從立法技術角度探析民法上擬制的功能

劉曉惠

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

·民法研究專題·

從立法技術角度探析民法上擬制的功能

劉曉惠

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

擬制作為一項立法技術，具有不可替代的作用。特別是在立法滯后，法律與社會發(fā)展相脫節(jié)的情況之下，法律擬制就顯得格外的重要。在對類似事物適用法律的過程中，可以將適用過程中所出現(xiàn)的差異，擬制為與法律所規(guī)定的一致，從而可以適用現(xiàn)行法的相關規(guī)定，以彌補立法的空白。此外，法律擬制與法律推定存在本質的區(qū)別，屬于兩個概念。兩者最大的區(qū)別就在于法律所擬制或者推定的事實是否可以予以推翻，如果可以推翻，則為法律推定；反之，則為法律擬制。法律擬制與法律推定各有適用的領域，法律推定一般存在于證據規(guī)則之中，在事實缺位的情形之下，實行法律推定；而法律擬制則一般被用于法律缺位的情形之下。其實不管是大陸法系國家抑或者是英美法系國家，都有擬制生存的空間，英美法系雖為判例法，成文法非主流法源，但判例法也要遵循先例，法官裁判時，要在既往的判例中尋找最相類似的判例。但兩個判例肯定會存在差異性，這時就需要法官運用擬制來解決先例適用的困難。因此不管是大陸法系還是英美法系，對于擬制都是需要的。

立法技術；立法滯后；法律擬制；法律推定

一、問題的由來

英國法學家梅因認為：擬制作為一種善意的虛擬，它不僅僅是法律實現(xiàn)層面的一種靈活機制，更是法律發(fā)展層面的一種適應機制，同時也是法律與社會需要之間的一種平衡技術。梅因還認為：“為什么各種不同形式的擬制特別適合于社會的新生時代，這是不難理解的?！盵1]16因為它們能夠滿足并不十分缺乏的改進的愿望，而同時又能夠做到不觸及當時始終存在的對于變更的迷信般的嫌惡。當社會進步到了一定階段時，它們是克服法律嚴格性最有價值的權宜方法。在擬制接受贊美的同時，也充滿質疑之聲，反對者認為：其是非邏輯的，是立法者意志的專斷。兩個雖然相似，但屬于兩種不同事物視為同一事物，而不考慮客觀真實，是主觀臆斷的，非科學的。此外，也對民眾的行動自由構成威脅，通過擬制，司法者可以對原本不應該適用負面評價規(guī)定的事物適用該規(guī)定，這樣原本未被禁止的行為，卻在事后受到負面評價。因此，對于擬制，反對者的態(tài)度是厭惡的，認為應該拋棄擬制，從而尊重民眾的行動自由，遵循“法不禁止，皆自由”的私法理念。對同樣的法律擬制，卻存在兩種截然不同的觀點，我們到底應該持有什么樣的態(tài)度，本文試圖對該問題進行解析。

二、法律擬制概念分析

首先從擬制的概念進行分析。法律擬制概念是個歷史悠久的問題，最早可以追溯到古羅馬時代。并且從不同角度可以給擬制下不同的定義：首先，從字面意義上理解擬制概念，其次，再通過對各種擬制定義的比較，來理解擬制實質內涵。在漢語表達當中，擬制由“擬”與“制”結合而成，“擬”有揣測、模擬、效法的意思，“制”有裁斷、制作的意思[2]。從其他語言符號來看擬制的表達形式，“fiction”為“擬制”英文表達形式，其同時也是法文的表達形式，拉丁文表達為“fiction”，它們都含有虛構的意思?！杜＝蚍纱筠o典》對于法律擬制是這樣定義的，所謂的法律上的擬制(legal fiction)：“指任何隱瞞或傾向于隱瞞一種法律規(guī)則已經發(fā)生變化，雖文字未發(fā)生變化，但其作用卻已經被修改了的事實的擬制”；《漢譯簡明英國法律詞典》是這樣規(guī)定擬制(fiction)：“英國法當中的擬制，是一種把虛擬的事實假定當作真的事實的法則。其不單單把假視為真，并且還不允許任何人對該種虛構加以反駁或者推翻”；《法律大辭書》擬制：“通fiction，又稱法律之擬制，而事實上性質有異，而依法律則視其性質相同者，曰擬制”；《法學大辭典》擬制：“彌補法律空白的一種措施，即當出現(xiàn)法律規(guī)范沒有規(guī)定的情況時，在不改變原有文字的基礎上，使其適用于這種情況的方法”。

雖然上述文獻對于擬制概念的定義存在著差異，但其實質是相同的。所謂的法律“擬制”是指法律將兩種性質不相同的事物“視為”性質相同，即在法律擬制的情形下，盡管立法者明知或者可能知道兩種事物在客觀事實上并不相同，但出于法律價值的衡量或者為了實現(xiàn)某種立法目的，而賦予兩者相同的法律評價。這樣被擬制的事物就能夠適用現(xiàn)有法律的相關規(guī)定，以彌補法律上關于被擬制事物的立法空白，并且，法律不允許任何人對其提出反駁或者試圖推翻其。

三、擬制不可反駁之原因分析

擬制之所以不可以反駁或者推翻，是因為法律擬制的事實是以法律形式出現(xiàn)的。盡管實際上該擬制的事實有可能不是客觀事實或者一定不是客觀事實，但基于樹立法律權威或者建立法律秩序的需要，不允許任何一個人對其提出挑戰(zhàn)，試圖反駁或者推翻。因為擬制作為一項立法技術，其適用往往是在法律針對某一問題留有空白時，為盡快建立起相關問題的規(guī)則體系，從而適用法律擬制。鑒于擬制對法律秩序所起到的至關重要的作用，因此，法律賦予擬制以強制適用性。

此外，還可以從法理學角度來看上述問題。擬制之所以是不可反駁的，是因為人們通過某種約定或者自定，進入了一個“禁止反言”的領域。根據法國思想家讓·雅克·盧梭的著作《社會契約論》所言：“一旦自然狀態(tài)中出現(xiàn)生存障礙超過個人所能夠承受的范圍時，人類就不得不改變自己的生活方式。如果人類不能生成新的力量，那么就只能合并個人力量，從而形成力量的總和來克服生存的障礙。因此，就要找出一種聚集力量的方式，而該種方式就是達成社會契約，每個人都出讓一部分權力給主權者，且把自己剩余的力量放置于‘主權者’的領導之下”?；谠摷s定，人類自此就由自然狀態(tài)邁入社會狀態(tài)。從人類邁入社會狀態(tài)的那一刻起，人類就要受到約束。這其中當然包括法律的約束，而擬制作為法律的一部分，自然而然，人們就要對其尊敬，而不能試圖反駁或者推翻它，否則就違反了“禁止反言”原則。

四、擬制在兩大法系的不同表現(xiàn)形式

由于大陸法系與英美法系所存在的諸多不同，因此擬制在兩個法系呈現(xiàn)出不同表現(xiàn)形式。

(一)擬制在英美法系的表現(xiàn)形式

在英美法系，由于其為判例法，法官在審理具體案件時，更多的是判例的適用。因此，產生“遵循先例”的原則。但這一原則在現(xiàn)實中適用起來，往往存在著諸多問題。眾所周知，世界上沒有兩片一模一樣的葉子。同樣的道理，世界上不存在兩個一模一樣的案例。若完全“遵循先例”的話，那案件的審理會出現(xiàn)僵局，即沒有先例可以完全遵循，但法官又不能放任不審。因此，這時就需要擬制的出現(xiàn)。法官可以將兩個大體相類似的案件中所存在的差異部分，擬制為相同，這樣就可以完全遵循先例，從而對案件進行審判。因此，在英美法系國家，擬制逐漸走上了“司法解釋”的道路。這里的“司法解釋”不同于一般觀念上的司法解釋，這里的“司法解釋”實質上指的是“法官造法”。所謂的“法官造法”是指一個國家的法律不僅明確授予法官司法裁判權，而且，法官基于該司法裁判權所作出的司法裁決還可以作為以后處理類似案件的規(guī)范依據，所以法官不僅僅是個別案件的司法裁判者，也是國家一般法律規(guī)則的締造者[3]。因此這里的“司法解釋”與我們通常所理解的含義不同。

下面以英國為代表，介紹其關于擬制問題的發(fā)展。眾所周知英國是一個歷史色彩極其濃厚的國家，其崇尚中庸之道，尊重歷史傳統(tǒng)。英吉利民族不會輕易改變祖先所遺留下來的歷史傳統(tǒng)，這是民族文化傳統(tǒng)的使然。因為他們自幼就接受一種觀念，祖先是智慧且偉大的，所有的歷史傳統(tǒng)都是祖先智慧的結晶，并且，這些都是經過時間的檢驗，因此英國人尊重歷史傳統(tǒng)。鑒于英國人對傳統(tǒng)的尊敬，其對擬制的重視可想而知。究其原因，即為擬制既可以做到保留傳統(tǒng)而又有所創(chuàng)新。為什么說擬制既保留傳統(tǒng)而又有所創(chuàng)新呢？下面就看看《現(xiàn)代法律習語詞典》對擬制的定義：“擬制是指用來表示掩飾或目的在于掩飾事實的假定，即掩飾一條已經發(fā)生變化的法律規(guī)定，雖然其法律文字表面并沒有發(fā)生任何變化，但其運用早已發(fā)生變化的假定”。擬制的運用，雖然從法律表面上來看，沒有發(fā)生任何變化，但其實質上已經發(fā)生根本性的改變。因為擬制已經完成了將兩種不同的事物視為同一事物，并且賦予了同一法律效果。因此，擬制做到了既尊重傳統(tǒng)——原有的法律條文并未發(fā)生任何改變，而又有所創(chuàng)新——賦予原有法條新的含義，從而使法律能夠適應社會發(fā)展的新需要，所以英國人對于擬制是偏愛的。但偏愛并不代表濫用，盡管擬制是在普通法系中成長起來的，而且在普通法系發(fā)展中可以經?？吹綌M制的身影，但擬制都被適用得恰到好處，沒有出現(xiàn)濫用的情形。其根本原因就在于擬制所處的普通法背景以及傳統(tǒng)，由于這種傳統(tǒng)，其一直存在著極其保守的氛圍。因此，若不是在案件判決顯失公平或者訴訟極其困難時適用擬制，人們是很難接受的[4]。

(二)擬制在大陸法系的表現(xiàn)形式

在大陸法系，擬制走上了另外一條發(fā)展路徑。作為成文法國家，擬制的運用在大陸法系通常代表一種立法的政策，并不是一種解釋法律的方法[5]。所以有人認為：“法律上的擬制是法律觀點的表現(xiàn)方式之一，它在立法上構成重要的立法技術”[6]。立法上的擬制往往表現(xiàn)為立法者將兩種不同的事物，往往該兩種事物沒有邏輯上的常態(tài)聯(lián)系，“視為”同一事物，并給予相同的法律評價。如“法人制度”，法人明明不是自然人，不具有自然人的性質。而法律卻將其“視為”自然人，并賦予其主體資格，準許其享有權利承擔義務。這種立法上的擬制形式，以德國為典型代表。譬如，《德國民法典》第674條規(guī)定：“委托關系以撤回以外的其他方式消滅的，在受托人已知或者可知委托關系消滅之前，為了有利于受托人，委托關系視為繼續(xù)存在?！?委托關系以其他方式消滅是指委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產等情形。依據我國《合同法》第411條規(guī)定：委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據委托事務的性質不宜終止的除外。該條文中并未出現(xiàn)擬制的表達形式，而是采用但書規(guī)定的立法技術——“不宜終止的除外”，委托關系是否繼續(xù)存在，一是依據當事人的約定，二是在若未約定的情形之下，由法官依據事務的性質來判斷委托關系存續(xù)與否。從上述關于不同規(guī)定來看，立法者對于是否適用擬制這一立法技術，存在選擇的空間。

立法上的擬制，最大的作用就在于規(guī)制的創(chuàng)造，以解決現(xiàn)實中的難題。例如，上述的代理權限“繼續(xù)存在”擬制，就是為了解決現(xiàn)實生活中經常發(fā)生的代理人不知其代理權限被以撤回以外的方式消滅，而代理人仍在為被代理人的利益而從事相關的民事法律活動。這到底是適用關于無因管理的規(guī)定，抑或者是適用關于委托合同的相關規(guī)定。其實，這本應該適用關于無因管理的法律規(guī)定，但是因為無因管理是沒有報酬請求權的規(guī)定，因此，若適用無因管理的規(guī)定，對代理人是極其不利的。這同時也違反法律的公平原則，因為代理人對于不知代理權限已消滅是不存在任何過錯的。因此，法律通過適用擬制技術，視代理權限繼續(xù)存在，這樣就可以適用關于委托合同的相關規(guī)定。這樣能夠更好地維護善良代理人的權益，同時也能督促代理人更加善良誠實地為被代理人的利益從事民事活動。此外，還促進了代理制度的完善發(fā)展，更加擴大民事主體的民事活動范圍。從上述可以看出，擬制的運用是法律價值衡量的結果，是法律實現(xiàn)公平正義的立法技術手段。

五、法律擬制與法律推定的區(qū)分

關于法律擬制的討論，自然避不開對法律推定的探討。擬制與推定總有著某種千絲萬縷的聯(lián)系。下面將先對法律推定進行介紹，然后再對兩者進行比較。

(一)法律推定的概念分析

《布萊克法律詞典》對推定的定義為：推定是一種明確特定事實的推斷。所以法律推定歸屬于一種邏輯推理過程。在法學上，推定屬于立法者或者司法者所適用的一種法律規(guī)則，是一個依據已經確定的法律事實而得出推定事實的法律規(guī)則。往往適用該規(guī)則時，是在缺乏其他證明手段的情況之下，根據現(xiàn)有的證據而做出推論?？偠灾?，法律推定是一個由已知到未知的邏輯推理過程。推斷可以是結論性的，即為不可反駁的推定，有學者認為該種推定即為擬制。例如《試論證據法上的推定》認為：不可反駁的推定本身就是擬制的一種，但不能因此一概而論地認為所有的推定都是擬制。因為，推定還包括可反駁的推定，這與法律擬制存在根本上的區(qū)別，不能簡單地將兩者畫上等號。因此在探討兩者之間的關系時，必須界定好推定的范圍，是從其廣義角度出發(fā)，還是從其狹義角度出發(fā)。只有這樣才能將法律擬制與法律推定從根本上區(qū)分開來，不會造成彼此概念間的混亂。因此廣義上推定包括結論性推定和可反駁推定，而狹義上的推定，則僅僅指可反駁推定，本文所指的推定為狹義的推定。例如，我國《民法通則》對“宣告死亡制度”的推定，即為狹義意義上的推定。因為《民法通則》第24條規(guī)定：“被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告”。所以有關死亡的法律推定是可以依據客觀事實，如被宣告死亡的當事人并未真正死亡而予以推翻，因此上述關于自然人死亡的推定為狹義意義上的推定。

(二)法律擬制與法律推定的區(qū)別

擬制與推定的主要區(qū)別點就在于法律效果的差異。法律推定的事實是能夠依據客觀真實而將其推翻，而法律擬制卻不適用上述規(guī)則。因此，狹義的推定其法律效果是暫時的，一旦客觀事實被予以證實，是可以基于客觀事實將其反駁或推翻。而擬制的法律效果是終局的，不管客觀事實如何，就算法律所擬制的法律事實最終被證實是錯誤的，與客觀真實大相徑庭，也不得基于此而將擬制推翻。因此，推定最終所依據的是客觀事實，而擬制所依據的是社會現(xiàn)實的需求以及立法的價值衡量?！巴贫ā本秃盟啤拔小保皵M制”就好似“行紀”。在委托關系當中，第三人盡管直接面對的是受托人，而真正為受托人的民事法律活動承擔民事責任的，卻是委托人。相類似的是，在推定當中，雖然人們直接面對的是主觀事實，但最終依據的卻是客觀事實。一旦客觀事實能夠被證明，那么法律所推定的事實是可以被推翻的。而在行紀關系中，第三人只與行紀人打交道，與委托人沒有直接關系。相類似的是，在擬制當中，人們只關注法律事實，而客觀真實如何，沒有人會在意。

擬制與推定均作為法律技術，發(fā)揮著各自的作用。法律擬制更有利于法律秩序的建立。若想法律更加穩(wěn)定，則立法者要更傾向于擬制的運用。因為法律擬制一旦完成，法律秩序就已確立，這是任何人都改變不了的事實。就算立法者也不能，除非破法重立。而推定則不然，推定是可以基于客觀事實的證明而予以推翻，雖然法律推定具有不穩(wěn)定性，但其尊重客觀事實，于情于理人們更容易接受法律推定，而不會對其有所詬病。并且，推定解決了法律事實的一時缺失，有了法律的推定可以暫時地建立相關的法律秩序，使相關法律關系能夠暫時得以確定。如“死亡推定制度”，由于被宣告死亡的當事人下落不明，圍繞著該當事人所產生的民事法律關系不能最終確定下來。譬如，婚姻關系、繼承關系,等等。這些民事法律關系對于該當事人的利害關系人是至關重要的。因此，可以借助法律推定將這些法律關系暫時確定下來，以維護這些利害關系人的權益，至于當事人是否真正自然死亡在所不問。但基于法律推定是可以基于客觀事實予以推翻的，因此，一旦被宣告死亡的當事人重新出現(xiàn)時，就可以申請撤銷死亡宣告，且相關的財產法律關系可以予以回復。對于身份關系，如夫妻關系，因其具有不可回復的特殊性質，一旦配偶再婚，夫妻關系就再也不能回復。因此，推定的適用在帶來好處的同時，往往也會夾雜著弊端。所以，立法者在適用推定的時候，要進行相關利益的衡量，要實現(xiàn)利益的最大化。鑒于擬制與推定的不同作用，因此在適用時要予以區(qū)分。

六、擬制與推定的相關法律規(guī)定

擬制的表達形式有“視為”，抑或者是“按照……對待”。目前，我國關于擬制的表達形式主要是“視為”。如《民法通則》第11條第2款規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人”。上述即為法律對“完全民事行為能力”的擬制。此外，還有一種擬制的表達方式，就是直接規(guī)定，但在法條字面上是找不到“視為”，抑或者是“按照……對待”等字樣。譬如《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”。雖然在法條字面上找不到上述字樣，但這也改變不了其為法律擬制的事實。因為法人與自然人存在性質上的根本差別，是兩種截然不同的事物，但法律卻賦予法人享有民事權利且承擔民事義務，與自然人一樣，成為民事法律關系的主體，這也是一種擬制的表現(xiàn)形式。目前，我國包含法律推定的法律條文也有很多，譬如《合同法》第78條規(guī)定：當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。此外，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條也是關于法律推定的規(guī)定：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。這些都是關于推定的相關法律規(guī)定。

七、擬制的功能

所謂的功能指的是事物或者方法所發(fā)揮的有利作用。功能與價值不同，功能強調該事物本身的客觀作用。而價值則指某種事物對于人們需求的滿足，若滿足了人們的需求，則該事物具有價值，否則就不具有價值，因此，價值側重于人們對某種事物的主觀評價。

(一)擬制的規(guī)則創(chuàng)造功能

擬制作為一項立法技術，具有“規(guī)則創(chuàng)造”功能。先以大陸法系為例，由于大陸法系是預先制定法律規(guī)則，這些法律規(guī)則本身是抽象的，不是針對具體的案件制定出來的，具有普遍適用性。因此，該種立法上的擬制所創(chuàng)設出的規(guī)則，與法律創(chuàng)設出來的一般規(guī)則無異，無非其包括了擬制的因素，即法律事實可能或者一定與客觀事實不同。之所以運用擬制創(chuàng)造出該規(guī)則，是基于特定立法目的的考量。往往這些特定的立法目的都是為了滿足現(xiàn)實社會的需要或者平衡雙方當事人的利益，并且為實現(xiàn)該立法目的，擬制是不允許任何人反駁或者推翻的。譬如法人擬制，《中華人民共和國民法通則》第三十六條規(guī)定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織”。法人擬制的出現(xiàn)正是基于社會特定的需要，當自然人個人以及合伙都滿足不了社會的需要時，為適應現(xiàn)代社會經濟活動，有必要更進一步加強“人之集合”的團體性，讓其能夠取得權利能力，從而享有權利、負擔義務。易言之，即應使人之集合體，享有人格，予以“法人化”[7]。這樣法人擬制才得以出現(xiàn)。法律給予法人與自然人大體相同的法律效果，雖存在些許差異，但均得作為民事法律的主體，享有權利、負擔義務。因此，法人擬制所創(chuàng)設出來的規(guī)則與自然人的相關法律規(guī)則無異，唯一的差別就是法人的相關規(guī)則含有擬制的因素，但這并不影響法律對于兩者大體相同的法律評價。

(二)擬制的媒介功能

此外，擬制還兼具有媒介功能，即擬制可以成為法律與社會之間的媒介工具?！读_馬法詞典》在解釋法律擬制時，是這樣描述的：“為了使用法律賦予的訴權以調整新形成的社會關系，因此往往要在訴訟過程中擬制一些新的要素為法律規(guī)定的要素，以使那些本來不享有訴權的法律主體能夠通過訴訟活動獲得司法救濟”。其中以“市民籍擬制”最為典型。依照《羅馬法詞典》的釋義，所謂市民籍擬制，即“在訴訟程序中所適用的一種目的在于保護異邦人權益的措施，虛構涉訴異邦人擁有市民籍，從而允許該異邦人能夠同羅馬市民一樣參與訴訟活動，獲得司法幫助”。因此，在賦予異邦人以羅馬公民資格之前，“市民籍擬制”的出現(xiàn)解決了這一難題，即異邦人不享有羅馬法上市民的特權，其中該特權就包括訴權。因此，就算異邦人在與羅馬市民交易的過程中發(fā)生了爭議，也不能訴諸法院。久而久之，由于異邦人的權益無法得到保障，其就不再愿意與羅馬市民進行交易，這就阻礙了羅馬的社會經濟發(fā)展。正是因為該種社會現(xiàn)象的出現(xiàn)以及次數頻繁，“市民籍擬制”才應運而生。所以任何擬制都不是憑空產生的，都有其特定的歷史時空背景，都是基于特定的社會需要而產生的。

正是由于擬制的運用，異邦人在與羅馬市民進行商事交易的過程中，一旦發(fā)生沖突，則異邦人可以向法院提起訴訟，謊稱自己是羅馬市民來進行訴訟，以維護自己的權益。而該被告羅馬市民是不能辯稱原告異邦人不是羅馬市民，沒有主體資格提起訴訟，因此該訴訟不能成立。擬制的運用，解決了異邦人不能訴訟的難題，讓異邦人能夠沒有后顧之憂地與羅馬公民進行商事交易，從而解決了羅馬公民與異邦人經濟交流的阻礙，緩和了社會的矛盾，同時也促進了社會經濟的發(fā)展。因此，擬制在法律與社會之間起到媒介的功能，調節(jié)了法律與現(xiàn)實社會的矛盾，從而使法律更加適應社會的發(fā)展。從上述“羅馬市民籍擬制”可以看出，最早大陸法系的擬制是存在于訴權中的，擬制媒介功能的發(fā)揮是通過法官在審理具體案件中完成的。而在審理具體案件時，避免不了適用法律，適用法律的過程往往就是解釋法律的過程，而在解釋法律的過程中，往往避免不了會加入法官自己的價值觀點。此外，除了在進行解釋法律時，會加入個人的價值判斷外，還會對事實本身進行價值判斷，這也是不可避免的。因為在司法裁判當中，對于事實的判斷往往會融入法官個人價值偏好，所以法庭上最后呈現(xiàn)出來的事實并不是客觀真實，而是法律事實，因為這其中包括了價值判斷，但這并不代表上述的“司法解釋”就直接等同于英美法上的“法官造法”。因為其所做出的判例對于以后的類似案件審判是沒有任何約束力的，即沒有法律效力。但若在英美法系，由于其是可以法官造法的，所以法官所形成的判例是有法律約束力的。因此，英美法系國家的法官在運用擬制解決社會新現(xiàn)象的同時，也改變了法律。雖然這種改變并不是刻意為之，但在解決了問題的同時卻附帶改變了法律，盡管這種改變是無形的，因為法律從字面上來看并沒有發(fā)生任何改變，但其實質內涵卻發(fā)生根本性改變。

八、小結

在法律與社會兩者之間，是需要擬制加以調節(jié)的。法律需要穩(wěn)定，用以維護既定的社會秩序，但往往法律又有其滯后性。隨著社會的發(fā)展，法律慢慢與社會相脫節(jié)。新的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，卻在現(xiàn)有的法律體系當中找不到相應的法律規(guī)范去調整，因此，會出現(xiàn)法律的空白區(qū)域。而擬制的出現(xiàn)恰恰解決了上述問題。擬制以其獨有的靈活性，成為法律與社會相協(xié)調的媒介[1]15。一旦在社會發(fā)展過程當中，出現(xiàn)新的法律要素，與原有法律規(guī)定的法律要素不相一致時，以至于不能夠借助現(xiàn)有的法律去調整該新法律要素，運用擬制，上述問題便可以迎刃而解。因此，有人認為法律擬制是一種操作技術，“法律擬制突顯的是人解決現(xiàn)實疑難問題的一種技術”[8]。擬制的存在，是歷史必然的選擇，同時也是明智的選擇。因為立法永遠落后于現(xiàn)實的發(fā)展，某些新型社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，是立法者在立法當時所想象不到的。不管是人類認知的局限性抑或者是社會發(fā)展的迅速等等，這些都是造成立法與社會脫節(jié)的重要因素。法律與社會現(xiàn)實的差距人類是無法改變的，因為人類的認知是永遠跑不到發(fā)展變化的前面。既然改變不了這一現(xiàn)象，那只有借助一些技術措施來解決這一現(xiàn)狀。因此，法律擬制應運而生。

其實，在任何法律體制之下，都有擬制存在的空間。首先，因為社會的快速發(fā)展迫使我們不得不對法律做出相應的改變，不管人們是否愿意，改變是必需的，否則會因為法律的滯后性而導致社會的混亂，并且部分新的社會現(xiàn)象會出現(xiàn)無法規(guī)制的局面，這樣是極其不利于社會的發(fā)展的。其次，對于傳統(tǒng)，人們又是尊畏的，不會輕易地改變既有的文化傳統(tǒng)，并且改變意味著對現(xiàn)有法律秩序的破壞，對于已經習慣現(xiàn)有法律秩序的人們來講，難以適應的。因此，人們對于改變是難以接受的，甚至是厭惡的。而擬制恰好能夠解決上述的矛盾，擬制以表面的不變，實質上的改變，且該種改變是不易被察覺的，來適應社會的萬變，既做到尊重傳統(tǒng)，又有所創(chuàng)新，因此，不管在哪種法系之下，都有擬制的棲息之所。擬制憑借著自己獨特的功能，其在立法上的作用是不容小覷的，正因為如此，擬制才能夠從19世紀一直延續(xù)至今。

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〔責任編輯：徐雪野 李彬琳〕

2016-06-11

劉曉惠(1992-)，女，江蘇鹽城人，碩士研究生，從事民商法學研究。

D923

A

1000-8284(2017)01-0063-06

依法治國研究 劉曉惠.從立法技術角度探析民法上擬制的功能[J].知與行,2017,(1):63-68.