué)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)人的王利明教授在編纂民法典的政策出臺(tái)后，即為文表示必須盡快制訂總則，“因缺乏具有統(tǒng)率性和廣泛適用性的總則，我國民法體系性程度不是太高，極大地影響了民事立法的科學(xué)化和適用上的合理性”，參見王利明：《民法典的時(shí)代特征和編纂步驟》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。。

在各法之外補(bǔ)上一個(gè)總則，除了體系上的提綱挈領(lǐng)外，對當(dāng)前大陸迅猛發(fā)展的經(jīng)濟(jì)另外還有一個(gè)深層的意義。簡言之，大陸自改革開放以來，市場經(jīng)濟(jì)從無到有的摸索前進(jìn)，基本上都能及時(shí)得到相關(guān)財(cái)產(chǎn)法的支撐，從合同法、物權(quán)法及各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的建制，到領(lǐng)域性面對問題推動(dòng)的制度改革，如農(nóng)地的三權(quán)分置、國有資產(chǎn)和國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革、新型物權(quán)擔(dān)保的逐步認(rèn)可、不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的實(shí)行等30正因?yàn)檫@些措施影響面甚廣，爭議當(dāng)然都不小，有的也連帶引發(fā)財(cái)產(chǎn)權(quán)基本結(jié)構(gòu)的討論，比如針對三權(quán)分置的改革，參見高圣平：《新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。。但另一方面，也誠如龍衛(wèi)球教授最近在一場研討會(huì)中所指出的，新科技帶動(dòng)的新經(jīng)濟(jì)關(guān)系正在以前所未有的速度形成和發(fā)展，在財(cái)產(chǎn)法制未及響應(yīng)以前，常常只能按“叢林法則”來辦事31龍衛(wèi)球：《中國大陸財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的新發(fā)展——基于市場化進(jìn)步和新型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的雙重進(jìn)路》，發(fā)表于2016年10月20日臺(tái)灣政治大學(xué)主辦的“兩岸民事法之創(chuàng)新發(fā)展研討會(huì)”。。就此而言，可能也只有普通法的民法典才足以為新經(jīng)濟(jì)關(guān)系起到框范的作用，也就是無論如何還可以回到最抽象的基本原則規(guī)定，不但市場參與者得據(jù)以自治，政府得據(jù)以作政策引導(dǎo)，發(fā)生爭議也可由司法者去作權(quán)衡，這也許可以解釋為何四中全會(huì)決議是把編纂民法典置于“法治經(jīng)濟(jì)”的項(xiàng)目下32參見2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》第二部分第（四）點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)”，而編纂民法典則是要“加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)”。。

五、各分編的配套整合遺大投艱

表面上看起來現(xiàn)有的五分編都已先后完成且施行有年，應(yīng)該可以參考當(dāng)初國民政府制訂民法典所采分段通過立法、一次合編成典的先例，在屋頂加蓋總則后，即把編章節(jié)條重排理順而完成新典。但不僅原來各法的內(nèi)容實(shí)施多年已有再全盤檢視而作因應(yīng)調(diào)整的必要，其偏向部門法的風(fēng)格，有時(shí)處理議題過于繁瑣而不盡符合法典規(guī)范基礎(chǔ)關(guān)系的定位，有時(shí)也會(huì)因當(dāng)初部門立法背后隱藏的小而全的思維而在本可相互串聯(lián)之處有意無意地彼此復(fù)制（如在《物權(quán)法》的物權(quán)保護(hù)章中規(guī)定侵害物權(quán)的侵權(quán)責(zé)任），都有必要在進(jìn)行法典化時(shí)重新梳理汰刪。更重要的是，總則釋出的嚴(yán)整體系訊息，對于總則以下各編是否達(dá)到足夠抽象化而可層層相因的程度，各分編間是否也能按某種普通特別關(guān)系排序，都還有待仔細(xì)考究，但從當(dāng)初總則草案說明中對于整部法典的規(guī)劃說明，連最后要有幾編都還保留彈性，只含蓄地說“目前考慮”前述五編，遑論其排序關(guān)系，顯然法典的基本構(gòu)成方式還需要建立更高的共識(shí)，所以才預(yù)留了長達(dá)三年的時(shí)間來決定，學(xué)者對于體系建構(gòu)各有堅(jiān)持已非一日，到激烈處甚至難免意氣，因此用“暗潮洶涌”來形容總則后的立法旅程應(yīng)不為過33如按王利明教授的構(gòu)想在完成制訂總則后，就應(yīng)該起草人格權(quán)編，接著還要起草債法總則編，可參見前揭文（注29），但就這兩點(diǎn)都還有不少相當(dāng)強(qiáng)烈的反對意見。。

比如依目前考慮中的規(guī)劃，這92條的侵權(quán)責(zé)任法似乎就要獨(dú)立成編，走出自瑞士債務(wù)法以來和不當(dāng)?shù)美麩o因管理等共同放在法定之債的傘下，而和約定之債的契約從“特定人之間的請求關(guān)系”觀點(diǎn)共同提取“債的關(guān)系”的傳統(tǒng)——不論把法定之債放在債法總則，如瑞士；或債法分則，如德國，這將是第一次把其中一種的法定之債單獨(dú)成編，如果原因只在于條文的數(shù)量，小括號(hào)自動(dòng)就變成中括號(hào)，當(dāng)然不利于體系的運(yùn)作，但和其他法定之債一塊兒處理，又會(huì)回到爭議已久、要不要制訂債編的老問題34可參見柳經(jīng)緯主編：《共和國60年法學(xué)論爭實(shí)錄·民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第12專題“關(guān)于債的概念及立法問題的討論”，第262—271頁。。將就合同法和侵權(quán)責(zé)任法自成體系的現(xiàn)實(shí)，而把無因管理和不當(dāng)?shù)美ɡ锩嫒?，立刻?huì)發(fā)現(xiàn)，無因管理放在合同法總則問題還不大（本來就是“準(zhǔn)合同”），其功能主要在填補(bǔ)合同法與侵權(quán)法不足的不當(dāng)?shù)美ㄓ之?dāng)歸何處？如果再考慮，約定之債和法定之債共同的債務(wù)不履行、多數(shù)債權(quán)人或債務(wù)人、債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)，乃至債權(quán)關(guān)系消滅的問題，應(yīng)該會(huì)同意瑞士、德國民法典以債編總其成，運(yùn)作起來還是最為順暢，也較能儲(chǔ)存未來社會(huì)發(fā)生更多變化所需的規(guī)范，荷蘭民法典以債法通則獨(dú)立成編來總其成，意思也一樣。只是合同法特別肥大，不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的規(guī)范量相對要小很多，侵權(quán)責(zé)任法則居中，環(huán)肥燕瘦的結(jié)構(gòu)有欠均勻，從這個(gè)角度來看，荷蘭民法典的整合方式倒也不失允執(zhí)厥中。

分編的問題當(dāng)然不止于此，大陸學(xué)者對于同屬私法的民商法間的曖昧關(guān)系，說合實(shí)分，說分又經(jīng)?；氐矫穹ㄕ乙?guī)范，多主張制訂民法典時(shí)已不能再予回避，有學(xué)者比較整理過去二十五年24部新民法典的法典化策略，按商行為和商組織由民法典或商法（特別法或商法典）規(guī)定共分成四類：“大合一”“小合一”“小分立”“大分立”，發(fā)現(xiàn)明顯的主流趨勢是整合度第二高的小合一（指僅商合同規(guī)定于民法典，商組織仍留特別法規(guī)定，共18部民法典可歸類于此）35參見紀(jì)海龍：《現(xiàn)代商法的特征與中國民法典的編纂》（未刊稿），擬載《中德私法研究》2017年第15卷。。但即使確定走這條路，商行為要“入典”到何種程度，又可有多種不同的安排36可參見王建文：《中國商法立法體系：批判與建構(gòu)》，法律出版社2009年版，第283—295頁。，訂不訂債編會(huì)更具關(guān)鍵性。各知識(shí)產(chǎn)權(quán)則在20世紀(jì)逐漸從法定的獨(dú)占地位提升為私法上的權(quán)利，自GATT 1994年的烏拉圭回合達(dá)成的TRIPS協(xié)議在序言中正式宣告其“私權(quán)”地位后，也同樣產(chǎn)生了如何與民法典連結(jié)的問題。只是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公共政策考慮仍然相當(dāng)濃厚，行政管制乃至對違法者刑事責(zé)任的科處一時(shí)都還無法全部去除，因此也有類似商法的大合到大分的諸多法典化選擇。早期知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的學(xué)者還對入典有相當(dāng)憧憬，整理出近百條的通則規(guī)定37，近年則多傾向于繼續(xù)以特別法的方式存在，但要不要另訂微型的法典，則仍有爭議。無論如何，即使都只在法典中得到確認(rèn)，以何種形式落腳，仍需要不少討論38近期的相關(guān)整理，可參見吳漢東：《民法法典化運(yùn)動(dòng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，載《中國法學(xué)》2016年第4期。。最不好處理的，恐怕是十幾年前就開始的人格權(quán)討論39前注34，第4專題“關(guān)于人格權(quán)立法問題的論爭”，第71—91頁。，人格權(quán)的私權(quán)化早從20世紀(jì)初期就已經(jīng)確定，只是對于個(gè)別人格權(quán)以外要不要肯認(rèn)一般人格權(quán)的存在，德國、瑞士民法各有所好。大陸則從這個(gè)世紀(jì)初掀起了在民法典中特別突出人格權(quán)的主張，不僅獨(dú)立成編，而且突破20世紀(jì)民法典的格局使其居于各分編之首，引發(fā)極大的爭議。相對于商法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的過于龐大，人格權(quán)單獨(dú)成編則有規(guī)范量過于單薄的問題，看起來這仍將是未來決策上最大的難題。

六、私法自治貫穿民事基礎(chǔ)關(guān)系

盡管未來如何分編，現(xiàn)在還很有想象的空間，而分編未確定前，如何“提取公因式”組成總則，邏輯上好像真的有本末倒置的問題，國民政府時(shí)期分段制訂民法典，雖也是先訂總則，但坦白說當(dāng)時(shí)基本上就是整套繼受，既已決定以德國民法典為師，龍身的粗模已定，眼睛先點(diǎn)后點(diǎn)便不是那么要緊，二者尚不能并論40張生：《中國近代民法法典化研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第4章有清晰的整理。。不過進(jìn)一步思考，總則內(nèi)含的體系思維，對于分編的走向無論如何仍有其定錨作用——各分編應(yīng)盡可能在規(guī)范抽象度上達(dá)到僅次于總則的程度，且相互間應(yīng)呈現(xiàn)某種有機(jī)的組合，而且總則所要總的規(guī)則盡管提取自下層各分編的規(guī)范，從而難免因?yàn)榉志巸?nèi)容或組合方式的差異而有所不同；但民法典的核心任務(wù)既已定位于基礎(chǔ)民事關(guān)系的宣示，從“目前考慮”的各分編也已可大致掌握其各自主要的指導(dǎo)原則，則作為基礎(chǔ)中的基礎(chǔ)的總則，該有什么內(nèi)容，即不能再說無從下手。簡言之，潘德克吞模式的民法典期待的總則，就是要把私法自治這個(gè)不變的總原則建立起基本的框架。依筆者一向的看法，所謂私法自治，可以從垂直的國家—人民關(guān)系來看，也可以從水平的人民之間相互關(guān)系來看。前者彰顯的是公權(quán)力對私領(lǐng)域的尊重——包括私?jīng)Q定的自主形成與實(shí)現(xiàn)，私資源的使用交換只要跨過基本門坎均予肯認(rèn)，私人間的競爭合作盡可能開放，私爭議的私下解決原則上不干預(yù)等；后者彰顯的則是私人間相互的尊重——包括各自管理本身事物，自享利益自承風(fēng)險(xiǎn)，個(gè)別義務(wù)與責(zé)任的明確厘清，相互間基于人性或信賴可期待的照應(yīng)等。在這兩個(gè)維度以外，也許還可以加上時(shí)間的維度，也就是前面提到的垂直和水平的尊重都預(yù)設(shè)了時(shí)間的限制。換言之，基于整體社會(huì)秩序的考慮，人民只能在可合理期待的時(shí)間內(nèi)得到尊重——包括當(dāng)事人作合理計(jì)算的期限、合理注意的期限、合理行使權(quán)利的期限、合理獨(dú)占的期限等41繼續(xù)性的債權(quán)關(guān)系或所有權(quán)以外的限制物權(quán)是否已可提取一般性的最高期限，而于期限屆至?xí)r課予再協(xié)商義務(wù)（Neuverhandlungspflicht），這在1980年德國聯(lián)邦法務(wù)部做研修債編準(zhǔn)備時(shí)即為受到相當(dāng)重視的議題，可參見Norbert Horn, Vertragsdauer, in: Bundesminister der Justiz (hrsg.), Gutachten und Vorschlge zur berarbeitung des Schuldrechts, Bd.1, 1981, 551-645。臺(tái)灣地區(qū)“民法”近年修正已廢除無終期的永佃權(quán)，背后也就是自治的時(shí)間維度考慮。?？倓t如果能盱衡各分編處理的事物及宣示的指導(dǎo)原則，就這三個(gè)維度有序地提到更抽象的層次，應(yīng)該可以創(chuàng)造很高的體系效益。整體而言，一百多年前德國民法總則呈現(xiàn)的就是私法自治這三維，甫通過的總則結(jié)構(gòu)上其實(shí)相去不遠(yuǎn)，權(quán)利義務(wù)和法律行為的主體是一個(gè)重點(diǎn)（第2、3、4章），民事法律行為（第6章）加上相關(guān)的代理（第7章），條文數(shù)雖少于前者，仍應(yīng)該算是主軸，還有關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定（第9章）及技術(shù)性的期間計(jì)算（第10章）、附則（第11章）。不同之處是繼受了《民法通則》的基本原則（第1章），舍棄了客體之一的物，留到物權(quán)去規(guī)定，以及有關(guān)擔(dān)保提供的專章。另有關(guān)于民事權(quán)利（第5章）與民事責(zé)任（第8章）的專章，不同于德國民法總則的權(quán)利行使與正當(dāng)防衛(wèi)。

從揭橥私法自治理念的觀點(diǎn)來看，基本原則中最具定石效果的還是繼受《民法通則》的第2條，宣示民事法律調(diào)整的是平等主體間的關(guān)系，就私法自治的第一維而言，特別是面對國家對社會(huì)方方面面普遍進(jìn)行管理的社會(huì)主義制度，國家和其他公權(quán)力主體如果以不行使高權(quán)，也就是以平等主體的方式與人民互動(dòng)，同樣可有民法的適用（仍屬公法關(guān)系的行政契約或行政委托則不屬此），可為國家推動(dòng)現(xiàn)代的治理打開很大的空間，已如前述42面對社會(huì)主義體制國家無所不在的情況，所謂國家不行使高權(quán)的真實(shí)性有多高，大陸學(xué)者已有深入的討論，質(zhì)疑此一命題者有尹田：《民法調(diào)整對象之爭：從“民法通則”到“物權(quán)法”——改革開放30年中中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服》，載《法學(xué)論壇》2008年第5期；最近還有徐國棟：《民法對象研究》，法律出版社2014年版，第399—406頁。有關(guān)調(diào)整對象一般性的整理可參見前注34，第1專題“民法調(diào)整對象之爭”。。這里說的平等，也常被解讀為第二維的平等，果如此，第4條即成了贅文。所以第4條才應(yīng)該解讀為第二維的平等，有人提到這里應(yīng)不排除自愿的（如勞雇間的從屬關(guān)系），或非自愿的（如父母與未成年子女）進(jìn)入不平等關(guān)系，求全的話確實(shí)可以說得更明白一點(diǎn)，把非自愿的例外情形，即行為能力有欠缺者明文除外。另外一個(gè)規(guī)定則是第9條有關(guān)保護(hù)環(huán)境的原則，原草案還另在有關(guān)權(quán)利行使的章中有一條遙相呼應(yīng)，終未納入，此一原則相信是呼應(yīng)徐國棟教授“綠色民法典”的思維，從中立原則出發(fā)，會(huì)認(rèn)為包括環(huán)境政策在內(nèi)的各種反映時(shí)代思潮的良善政策仍應(yīng)留給特別法去規(guī)定，以貫徹民法典僅就平等主體間的基礎(chǔ)關(guān)系加以規(guī)定的結(jié)構(gòu)性原則。但環(huán)境確實(shí)已經(jīng)是世人無可回避、也不能走回頭路的議題，正如前面在比較無爭議的人性規(guī)則外，也肯認(rèn)了具有指導(dǎo)性質(zhì)的效率規(guī)則，環(huán)境思維背后的資源可持續(xù)性好像也可從古老的羅馬法得到相當(dāng)?shù)挠∽C，并反映于近代的民法典上。因此如果從繼受羅馬法的古典民法本來就有資源經(jīng)濟(jì)、可持續(xù)發(fā)展思想的發(fā)微出發(fā)，把環(huán)境作為私法自治第四維，雖未見于其他民法典，好像確有新意，只是這里所謂原則和其他偏向指導(dǎo)交易的規(guī)范原則不同，比較適合作為民法典中某些權(quán)義發(fā)生“法定”變動(dòng)規(guī)定的解釋原則，即使目前尚無法從各分編中提到總則——如曾世雄教授所建議的在法律行為外也對事實(shí)行為等作統(tǒng)攝性規(guī)定43參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》（第2版），元照出版有限公司2005年版，第249頁；近年比較完整的理論研究可參見常鵬翱：《事實(shí)行為的基礎(chǔ)理論研究》，北京大學(xué)出版社2016年版。，似仍可從各分編這類規(guī)定中推導(dǎo)出來。不過仔細(xì)閱讀“綠色民法典”的相關(guān)主張會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里涉及的價(jià)值權(quán)衡——如發(fā)展與環(huán)?！热皂毥挥烧尾块T審時(shí)度勢去作階段性決策，“綠色民法典”中某些明顯可歸類于公共政策主張者，如控制生育、環(huán)境權(quán)人格權(quán)化等，顯然更適宜借助公法工具，以維持民法典的政策中立（中立原則）。另提到民法原有規(guī)定的強(qiáng)化，如時(shí)效取得、專利強(qiáng)制授權(quán)、放寬死亡標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)護(hù)浪費(fèi)人、共有物及遺產(chǎn)分割等，牽涉面甚廣，于環(huán)境的關(guān)系也未必很大；意思表示的錯(cuò)誤，乃至轉(zhuǎn)租、分時(shí)度假等交易關(guān)系，好像也不太適合以保護(hù)環(huán)境之名介入。這些“綠色民法典”提出的進(jìn)步規(guī)定，目前總則未見收納，未來各分編會(huì)不會(huì)照單全收，也不得而知。推估只有性質(zhì)屬法定不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)的相鄰關(guān)系、動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的法定變動(dòng)等，有可能再從環(huán)境的觀點(diǎn)加以強(qiáng)化。但整體而言，若僅以部分針對特定事實(shí)賦予法定效果的規(guī)定為其輻射范圍，在總則宣示此一解釋原則的形式意義顯然大于實(shí)質(zhì)，教義學(xué)上能不能擠出一個(gè)私法自治的第四維——環(huán)境，目前看來好像過于牽強(qiáng)。這個(gè)私法原則的內(nèi)涵，顯然還需要在理論上進(jìn)行更仔細(xì)的琢磨。

基本原則層次不能不討論的另一個(gè)問題，則是民法典所建構(gòu)的體系的開放性——這個(gè)從瑞士民法典開始，所有民法典都無法回避的、要不要開放司法造法的問題44《德國民法典》雖未直接規(guī)定，但《施行法》第2條即明確規(guī)定“民法典及本法所稱的法（Gesetz）為所有法規(guī)范（Rechtsnorm）”，一般認(rèn)為法官造的習(xí)慣法就包括在里面。另在方法論上，代表主流的Karl Larenz從“立法計(jì)劃”（Regelungsplan）的假想確認(rèn)漏洞，也還是朝維護(hù)體系的方向去找填補(bǔ)漏洞的規(guī)范，方法上包括類推、目的性擴(kuò)張和目的性限縮，因此和正常的解釋法律一樣，每個(gè)法官都像個(gè)織布者，要把國家的法律照原圖案的構(gòu)想織成無縫之布，也和《瑞士民法典》第1條第2款的精神完全一致：“法律若無相當(dāng)規(guī)定可適用，法院應(yīng)依習(xí)慣法，若無習(xí)慣法時(shí)，應(yīng)提出立法者應(yīng)當(dāng)會(huì)提出的規(guī)則做成決定?！迸_(tái)灣地區(qū)“民法”第1條則簡化的繼受了《瑞士民法典》第1條，有關(guān)其功能的討論可參見蘇永欽：《“民法”第1條的規(guī)范意義》，載《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國人民大學(xué)出版社2003年版。。就此第10條顯然被賦予了法源宣示的功能：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@里都提到習(xí)慣了，卻不提沒有習(xí)慣時(shí)可否造法，好像有意排除由法官來補(bǔ)充漏洞，其背后如果不是類似拿破侖法典先賢不信任法官的想法，就是刻意從法典為一無漏洞的封閉體系出發(fā)。但規(guī)范民事關(guān)系、追求對等正義的民法不像刑法，面對快速變遷的社會(huì)，不能預(yù)設(shè)民法典的體系已無漏洞，司法者依憲法既有給付審判的義務(wù)，如果確認(rèn)民法有漏洞，又沒有習(xí)慣可供引用，則再不被信任，也只能找出填補(bǔ)漏洞的方法作成裁判。道理如此明顯，所以筆者認(rèn)為立法者未必真的有封閉體系的想法，或許只是想讓法官造法的問題由實(shí)務(wù)和學(xué)說去發(fā)展。不過臺(tái)灣地區(qū)“法”在習(xí)慣之后也只多了三個(gè)字：“依法理”，不像瑞士法明確要求法官參酌學(xué)說和實(shí)務(wù)，但什么是法理，除了學(xué)說可否涵蓋法院穩(wěn)定的實(shí)務(wù)見解，一如在法國法上常用的“jurisprudence constante”，當(dāng)然還有解釋的空間。45臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條也沒有完全像《瑞士民法》第1條第3款那樣明確細(xì)分穩(wěn)妥學(xué)說（bewhrte Lehre）和實(shí)務(wù)見解（berlieferung）作為補(bǔ)充法源，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為判例可為法理所涵攝。臺(tái)灣地區(qū)行之有年的判例，大陸也已經(jīng)有類似的指導(dǎo)性案例的建制，顯然都已經(jīng)看到了司法造法的必要。因此既已規(guī)定法源，又刻意省略法官填補(bǔ)漏洞的授權(quán)，確實(shí)有點(diǎn)可惜。此處或許反映了立法者對于“明文授權(quán)”的擔(dān)憂，不過民事法官終究還得作出裁判，因此要追求真正的穩(wěn)定，還須靠法學(xué)教育和法教義學(xué)的深耕、法院審級(jí)的金字塔化。這一規(guī)定，將來有機(jī)會(huì)還是以調(diào)整為宜。

七、法人分類顯示體系思維不足

總則用了最多條文處理主體的問題，比較特別而且引起較多討論的是法人，不同于多數(shù)民法典有關(guān)主體（含法律行為、權(quán)義、責(zé)任）的規(guī)定，從其為意思表示及行使權(quán)利、履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任方式的本質(zhì)差異切入，渾為一體的自然人是實(shí)存的人格，這些都不難理解及確認(rèn)；法律上創(chuàng)造的虛擬人格，要具備哪些條件才便于理解及確認(rèn)且符合自治的精神，則是需要經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)的，因此從組織條件上區(qū)分的社團(tuán)法人和捐助（財(cái)團(tuán)）法人二分法，一為人合而保留充分意思形成空間的社團(tuán)法人，二為以捐助財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)執(zhí)行捐助人意思的財(cái)團(tuán)法人，不僅彰顯自治精神，而且已累積充分經(jīng)驗(yàn)印證其高度的普適性，提取到最抽象層次的自治主體，誰曰不宜？現(xiàn)在總則改以營利、非營利這樣下一層的功能區(qū)分為最上位的二分主體，而把人格組織上截然不同的非營利社團(tuán)法人、捐助法人和事業(yè)單位等湊在一塊，明顯有別于德國民法以來的法典體例，確有其新意。不過若僅以國家管制的思維來評(píng)價(jià)，把功能相近者放在一起，不論管制政策或工具的配套都會(huì)比較有條理，但如果從民法典作為私法自治基礎(chǔ)關(guān)系的角度來看，法人格的組織差異顯然更具基礎(chǔ)性，這樣的分類便顯得本末倒置而有失焦之虞46《民法總則》采取這樣的特殊設(shè)計(jì)，除了沿用《民法通則》區(qū)分企業(yè)法人和非企業(yè)法人的經(jīng)驗(yàn)外，更重要的原因是要規(guī)避機(jī)關(guān)法人和事業(yè)單位法人無所依歸的窘境，可參見梁慧星教授在浙江大學(xué)光華法學(xué)院主辦法治與改革國際高端論壇（2016）——“私法與法治經(jīng)濟(jì)建設(shè)”上的發(fā)言：中國民法總則的制定——介紹民法總則草案（第二次審議稿）。但這類官方與半官方法人組織在歐洲與許多資本主義國家也十分常見，有關(guān)其組織與民事行為的要件、效力都還是可以按情形比附總則有關(guān)社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人的規(guī)定處理，或如機(jī)關(guān)從事不行使公權(quán)力的民事行為，從總則明確劃分法人基本類型的高度來看，這樣的規(guī)避處理似乎有點(diǎn)得不償失。張谷教授就此所提抓住原則、清通簡要的立法方向，更值贊同，可參見張谷：《管制還是自治，的確是個(gè)問題！——對〈民法總則（草案）〉“法人”章的評(píng)論》，載《交大法學(xué)》2016年第4期。。德國對于社團(tuán)（Verein）、臺(tái)灣地區(qū)對于人民團(tuán)體，都從兼顧結(jié)社自由和社會(huì)秩序的角度另訂專法加以管理，這時(shí)是否具有法人格就無關(guān)緊要，是單純的管制法，足見管制與自治確實(shí)是可區(qū)分也有必要區(qū)分的思維。又法人因?yàn)閯?chuàng)設(shè)私法人格，難免要用到比較多的技術(shù)性規(guī)定而使總則在重要性的比例上顯得失衡，日本近年修改民法，總則部分即有意地為法人章減重，改在法典外另訂三部特別的法人法47參見周江洪：《日本非營利法人制度改革及其對我國的啟示》，載《浙江學(xué)刊》2008年第6期。，臺(tái)灣地區(qū)“行政院”也才在2017年4月6日通過“財(cái)團(tuán)法人法草案”，針對當(dāng)局捐助和民間捐助在管理上作了不同的規(guī)定，應(yīng)該也有減壓的功能。

比較值得注意的是，在營利和非營利法人之外，還有特別法人的專節(jié)；在自然人和法人之外，又有非法人組織的專章，這個(gè)新體例是否代表什么教義學(xué)的體系突破？第96條把機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人等統(tǒng)括為特別法人。從第97條規(guī)定“承擔(dān)行政職能”、第99條和第100條提到行政法規(guī)、第101條有關(guān)自治組織法人的規(guī)定，可推知這里講的就是不同形式的公法人，只因?yàn)橐鞔_化這些公法人可否以及在多大范圍內(nèi)可以從事私法活動(dòng)，而特訂專節(jié)。因此正確地說，這些都不是真正的私法人，公法人并不需要取得私法人的身份才能從事私法交易，如前所述，當(dāng)?shù)?條宣示“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”時(shí)，應(yīng)該已為具有公法人身份者，在不行使公權(quán)力的情形下因與自然人或私法人為“平等主體”而保留了適用民法的空間。特別把這樣的公法人規(guī)定于民法總則的法人章，好像要在公法人的人格外創(chuàng)造另一個(gè)私法人的人格，恐怕是治絲益棼。這其實(shí)只說明了公法人的概念還不十分明確，臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)公法人的法制整備以及教義學(xué)的定位也不成熟，比如工商團(tuán)體到底是公法人還是私法人，學(xué)者就有不同見解，多數(shù)情形是由實(shí)務(wù)逐漸厘清，法律上公法人定位比較明確的只有農(nóng)田水利會(huì)，以及2011年制定的“行政法人法”。但讓民法總則去承擔(dān)厘清公法人身份的功能好像也不是好辦法。這就和物權(quán)法上把性質(zhì)為公法財(cái)產(chǎn)關(guān)系的事項(xiàng)也規(guī)定進(jìn)來一樣，對于體系只會(huì)帶來更多混亂。同樣地，自然人和法人之外，另有非法人組織，但真正有權(quán)利能力的仍只限于前兩者，《德國民法典》第54條僅僅是“闡明”沒有權(quán)利能力的社團(tuán)，適用合伙的規(guī)定，如今體例上刻意把一些不具有法人資格的組織變成與營利法人、非營利法人并列的主體，反而會(huì)造成觀念的混淆。

這些體例的安排一方面有部門民法的思維——相關(guān)的事物盡可能兜在一起，另一方面可能也有“安置”通則規(guī)定的想法。但從民法典要力求“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)”的目標(biāo)來看，外部體例的不邏輯就是很大的缺陷，而且從法典施行第一天開始就要面對內(nèi)在體系嚴(yán)格的批判，能避免還是以避免為宜。雖然立法者面對現(xiàn)實(shí)社會(huì)的諸多需求，有時(shí)難免將就還是可以理解的，德國民法總則在21世紀(jì)初也在自然人章增列消費(fèi)者和企業(yè)，即完全是應(yīng)歐盟消費(fèi)者指令而倉促增訂，體系上是否妥當(dāng)，筆者就有相當(dāng)質(zhì)疑，《民法總則》在此并未效顰，應(yīng)該是對的48債法改革的結(jié)果雖為多數(shù)接受，但如非決策者一反過去處理民法修正的恭謹(jǐn)態(tài)度，出其不意地在不到半年時(shí)間內(nèi)作出決定，很可能和過去一樣不了了之，可參見Mathias Reimann, “The Good, the Bad and the Ugly: The Reform of the German Law of Obligations”, 83 Tulane Law Review (2009)。把企業(yè)和消費(fèi)者提取到總則和自然人并列，僅從其出現(xiàn)的范圍不出債編少數(shù)條文，即知相當(dāng)牽強(qiáng)。日本近年修改民法也曾討論企業(yè)和消費(fèi)者應(yīng)否列入主體的問題，最后因沒有共識(shí)而打消。。

八、提取公因式以形成有機(jī)組合

至于總則該放進(jìn)哪些規(guī)定，爭議相對較小，整體而言，它和開風(fēng)氣之先的德國民法總則在結(jié)構(gòu)上相去不遠(yuǎn)，權(quán)利義務(wù)和法律行為的主體是一個(gè)重點(diǎn)（第2、3、4章），民事法律行為（第6章）加上相關(guān)的代理（第7章），條文數(shù)雖少于前者，仍應(yīng)該算是真正的主軸，另有關(guān)于時(shí)效的規(guī)定（第9章）及技術(shù)性的期間計(jì)算（第10章）、附則（第11章）等，足可凸顯私法自治作為民事基本關(guān)系的大原則。以自然人和法人統(tǒng)攝財(cái)產(chǎn)和身份關(guān)系的主體，法律行為統(tǒng)攝其行為，雖于身份關(guān)系較為勉強(qiáng)，在一百年前的德國民法即因此備受批評(píng)，但總則的實(shí)踐仍顯示其面對一個(gè)世紀(jì)的社會(huì)變遷，特別是各種新型法律關(guān)系所儲(chǔ)存規(guī)范的重大功能，應(yīng)可認(rèn)為已經(jīng)通過考驗(yàn)。總則不同之處是繼受了《民法通則》的基本原則（第1章），舍棄了客體之一的物，留到物權(quán)去規(guī)定，以及有關(guān)擔(dān)保提供的專章。另有關(guān)于民事權(quán)利與民事責(zé)任的專章（第5、8章），不同于德國民法總則的權(quán)利行使與正當(dāng)防衛(wèi)。這些規(guī)定是否真屬“提取公因式”，從而與其他各編能否更有機(jī)的組合，當(dāng)然不是全無再斟酌的余地。

所謂“提取公因式”，要不就是把大多數(shù)共同者留給上位階規(guī)范去處理，而使下位階規(guī)范僅需處理“例外”的情形，這時(shí)的提取是“普通—特別”的方式，比如總則規(guī)定法律行為附條件、期限的類型、要件、效力，各編對于法律行為只需就不得附條件、期限，或有何特別效力的情形加以規(guī)定即可；要不就是從下位階規(guī)范的制度提取更抽象的規(guī)范內(nèi)涵規(guī)定于上一位階的規(guī)定，不僅足以概括下位階的相關(guān)規(guī)定，還可儲(chǔ)存供下位階規(guī)范所不及者適用，這時(shí)的提取是“公同—個(gè)別”的方式，比如從契約、單獨(dú)行為等提取法律行為，此種類型的提取主要功能即在擴(kuò)大備載容量以響應(yīng)下位規(guī)范的不足，因此必須這些提出于上位階規(guī)范者在規(guī)范內(nèi)涵上超越下位階規(guī)范的總和，才有提取的意義。如果提取的結(jié)果并沒有儲(chǔ)存多余的規(guī)范容量，只是在上一層的總則中再作一次綜合整理，像寫教科書一樣，則這樣的提取應(yīng)屬多余，一旦增訂下位階規(guī)范，還得配合修正上位階規(guī)范，徒滋爭議而已?？倓t中的基本原則和民事權(quán)利、民事責(zé)任各章的規(guī)定，往往即給人這樣的感覺，比如自愿原則本可以從法律行為核心的意思表示反面推論出來，遵守法律、不違背公序良俗等，從法律行為章排除其效力，也可反面推論，民事權(quán)利和民事責(zé)任的規(guī)定更多屬此，總則不作任何規(guī)定，也不會(huì)有何不同，其提取即屬多余49最后新增加的第185條則又是反其道而行，問題不在無必要的“提取”，而是不適當(dāng)?shù)摹靶略觥毕挛浑A的具體規(guī)范（侵害英雄烈士的人格權(quán)）到應(yīng)該是最抽象的總則，頗有天外飛來的感覺。。法律的每個(gè)規(guī)范都應(yīng)有其獨(dú)特內(nèi)涵，這是立法學(xué)的基本要求，工整完備固然是法典的美德，但不必如教科書一樣的反復(fù)闡明。法教義學(xué)還無法找到適當(dāng)?shù)摹肮蚴健睍r(shí)，即寧可從缺，德國民法總則提取了法律行為，卻提不出事實(shí)行為，就是一個(gè)例子。

大陸的立法者不會(huì)不明白這一層道理，其中可能有一些特別的考慮，基本原則的規(guī)定主要還是承繼《民法通則》，事實(shí)上總則繼受通則的情形十分普遍，除了基本原則外，在自然人章中為個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶單列一節(jié)，也是一例。然而三十年前制定一共才156條的通則時(shí)并未預(yù)設(shè)后面還有一個(gè)個(gè)具體化的分編，其功能更類似1975年出臺(tái)的《東德民法典》（共480條），是小法典而非總則，因此像基本原則的規(guī)定，以當(dāng)時(shí)整體民事規(guī)范的簡陋與市場經(jīng)濟(jì)所處邊緣地位而言，不能說沒有宣示引導(dǎo)的意義，后來“民法通則”的很多規(guī)定都被合同法、物權(quán)法等更細(xì)致的規(guī)定所取代，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的規(guī)范也見于其他法規(guī)，現(xiàn)在要不要放進(jìn)總則即應(yīng)視這些規(guī)定是否真屬“提取公因式”，從而與其他各編能否更有機(jī)地組合，并非當(dāng)然都要保留，總則的立法者其實(shí)大可不必有“遺漏”通則規(guī)定的罣礙，因?yàn)榫凸δ芏?，通則本來就不那么總則。另外還有一些可能的考慮，比如民事權(quán)利一章，確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型（第123條），就可能有讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)在民法典生根的目的，解決前面提到的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法典的分合爭議，但這樣象征性的小合一，并未儲(chǔ)存任何新的規(guī)范內(nèi)涵，到底有多大意義，而且同樣會(huì)有修特別法即須配合修民法典的問題，畢竟不能無疑。從《民法通則》移植過來的無因管理（第121條）、不當(dāng)?shù)美ǖ?22條），可能更適合在將來的某個(gè)分編里規(guī)定，這里暫時(shí)省略，過渡期間還是可以用《民法通則》?？傊?，民事責(zé)任和民事權(quán)利不是不能于法教義學(xué)發(fā)展到更成熟時(shí)提取更高的“公因式”，如有關(guān)主客觀責(zé)任條件、賠償與補(bǔ)償、金錢或其他利益的返還等，或有關(guān)權(quán)利種類、內(nèi)容的意定或法定，相對或絕對等，提出一般性的原則，如果既不是“普通—特別”，也不是“共同—個(gè)別”，只是對分編或特別法上已經(jīng)規(guī)定的重新在總則上作總點(diǎn)名，可說毫無意義，有時(shí)還會(huì)無中生有地制造無謂爭議。

九、法律行為重啟物權(quán)變動(dòng)爭議

德國民法發(fā)展出來的法律行為概念，統(tǒng)攝所有源于自由意志的私法行為，可說是邏輯歸納的精致產(chǎn)物，對于身份行為也許不太能提供許多重要的補(bǔ)充規(guī)范，但對于財(cái)產(chǎn)行為卻開創(chuàng)了很大的交易空間。其他西歐國家的民法學(xué)實(shí)際上也很難抗拒這樣的概念建構(gòu)，但為免影響債權(quán)契約可生物權(quán)變動(dòng)的既有制度（意思主義），意大利就把法律行為放在債編契約總論之始算是簡單交代，法國在2016年大幅重構(gòu)了債編的體系，也是基于同樣的想法，未采五十年前一度要走的方向——把法律行為放在實(shí)質(zhì)上財(cái)產(chǎn)法總則的地位（第4卷第1編），先于契約法而可適用于契約——而是回到契約法為中心的傳統(tǒng)，只在后面準(zhǔn)用其規(guī)定于其他法律行為50參見李世剛：《中國債編體系構(gòu)建中若干基礎(chǔ)關(guān)系的協(xié)調(diào)——從法國重構(gòu)債法體系的經(jīng)驗(yàn)觀察》，載《法學(xué)研究》2016年第5期；另參見Xavier Blanc-Jouvan, “Towards the Reform of the Obligations in France: The Reasons for the Reform”, 83 Tulane Law Review 853-876, 2009。。其主要考慮就是，避免提到上位階規(guī)范對不區(qū)分負(fù)擔(dān)和處分行為的契約法造成過大的沖擊，寧可犧牲總則的建構(gòu)51瑞士民法典在制訂時(shí)即肯定契約上位概念的法律行為，甚至也承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立存在，沒有在民法典中設(shè)置總則的主要理由還是其刻意標(biāo)榜的區(qū)隔法學(xué)與立法的理念，公認(rèn)的法典之父Eugen Huber在立法總說明中即明確表示：“法學(xué)要教我們法律是什么，立法者只管用法律下命令”（Die Wissenschaft will belehrenüber das, was ist. Der Gesetzgeber befiehlt.）。參見Pio Caroni, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, 1996, 5。。反過來看，一旦民法典高調(diào)地設(shè)了總則，而把法律行為這樣的概念“提取”到總則，凡依自由意志形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，除有違反強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗者，國家原則上都肯認(rèn)其效力，而發(fā)生何種效力，即端視其“法效意思”為何而定。則后面又有債和物的分編，不論政策上采無因或有因，但至少以負(fù)擔(dān)為法效意思的負(fù)擔(dān)行為不能發(fā)生處分的效力，當(dāng)年薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）像在浴缸發(fā)現(xiàn)浮力原理的阿基米德（Archimeds）一樣“發(fā)現(xiàn)”的獨(dú)立物權(quán)行為即已無所遁形，否則在法典整體的釋義上就會(huì)捉襟見肘、吃盡苦頭，日本就是最好的例子。同樣“先法后德”的荷蘭，現(xiàn)在的處理方式是把法律行為放在債編前面的財(cái)產(chǎn)法通則，和物權(quán)一起，沒有那么符合邏輯，但已明確不以法律行為依附于債權(quán)契約，反而成了它的上位概念52參見Wolfgang Mincke, Einführung in das niederlndische Recht, 2002, 103-112。。大陸現(xiàn)在的情況則是《民法通則》雖把民事法律行為規(guī)定在前，合同反而放在后面民事權(quán)利的債權(quán)內(nèi)，但后發(fā)的《合同法》早已羽翼豐滿，可完全無需操煩《民法通則》有關(guān)法律行為的規(guī)定去自主運(yùn)作，一旦又增設(shè)以法律行為為其靈魂的總則（連同代理共44條），總則和《合同法》的矛盾就完全無法回避了。

《民法總則》雖和臺(tái)灣地區(qū)的“民法”一樣，未如德國民法總則在法律行為下規(guī)定契約，但臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定于物權(quán)編的物權(quán)“合意”（第761條第1項(xiàng)后段），一般還是認(rèn)為相當(dāng)于債權(quán)的“契約”，因此可以類推適用債法的契約規(guī)定，顯然肯定獨(dú)立物權(quán)行為的存在。大陸則不但在《物權(quán)法》上看不到這樣的物權(quán)行為，《合同法》第51條還把處分權(quán)有無和債權(quán)合同的效力混為一談：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！钡降子袥]有獨(dú)立的物權(quán)行為？如果只憑負(fù)擔(dān)的意思，如何發(fā)生處分的效力？這個(gè)問題在大陸的學(xué)界和實(shí)務(wù)一直高度分歧53前注34，第8專題“關(guān)于物權(quán)行為理論問題的討論”，第159—182頁。，最高人民法院對于一物二賣契約效力的見解一變再變54參見王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期。，看來已經(jīng)步入日本此部分教義學(xué)混亂的后塵，現(xiàn)在應(yīng)該是很好的機(jī)會(huì)釜底抽薪作一解決?？上ё詈笤诜尚袨椴糠秩匀晃匆娞幚頍o權(quán)處分行為效力的規(guī)定，讓人擔(dān)心主其事者是不是真的還沒意識(shí)到此一混沌狀態(tài)的嚴(yán)重后果?？陀^地說，日本人是在一百年前因匆忙完成混合繼受才犯此錯(cuò)誤，情有可原，事到如今財(cái)產(chǎn)法教義學(xué)已經(jīng)有點(diǎn)積重難返。法國和意大利則為貫徹意思主義而舍棄物權(quán)行為并把法律行為一并作小，連帶地也舍棄了總則的冠頂。大陸這樣隆重地制訂總則而又以法律行為貫穿軸心55這里還是要提一下，總則實(shí)際上仍然保留了《民法通則》的“民事法律行為”用語，并沒有采納絕大多數(shù)民法學(xué)者改為“法律行為”的意見，但因?yàn)槊袷路尚袨橹饕斐傻膯栴}在于同時(shí)并存的“民事行為”，此一二分法在法教義學(xué)上幾無市場，現(xiàn)在總則總算從善如流地舍棄了，因此梁慧星教授認(rèn)為法律行為前面多了“民事”兩字仍只能說是退了半步（比起更早期草案），問題已經(jīng)不大，可參見所撰：《〈中華人民共和國民法總則（草案）〉：解讀、評(píng)論和修改建議》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期。筆者猜測，如果未來民法采用民事法律行為，實(shí)際的結(jié)果可能是大家在法教義學(xué)的溝通上仍予漠視，讓“民事”兩個(gè)字只存在于法典，或最多見于裁判，長此以往對于民法典仍會(huì)是不小的傷害，值得反思。，如果連物權(quán)行為是否存在都仍不明確，又是為何？

十、特寫憲法的規(guī)范性反而著相

最后也許還可以談?wù)勔粋€(gè)真正具有“中國特色”的民法典立法爭論：憲法的角色。正因?yàn)?005年物權(quán)法的立法即以受到違憲質(zhì)疑而停頓，最后硬是推遲了一年才完成，總則起草時(shí)也引發(fā)了不小的憲法爭議，會(huì)不會(huì)再度造成推遲，一度讓人捏把冷汗。先是一位民法學(xué)者對于草案第1條，承繼過去合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法的先例，宣示其為“根據(jù)憲法，制定本法”，應(yīng)屬多余，有傷追求私法自治的民法典的自主性。此一質(zhì)疑在2005年即曾引發(fā)民法憲法同位說、私法優(yōu)位說及憲法優(yōu)位說的爭議，此次果然又引發(fā)多位公法學(xué)者的反彈，認(rèn)為規(guī)范民事關(guān)系的民法和其他法律一樣不能自外于憲法，十八屆四中全會(huì)決定更明白地寫道：“所有立法要符合憲法精神”，因此從內(nèi)容到程序，民法典也都要能體現(xiàn)憲法宣示的各項(xiàng)核心價(jià)值，在第1條開宗明義地表明憲法依據(jù)，也才足以建立法典的正當(dāng)性與合法性56詳見“主題研討——憲法與民法的對話”系列文章，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期。。還好這段看起來只是立法前夕的插曲，并沒有普遍展開，后來也在無爭議中通過第1條，其內(nèi)容還合并了原來放在民事權(quán)利章的一個(gè)條文：“為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法?！?/p>

筆者認(rèn)為這樣的對話基本上還是健康的，與其話趕話地連回旋空間都不留，不如仔細(xì)聆聽發(fā)言者的深刻用心，雙方未必都有什么惡意。幾位憲法學(xué)者從憲法的最高法地位出發(fā)，一方面強(qiáng)調(diào)私法自治理念已歷經(jīng)變遷，另一方面指出憲法也不再僅以規(guī)范統(tǒng)治者為務(wù)，20世紀(jì)現(xiàn)代民族國家的法制發(fā)展，也大都肯認(rèn)憲法內(nèi)含價(jià)值對社會(huì)的拘束性，始有憲法“私法化”的縱橫并進(jìn)。這些見解主要針對的是部分民法學(xué)者過度強(qiáng)調(diào)民法源于歷史的獨(dú)立性，認(rèn)為其規(guī)范內(nèi)涵的自發(fā)、寬泛與多元，不應(yīng)受限于后發(fā)的憲法。類此“民法是民法，憲法是憲法”的觀點(diǎn)多年前也曾經(jīng)在德國引發(fā)爭議，我猜想不少國家也會(huì)出現(xiàn)。德國出來作“魯仲連”的反倒是民商法大師卡納里斯（Canaris），他明確指出不直接受憲法規(guī)范的只限于民事關(guān)系，但民事立法本身就是公法行為，當(dāng)然“直接”受到憲法約制。法國民法和法社會(huì)學(xué)教授讓·卡爾波尼埃（Jean Carbonnier）的確曾把拿破侖法典描述為現(xiàn)代國家的“社會(huì)憲法”，從19世紀(jì)的歐洲憲法多把重點(diǎn)放在國家組織的背景來理解，法國民法典有關(guān)所有權(quán)絕對（§544）、契約的法效（§1134）等宣示確有時(shí)代綸音的分量，足以互補(bǔ)。憲法和民法典散發(fā)的都是自由主義的理念，一則規(guī)范國家，二則規(guī)范社會(huì)，反映啟蒙時(shí)代的樂觀主義和對自然秩序的信仰，后來雖然時(shí)代已大不同，許多同樣追求現(xiàn)代化的主權(quán)國家，仍然會(huì)在制定憲法的同時(shí)制定一部民法典?；蛘呷缂幽么蟮目笨耍?976年獨(dú)立意識(shí)高漲時(shí)，通過了一部自己的大憲章，并積極推動(dòng)民法的再法典化。但如前所述，憲法在各工業(yè)國家的實(shí)際發(fā)展早已走過這樣的國家社會(huì)二元論分工模式，現(xiàn)在只有少數(shù)制度主義者還主張憲法應(yīng)該專注于政府組織的規(guī)定，人權(quán)和重要的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度普遍都受到憲法關(guān)切，違憲審查制度也多把民法納入審查目標(biāo)。因此在憲法之下的民法，常常只是具體化憲法命定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式，如果自外于此，憲法本身便成為解法典化的主要?jiǎng)恿?。到這里，我認(rèn)為憲法學(xué)者的評(píng)論都非常中肯。但如果進(jìn)一步了解民法在立法技術(shù)上的特性，以及立法者必須保有的合理立法裁量，包括同樣可達(dá)憲法目的在立法模式上的選擇自由，恐怕就不會(huì)立刻下結(jié)論，說非在第1條開宗明義地連結(jié)民法背后的憲法意旨不可，甚至不惜陷入放眼各國民法典，幾乎只此一家的窘境——難道他們都不知道民法不能自外于憲法？筆者過去已經(jīng)多次提到德國民法典草案公布時(shí)的一場論爭，以有機(jī)體理論享譽(yù)的奧托·馮·基爾克（Otto von Gierke）直指德國民法典代表“曼徹斯特式的個(gè)人主義和一面倒的資本主義傾向”，且具有“與共同體為敵、推向讓強(qiáng)者愈強(qiáng)、弱者愈弱，根本就是反社會(huì)的方向”，身為主要起草者之一的戈特利布·普朗克（Gottlieb Planck）法官，面對已經(jīng)高度工業(yè)化、城市化，也已經(jīng)開始推動(dòng)社會(huì)政策的德國，沒有以自由主義的政經(jīng)理念去回復(fù)這樣的批評(píng)，堅(jiān)持民法在整體法制的獨(dú)立性，反而從民法典的立法技術(shù)觀點(diǎn)去強(qiáng)調(diào)為什么民法典要維持意識(shí)形態(tài)的中立：“特殊利益的社會(huì)化處理只能留給中央或地方的特別法去作”57參見Planck, Zur Kritik des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, AcP 1889, 327, 405 ff。一個(gè)世紀(jì)過去，德國學(xué)者重新審視這樣的法典化策略，更為肯定它能歷經(jīng)無數(shù)次的左右擺蕩，正是拜其所賜。20世紀(jì)末聯(lián)邦政府于迎向立法百年而準(zhǔn)備全盤改革債法時(shí)所以誠惶誠恐，一開始連改革（reform）的用語都刻意規(guī)避，而用“檢視”（berarbeitung），就是因看到它經(jīng)歷巨大社會(huì)變遷仍備受學(xué)界尊崇之故，詳見自始參與1980—2002年債法修改的Gerhard Hohloch于2016年12月在臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院做的報(bào)告：Schuldrechtsreform in Deutschland. Von den Anfngen bis Heute (1980-2002-2016)。，換言之，如果正確理解憲法的操作，應(yīng)該會(huì)知道民法有沒有違反憲法的誡命，在選擇了“普通—特別”立法模式時(shí)，只能從整體民事法制來看，比如有沒有作為民法特別法的土地管理法規(guī)去落實(shí)農(nóng)民利益的保護(hù)、勞工法規(guī)去落實(shí)勞工利益的保護(hù)，而不必強(qiáng)求規(guī)范“民事基礎(chǔ)關(guān)系”，也就是在沒有特別規(guī)定的情形下才適用的民法典，也要承擔(dān)這些功能，以致在民法的找法、用法、立法等方面都變得更為復(fù)雜。民法學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的“獨(dú)立性”，如果指的不過就是立法技術(shù)上的一種抽離，并非有意在意識(shí)形態(tài)上自外于憲法，而憲法學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的“憲法自覺”，也不過強(qiáng)調(diào)民法不能自外于憲法，未必要民法典去承擔(dān)憲法課與國家各種公任務(wù)的達(dá)成58持此觀點(diǎn)的憲法學(xué)者甚至也認(rèn)為民法典不宜規(guī)定土地征收，應(yīng)保持公共政策的中立，參見苗連營、鄭磊：《民法典編纂中的憲法三題》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期。，這場爭論大概也可以就此化解。在我看來，現(xiàn)在總則第1條只有提示、闡明的功能，即使不寫也是如此，反倒是特別寫了，碰到其他法律不寫，會(huì)不會(huì)滋生“明示其一，排除其他”的解釋爭議？定位于普通法的民法典，其規(guī)范對象（addressee, Addressat）本即預(yù)設(shè)為裁判者而非交易者，不同于有意引導(dǎo)人民行為而勢必以民眾為其規(guī)范對象的特別法，適不適合像部門民法一樣放進(jìn)這些教示的規(guī)定，恐怕較具全觀視野的憲法學(xué)者，如果正確理解了民法典的體系功能，也會(huì)同意立法者最后的收手，否則才正應(yīng)了古人所謂刻畫無鹽、唐突西子，在《民法總則》里以這種方式宣揚(yáng)憲法的誡命，應(yīng)該絕對不是憲法的本意吧？

結(jié)語

大陸于1999年出臺(tái)《合同法》，啟動(dòng)了法典化的討論后，民法學(xué)界旋即卷起千堆雪，有主張應(yīng)采松散、匯編式的法典者——類似美國的重述（Restatement），其實(shí)就是棄歐從美、改走案例法的路線。在較多的制訂法典主張中，也有認(rèn)為應(yīng)回到羅馬法先人后物的思路，徹底抹掉從中華民國民法到蘇聯(lián)民法里的潘德克吞體系。但也有不少學(xué)者堅(jiān)持追求邏輯性、體系性的民法傳統(tǒng)。2002年12月全國人大常委會(huì)第51次會(huì)議上時(shí)任法工委主任顧昂然突然提出多達(dá)九編的民法典草案，其內(nèi)容明顯只是急就章，但十年內(nèi)完成民法典的宣示意義非凡，松散法典的路線基本上已經(jīng)出局，法典化沒有要不要的問題，而是要怎樣的民法典。結(jié)果幾年間由學(xué)者合作提出各種草案建議稿，對各項(xiàng)爭議問題都能充分表達(dá)立場，且展示了強(qiáng)烈的抱負(fù)和動(dòng)員能力。比如2003年由梁慧星主持提出的七編建議稿：總則、物權(quán)、債總、合同、侵權(quán)、親屬、繼承，共1924條；2004年由徐國棟主編的“綠色民法典”——依編、分編、題、章、節(jié)、目的體例，各分編自起條次，共得序編、人身關(guān)系法（自然人、法人、婚姻家庭、繼承）、財(cái)產(chǎn)關(guān)系法（物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、債總、債分）、附編及尾題，共5333條，有高度創(chuàng)新性；2005年由王利明領(lǐng)銜提出的八編建議稿：總則、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債總、合同、侵權(quán)，共2057條。各版基本上都作了大部分的整合（既有法）和消化（外國法典）的工作，只是梁版?zhèn)鹘y(tǒng)，徐版浪漫，王版中庸，可謂各有千秋，漪歟盛哉。2014年重新吹起編纂民法典的號(hào)角，這些學(xué)者努力的成果，加上最近十年個(gè)別領(lǐng)域產(chǎn)出的教科書和論文，提供了法教義學(xué)的豐富資源，已可比擬19世紀(jì)末期德國編纂民法典的盛況，最終會(huì)產(chǎn)生一部什么樣的民法典，大家都拭目以待。

大陸此時(shí)此刻制訂民法典，有其后發(fā)和主體的優(yōu)勢，但社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的法治走到必須深化的階段，也因其內(nèi)在的一些矛盾而有其劣勢。筆者仍然相信，如果主事者能掌握各國民法典在其不斷累積和選擇的整體發(fā)展下59一個(gè)簡單的整理也許即可看出世界上的民法典無不是在選擇下傳承：法國民法（1804年）→奧地利民法（1811年）→荷蘭民法（1838年）→意大利民法（1865年）→葡萄牙民法（1867年）→瑞士債務(wù)法（1881年）→西班牙民法（1889年）→德國民法（1896年）→日本民法（1898年）→瑞士民法（1911年）→巴西民法（1916年）→蘇聯(lián)民法（1922年）→土耳其民法（1926年）→中國民法（1930年）→意大利民法（1942年）→埃及民法（1949年）→蘇聯(lián)民法（1964年）→荷蘭民法(1992年) →俄羅斯民法（1994年）→巴西民法（2003年）。在整理荷蘭經(jīng)驗(yàn)時(shí)，荷蘭學(xué)者J. Hijma即特別提到荷蘭新民法典在有關(guān)法律行為的內(nèi)容上有 4.5%是借鑒了中國民法（指的是臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)在用的中華民國民法），包括一些她認(rèn)為并不妥當(dāng)?shù)牡胤?，參見前?、23。，看到體系化的追求實(shí)為真正不變的趨勢，化繁為簡地在這個(gè)主軸上尋求各方共識(shí)，應(yīng)該比較容易去善用優(yōu)勢而趨避劣勢，建立一個(gè)穩(wěn)妥的架構(gòu)而舍棄立法完美主義，抓緊時(shí)間應(yīng)該可以在三年內(nèi)產(chǎn)出一部樸實(shí)好用的民法典，以大陸近年培植的青年民商法菁英人數(shù)之伙，中國民法的鼎盛可期于未來。

*臺(tái)灣政治大學(xué)講座教授。