道德問責(zé)：一個真實卻危險的命題
——以法官“道德責(zé)任”的法律化為視角

高張娜

(西北政法大學(xué) 研究生教育院，西安 710063)

·道德問題研究專題·

道德問責(zé)：一個真實卻危險的命題
——以法官“道德責(zé)任”的法律化為視角

高張娜

(西北政法大學(xué) 研究生教育院，西安 710063)

法官道德問責(zé)起源于道德規(guī)范約束法官行為的有限性，而見效于道德責(zé)任的法律化，它不僅使得問責(zé)有法可依、堅守司法理性、為完善司法責(zé)任體系奠定基礎(chǔ)，更是迎合法官職業(yè)化的重要舉措，是培育精英型法官的有力保障。道德問責(zé)確為司法責(zé)任所需，且必須歷經(jīng)道德責(zé)任法律化與司法責(zé)任制接納的進(jìn)程，但立法無法觸及愿望道德責(zé)任，更無法窮盡義務(wù)道德責(zé)任，并非所有的“義務(wù)道德”，都適合借助于立法而轉(zhuǎn)化。法律的觸角必須被控制在合理的范圍之內(nèi)，更要考慮法官承受責(zé)任的限度，否則就是對司法獨立的暴力干涉。隨著司法改革的不斷推進(jìn)，由最初的錯案責(zé)任、違法審判責(zé)任到現(xiàn)今的職業(yè)倫理責(zé)任，司法責(zé)任的內(nèi)涵也在不斷地演變。然而，由于改革的保守性，使得法官道德問責(zé)仍被司法責(zé)任邊緣化，而改革確立的辦案責(zé)任，卻摻雜著過多的道德元素、政治元素，甚至與刑法責(zé)任相混淆。此外，法官懲戒委員會的設(shè)置不夠成熟。這些未經(jīng)法律化的道德責(zé)任，借助辦案責(zé)任的合法身份，無疑會導(dǎo)致“依法”問責(zé)的偏離，法官責(zé)任限度的超出。迫于輿論的壓力，倉促查辦“錯案的真兇”，錯傷法官的情形時有發(fā)生。此外，法官道德問責(zé)還面臨欺騙民意、公力救濟(jì)被擱置等問題的困擾，致使公民對司法公正的可信度大打折扣。往往掩蓋相關(guān)部門職責(zé)的懈怠與不足，也忽略了對救濟(jì)方式正當(dāng)性的考量。道德問責(zé)的根本目的在于激發(fā)法官道德素養(yǎng)的意識，并非懲戒法官。因而，它的開展更需要夯實基礎(chǔ)，需要在法官員額制、法官責(zé)任制、法官職業(yè)保障并行推進(jìn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

法官道德問責(zé)；道德責(zé)任法律化；司法責(zé)任

一、問題的導(dǎo)入

新一輪司法改革中，隨著司法責(zé)任制的大力推行，使得法官問責(zé)迅速成為熱點，并延伸到道德領(lǐng)域。一方面，立法領(lǐng)域制定了相應(yīng)的法律條文，法學(xué)界也提出職業(yè)倫理責(zé)任模式，主張對法官的德行進(jìn)行建構(gòu)；另一方面，司法實踐中也涌現(xiàn)出許多法官道德問責(zé)事件。這些事件的緣由具有多樣性、廣泛性，既有法官陳雪明等“集體嫖娼”、裴洪泉“不雅照”、黃濤“離婚保證書加蓋法院公章”等不當(dāng)行為引起的問責(zé)，也有張軍與律師開房、王學(xué)斌法官接受律師宴請、莫兆軍因民眾“替死人說話以求公正”引起的問責(zé)。更有甚者，法官馬瑞芝因當(dāng)事人不服判決，頻繁上訪，被檢察院指控“造成惡劣社會影響”引起的問責(zé)。

那么該如何評價這些道德問責(zé)事件？法官在這些事件中承擔(dān)的到底是道德責(zé)任(倫理責(zé)任)還是法律責(zé)任抑或是司法責(zé)任？法官“道德不當(dāng)行為”是否需要問責(zé)？它的理論依據(jù)及作用又是什么？上述問題，學(xué)術(shù)界與司法改革實踐對此探討尚未深入。對此，筆者試圖將法官道德問責(zé)解釋為道德責(zé)任的法律化，并對它的理論依據(jù)和作用進(jìn)行論述，意在證明：道德問責(zé)確為司法責(zé)任所需，但必須歷經(jīng)道德責(zé)任法律化與司法責(zé)任制接納的進(jìn)程，且要面臨立法方面的局限和司法落實的難題，這些局限和難題致使道德責(zé)任法律化的作用有限，錯傷法官的情形時有發(fā)生，加重了法官的職業(yè)風(fēng)險。因而，法官道德問責(zé)的展開更需要夯實基礎(chǔ)，需要在法官員額制、法官責(zé)任制、法官職業(yè)保障并行推進(jìn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

二、司法責(zé)任的剖析

責(zé)任、法律責(zé)任、道德責(zé)任的概念與司法責(zé)任緊密相關(guān)，而對責(zé)任的界定，是研究司法責(zé)任的基石。根據(jù)現(xiàn)代漢語可做兩種解釋：一是行為人做好分內(nèi)應(yīng)做之事；二是行為人未完成分內(nèi)之事，因而要承擔(dān)的后果。依其字面意思，第一層含義常指履行義務(wù)，第二層含義常指承擔(dān)責(zé)任。例如，法官自覺遵守法定的回避制度是其分內(nèi)之事即義務(wù)，如果發(fā)現(xiàn)法官有違反回避制度的不當(dāng)行為，就要受到懲戒，即對自己的行為后果承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，履行義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任也有共通之處，在某種程度上可以互換，例如，法官有不得私自會見當(dāng)事人的義務(wù)，也可以表述成法官有不得私自會見當(dāng)事人的責(zé)任。

(一)法律責(zé)任與道德責(zé)任概念之分析

在法學(xué)研究中，法律制裁說認(rèn)為責(zé)任與制裁相近，在很大程度上可以等同于制裁，認(rèn)為法律責(zé)任等同于法律制裁，因為“觸犯法律要承擔(dān)責(zé)任”也可以表述為“觸犯法律要接受制裁”。此外，還有觀點認(rèn)為，法律責(zé)任可做責(zé)任的第二種解釋，即“由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)”[1]。這種方式將法律義務(wù)與法律責(zé)任區(qū)分開來，避免兩者的混淆。但它們都有一個共同點，即法律責(zé)任來源于“法律的明文規(guī)定”。

雖然道德責(zé)任是與法律責(zé)任相對應(yīng)的概念，但對它的界定幾乎是屬于倫理學(xué)范疇的。德國倫理學(xué)大師康德就極為注重道德責(zé)任的研究，認(rèn)為它是一切道德判斷的基礎(chǔ)，提出意志自由與自律是它的前提，“意志是窮盡了一切力所能及的辦法”。到了近現(xiàn)代，倫理學(xué)專家對道德責(zé)任又有了新的認(rèn)識，有學(xué)者認(rèn)為：它是道德主體基于一定的道德認(rèn)識和道德價值履行被賦予的道德義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為：它是道德主體因未完成分內(nèi)之事而在道義上應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。而郭金鴻教授在此基礎(chǔ)上又作了深入闡釋，在他看來，道德責(zé)任還包括道德主體自愿履行責(zé)任所形成的優(yōu)良道德品質(zhì)，道德上的負(fù)責(zé)任可以是有權(quán)做出道德評價的指責(zé)或贊揚

(二)司法責(zé)任的演變

隨著改革的不斷推進(jìn)，司法責(zé)任的內(nèi)涵也在不斷地演變(我國司法責(zé)任制不僅適用于法官還包括檢察官，為避免歧義，如無特別說明，本文所出現(xiàn)的司法責(zé)任制與法官責(zé)任制含義相同)。最初，許是受到法律責(zé)任等同于法律制裁說的影響，對司法責(zé)任的理解主要停留在“問責(zé)”或“追責(zé)”層面，認(rèn)為司法責(zé)任是指錯案責(zé)任，即法官對承辦案件出現(xiàn)的錯誤裁判而承擔(dān)的法律責(zé)任。由于推行期間弊端叢現(xiàn)，后經(jīng)改良又被納入違法審判責(zé)任。此時，司法責(zé)任是指法官在案件審理活動中，故意違反與之相關(guān)的法律、法規(guī)，抑或由于重大過失導(dǎo)致錯誤裁判出現(xiàn)嚴(yán)重后果，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。如今兩者都?xì)w屬于辦案責(zé)任。

由于司法權(quán)的本質(zhì)屬性是判斷權(quán)、裁決權(quán)，法官應(yīng)避免任何外界因素的干擾。新一輪司法改革開啟，人們對司法責(zé)任進(jìn)行了更為深入的研究，重新審視辦案責(zé)任，指出司法責(zé)任不僅意味著違背司法義務(wù)時責(zé)任的承擔(dān)，權(quán)利配套措施更要到位，確保司法權(quán)獨立運行。與前者的區(qū)別，就在于它更注重權(quán)責(zé)統(tǒng)一，賦予了法官裁判案件的主導(dǎo)權(quán)，更加符合司法運行的基本規(guī)律?！八痉▎栘?zé)無疑只是司法責(zé)任制最基本的一層含義，它要求對審判活動中違反法定職責(zé)和義務(wù)的法官，追究相應(yīng)的法律責(zé)任。”[2]若將司法責(zé)任極端狹隘地理解為司法問責(zé)，便忽視了司法權(quán)的本質(zhì)屬性，也沖擊了法官裁判的主導(dǎo)權(quán)。

此外，由于法官道德問責(zé)事件的出現(xiàn)，法學(xué)界站在理論的高度，提出了職業(yè)倫理責(zé)任，這種責(zé)任對法官道德品質(zhì)的要求要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通人，并且獨立于刑事責(zé)任，后者的懲戒標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于前者。“職業(yè)倫理責(zé)任嚴(yán)格區(qū)別于刑事責(zé)任，法官違反職業(yè)倫理規(guī)范的行為并不必然構(gòu)成犯罪?！盵3]當(dāng)然，倘若職業(yè)倫理規(guī)范無法評價其不當(dāng)行為時，則要訴諸刑事處罰。解讀誠信裁判可知，法官的道德義務(wù)有時要先于法律義務(wù)，以誠信的良知劃定自由裁量的范圍。但由于當(dāng)下改革過于保守，使其仍然處于司法責(zé)任制的邊緣，僅僅是法學(xué)家提出的一種理論設(shè)想。不過能夠確定的是，司法責(zé)任在本質(zhì)上屬于一種特殊的法律責(zé)任，它的責(zé)任主體專屬于法官職業(yè)共同體內(nèi)部成員，既區(qū)別于一般意義上民法、刑法、行政法等普通的法律責(zé)任，又不同于倫理學(xué)上的道德責(zé)任。

三、法官“道德責(zé)任”法律化的理論淵源及成效

毋庸置疑，一般情形下，法官對道德理念的認(rèn)同與遵守?zé)o須動用法律的武器，再利用它進(jìn)行道德轉(zhuǎn)化時，總會面臨這樣的危險：服從的唯一原因是對懲罰的恐懼。它帶給法官的感覺往往是厭惡與痛苦，難以激發(fā)自覺履行道德義務(wù)的意識。但當(dāng)?shù)赖仑?zé)任感陷于一種極度缺失的狀態(tài)下，道德規(guī)范的作用難以取得理想的成效，更多的便會轉(zhuǎn)向法律途徑。因而，法官道德問責(zé)起源于道德規(guī)范約束法官不當(dāng)行為的有限性，而見效于道德責(zé)任的法律化。

(一)法官“道德責(zé)任”法律化的理論淵源

道德責(zé)任之所以與法律責(zé)任相對，是由于兩者淵源不同。盡管兩者都是人類主觀意志的產(chǎn)物，法律責(zé)任在某種程度上也承載著某些道德責(zé)任的內(nèi)容，如“法官在日常生活中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格自律、行為檢點”既是法條中明確規(guī)定的，也是道德規(guī)范所要求的，但兩者之間仍然有明確的界限：如果說法律責(zé)任源于法律的明文規(guī)定，依賴實體法律規(guī)范規(guī)制，具有確定性，由國家強(qiáng)制力保障實施；那么道德責(zé)任則源于社會成員的集體認(rèn)同感、風(fēng)俗習(xí)慣，依賴道德規(guī)范規(guī)制，具有多元性和不確定性，對于法官而言其落腳點仍然是“懲惡揚善”“明察秋毫”“伸張正義”等樸素的正義觀。

法官是正義的化身，要求其必須具備與職業(yè)相稱且高于常人的“善”和“美”的品德。這些品德集中表現(xiàn)為道德規(guī)范所涵蓋的道德責(zé)任，而法官對于這些道德義務(wù)的履行或者問責(zé)主體針對法官道德責(zé)任的落實，主要依據(jù)兩種規(guī)范：一是道德規(guī)范，即依靠道德規(guī)范的感化自覺自愿履行道德義務(wù)；二是法律規(guī)范，即依靠法律規(guī)范的指引、威懾來履行道德義務(wù)，具有被動性、強(qiáng)制性的特點。通常情況下，當(dāng)法官群體的道德素養(yǎng)普遍缺失、道德規(guī)范“這只看不見的手”調(diào)控失靈時，人們寄予其規(guī)制法官不當(dāng)行為的期望就會落空，“更為嚴(yán)厲的規(guī)制手段”便應(yīng)運而生，法律規(guī)范便被要求來填補(bǔ)、替代原本屬于道德規(guī)范所承載的內(nèi)容，指引、調(diào)整、規(guī)制法官的道德行為。此時，便是道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任的過程。

不過，任何一種調(diào)控規(guī)范必須要歷經(jīng)一個法律化的進(jìn)程，才能實現(xiàn)從“道德范疇”到“法律范疇”的轉(zhuǎn)變。首先是立法環(huán)節(jié)，即通過立法程序?qū)⒌赖仑?zé)任轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任。其次便是司法環(huán)節(jié)，即落實道德責(zé)任的相關(guān)立法規(guī)范，兩個環(huán)節(jié)具體表現(xiàn)為道德問責(zé)。當(dāng)?shù)赖仑?zé)任歷經(jīng)立法確認(rèn)，便轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任，因而法官道德問責(zé)可界定為：問責(zé)機(jī)構(gòu)對違反法定道德義務(wù)的法官，依法追究其法律責(zé)任的活動?；裟匪挂苍硎荆瑢Ψ膳c道德的不同，借助一種更為宏大的視角“兩者之間的區(qū)分將退居次席或者變得無關(guān)緊要了，正如所有數(shù)學(xué)上的差距在無限集合之中趨向于零一樣”[4]。道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任后，仍然指向的是法官的道德行為，或許是因為這個緣故，人們才會對法官問責(zé)到底是司法責(zé)任、法律責(zé)任還是道德責(zé)任有所困惑，以及對所有的道德不當(dāng)行為都要問責(zé)而產(chǎn)生疑問。

(二)法官“道德責(zé)任”法律化的成效

在法治國家“更為嚴(yán)厲的規(guī)制手段”只能依靠法律來完成。傳統(tǒng)社會受宗族觀念及落后習(xí)俗的影響，私力懲罰往往更優(yōu)先于法律手段。例如，未婚生子被視為不恥，族長可施以肉刑甚至剝奪其生命。但法治社會不允許私力懲戒，帶有強(qiáng)制性的懲戒手段只能由合法機(jī)關(guān)行使，針對法官更需要法定、專業(yè)的懲戒委員會來“依法問責(zé)”。違反法定的道德義務(wù)，通常會承擔(dān)法律責(zé)任中的職業(yè)紀(jì)律責(zé)任，即按照法官法等規(guī)定的責(zé)任形式落實，如警告、記過、降級、開除等。在特殊情況下，一些涉及違反職業(yè)倫理道德的行為，同樣也觸犯了刑法的規(guī)定，還會被訴諸刑法。如法官收受當(dāng)事人禮品符合貪污罪的構(gòu)成要件，就會被科以刑罰。同樣，如果判決導(dǎo)致“社會影響惡劣”被定罪入刑，辦案法官也要承擔(dān)刑事責(zé)任。從一系列的法官道德問責(zé)事件可知，道德責(zé)任的法律化確有成效。

1.道德責(zé)任的法律化，使得法官道德問責(zé)有法可依，堅守了司法理性，為完善司法責(zé)任體系奠定基礎(chǔ)。以王學(xué)斌法官問責(zé)案為例，司法并未陷入輿論的誤導(dǎo)，而是一種為更理性的姿態(tài)，做出免職的處理結(jié)果。起初對于懲戒王學(xué)斌法官是否合理還引發(fā)過不小的爭議，結(jié)果一出，“有罪推定”“懷疑定罪”“票決的事實”等質(zhì)疑之聲紛紛涌現(xiàn)，認(rèn)為僅憑法官接受當(dāng)事人宴請，就認(rèn)定“人情案”的存在，證據(jù)不足，是對司法正義的褻瀆和法院的悲哀。誠然，要證明法官存在辦案徇私，上述證據(jù)的證明力度確有瑕疵，批評者的觀點也不無道理。但是須知，懲戒王法官只需那一張接受當(dāng)事人宴請的照片完全足夠，因為他的不當(dāng)行為已經(jīng)導(dǎo)致當(dāng)事人對法官信任的喪失，褻瀆了法官公正廉潔的形象。 況且結(jié)果的正確又怎能掩蓋“不當(dāng)行為”，接受宴請的行為又怎能確保司法結(jié)果的公正？“對法官公信力的刻意維護(hù)，正是美國的法官懲戒機(jī)構(gòu)將吃請、打說情電話、醉酒看作嚴(yán)重不當(dāng)行為，并據(jù)此剝奪法官職位的原因?！盵5]正是基于公眾對法官個人在道德素養(yǎng)層面不當(dāng)行為的見怪不怪、法官道德底線的模糊不清，才催生出更為細(xì)致的職業(yè)道德規(guī)范，成功地將底線上的道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為清晰的法定責(zé)任，使得法官道德問責(zé)有法可依。如《法官職業(yè)道德規(guī)范》列明：法官不得對當(dāng)事人有任何不公的訓(xùn)誡。它既防止道德敗壞，又引導(dǎo)司法文明。顯然這些清晰的法定道德責(zé)任條款，為后續(xù)處理法官語言粗暴、態(tài)度惡劣問責(zé)事件時提供依據(jù)。

我國過去所推動的司法改革，往往是過于看重社會政治效果、過于偏重法官辦案的專業(yè)技能，事實上，改革的成敗關(guān)鍵在于法律人的道德品質(zhì)?！胺扇擞袑I(yè)而無倫理是盲目的，有倫理而無專業(yè)是空洞的”?？梢?，法官的專業(yè)知識和道德素養(yǎng)都事關(guān)司法改革的成效，僅局限于法官辦案責(zé)任，猶如獨木難撐大廈，而道德責(zé)任的法律化，使得法官職業(yè)倫理責(zé)任成為嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任，為進(jìn)一步被納入司法責(zé)任體系奠定基礎(chǔ)。

2.道德責(zé)任法律化，是培育具備職業(yè)操守、德才兼?zhèn)涞木⑿头ü俚挠辛ΡＵ?，有助于推進(jìn)法官職業(yè)化進(jìn)程。法官職業(yè)化興起，要求法官必須具備共同的法律信仰和善的道德品質(zhì)，道德素養(yǎng)之重要性日益凸顯。相應(yīng)的，法官也需要一套職業(yè)倫理規(guī)范來引導(dǎo)、規(guī)制自己的行為，按照“固有的本性”或“德性”行事。德性是法官所有品行最為高貴的，司法道德倫理既是法官職業(yè)價值理念的凝結(jié)，也折射出法官職業(yè)的道德理想。

道德責(zé)任的法律化，形成了一套法定的職業(yè)倫理規(guī)范，集中體現(xiàn)司法道德，使得司法倫理規(guī)范既是一種職業(yè)倫理約束，也是一種法律約束，尤其能夠滲透到法官工作、生活中，發(fā)揮引導(dǎo)作用。道德是人們互相信任的基礎(chǔ)，有了它，才可以進(jìn)行不同形式的合作，而這類合作構(gòu)成了社會成員共同體的共同生活。由于法定的道德規(guī)范具有普適性，這種法定的道德責(zé)任并非針對某位法官，它是指法官職業(yè)共同體成員應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和責(zé)任，正是這種共同承擔(dān)的義務(wù)，增強(qiáng)了法官的凝聚力。

這也正是因為這種轉(zhuǎn)變，豐富了司法責(zé)任制體系，司法責(zé)任制不再局限于法官問責(zé)，更在于培養(yǎng)具備職業(yè)操守、德才兼?zhèn)涞木⑿头ü?。他們不僅掌握精湛的專業(yè)知識，對司法技術(shù)能夠成熟運用，更必須具備無可指摘的高尚品德?，F(xiàn)代化的法官制度包括嚴(yán)格的職業(yè)準(zhǔn)入機(jī)制，高標(biāo)準(zhǔn)的道德素養(yǎng)、成熟的法官監(jiān)督與懲戒機(jī)制、堅實的法官職業(yè)保障體系。具備“德性”的法官隊伍不斷壯大，法官職業(yè)化將日趨成熟。司法責(zé)任制與法官職業(yè)化二者相輔相成，而司法責(zé)任制培育的高素養(yǎng)的法官，也必為法官職業(yè)化所需，完備的司法責(zé)任體系，必將推動法官職業(yè)化進(jìn)程。

三、 法官道德問責(zé)之瓶頸

法官道德問責(zé)的實現(xiàn)，要歷經(jīng)合法化的過程。具體到立法環(huán)節(jié)，主要借助道德責(zé)任與道德義務(wù)的設(shè)定來完成。目前，主要被規(guī)定在最高人民法院頒布的一些職業(yè)倫理的規(guī)范性文件和法官法中，此外，還散見于各級法院制定的內(nèi)部紀(jì)律文件，尚未有一部專門性、針對性的法典。具體到司法環(huán)節(jié)，在司法責(zé)任制體系中尚未占有一席之地，因而道德問責(zé)也并未十分規(guī)范，特別是應(yīng)對熱點個案時，時常偏離法律的軌道。

(一)法官道德問責(zé)之立法困境

由于道德規(guī)范和法律規(guī)范之間的內(nèi)在聯(lián)系甚至是內(nèi)容的重疊，使得道德責(zé)任的法律化一直是司法演變過程中的棘手環(huán)節(jié)。從倫理學(xué)的角度講，依據(jù)道德規(guī)范，可以得出針對法官設(shè)定的義務(wù)。這些要求包括法官的美德與良知，比如兩袖清風(fēng)、潔身自好、以身作則、大公無私、不偏不倚、遵守家庭倫理道德等，更高的還有“明察秋毫”“伸張正義”“平息輿論怒氣”“安撫兩造情緒”甚至是“消除不良社會影響”。

依照富勒的觀點，道德可以被劃分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”，在他看來，“愿望的道德”是人類所期望的最高境界，而“義務(wù)的道德”往往才是我們力所能及的層次，“如果放任將‘道德的愿望’進(jìn)行法律化，‘選擇性司法’就可能成為某種必然”[6]。這一劃分也揭示了法官道德立法的上限，法律轉(zhuǎn)化的對象只能是“義務(wù)的道德”。即便立法努力得對“愿望的道德”進(jìn)行洗禮，得到的也只能是極為抽象概括的法律條款，如此一來，它的可行性就會降低，頗有強(qiáng)人所難之意。《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》規(guī)定：法官因重大過失導(dǎo)致錯案并造成嚴(yán)重后果的，要承擔(dān)違法審判責(zé)任。立法的表意指向辦案責(zé)任，內(nèi)里卻是道德層面的，甚至染上了濃厚的政治色彩。對重大過失、錯誤裁判、嚴(yán)重后果沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，十分容易將上訪鬧事、當(dāng)事人自殺等同于法官制造錯案。法官職業(yè)共同體無疑會感到在司法這個以公正為著稱的領(lǐng)域似乎在蔓延著一股濃重的主觀風(fēng)氣，責(zé)任模糊不清難以界定，懲戒標(biāo)準(zhǔn)在偏離法理的軌道。如此一來，一些未經(jīng)法律化的道德責(zé)任，甚至是政治責(zé)任，便會披上辦案責(zé)任的“合法外衣”強(qiáng)加于法官?！板e誤裁判”致使懲戒結(jié)果失去其精準(zhǔn)性，容易出現(xiàn)誤傷，對真正的不法人員卻又難以形成有效威懾。

此種立法思維，仿佛在向法官傳達(dá)這樣的信息：你不僅要公正裁判，還要學(xué)會善后，做到案結(jié)事了、消除社會不良影響，否則便要制裁你。法官道德責(zé)任立法的后盾是國家的強(qiáng)制力，也正因如此，法律的“觸角”必須被控制在合理的范圍之內(nèi)，否則就是對司法權(quán)獨立的暴力干涉。即便如此，也很難窮盡法官所有底線上的道德責(zé)任，更不用說輿論所期望的情形。比如，莫兆軍法官就應(yīng)該“明察秋毫”，竭力預(yù)見所有情形，確保所寫判決不致死亡，否則就要遭到法律制裁。很明顯這是與司法規(guī)則和司法獨立精神相違背的，迎合了輿論卻冤枉了法官，也超出了其職責(zé)范圍?？梢姡⒎☉?yīng)當(dāng)充分考慮法官道德責(zé)任能力的承受限度，如果法律一意孤行迫使所有法官做包公，那么很有可能會導(dǎo)致道德問責(zé)形同虛設(shè)，法官只能是“規(guī)避責(zé)任”或者“告老還鄉(xiāng)”?，F(xiàn)代社會反對集體主義，提倡私權(quán)絕對化與法律機(jī)會的平等，但并非所有的訴求都享有這種資格，但即便以國家強(qiáng)制力為后盾，法律也難以解決所有的問題，“傳統(tǒng)上由國家控制的公共領(lǐng)域或不受國家控制的私人領(lǐng)域之間存在著一個灰色地帶”[7]。可見，并非法官所有的“義務(wù)道德”，都適合借助于立法而轉(zhuǎn)化。

此外，法官道德問責(zé)還困擾于能否被納入司法責(zé)任制的問題。最高人民法院頒布的《關(guān)于建立法官、檢察官懲戒制度的意見(試行)》，明確規(guī)定，建立法官、檢察官懲戒制度之目的，是為促進(jìn)法官、檢察官依法履行職責(zé)，在于落實法官、檢察官辦案責(zé)任制。由此可見，迄今為止法官懲戒委員會針對法官的懲戒，仍然只有辦案責(zé)任，道德問責(zé)并未包含其中。反觀現(xiàn)代法治先進(jìn)國家，美國針對聯(lián)邦法官懲戒制定的《司法行為法典》，保留了“避免不當(dāng)以及看起來不當(dāng)”的規(guī)定，涵蓋職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，其道德問責(zé)隸屬司法責(zé)任制體系，并且就有法官因行為道德問題而遭受懲戒。這也意味著，目前相關(guān)道德責(zé)任立法的保守性和滯后性，限制司法責(zé)任制的長足發(fā)展。而如何將法定的道德責(zé)任轉(zhuǎn)化為切實可行的司法責(zé)任，又是一項艱巨的工程，因為這不僅牽扯到立法技術(shù)上的難題，還要考慮各國習(xí)俗的差異、國內(nèi)改革的背景、道德內(nèi)涵的演變等一系列因素。

(二)法官道德問責(zé)之實踐難題

由于立法無法窮盡法官所有的道德責(zé)任，使得一些道德問責(zé)事件仍然要訴諸道德規(guī)范。例如，針對法官趙明華嫖娼，在立法中大致能找到“加強(qiáng)自身修養(yǎng)”道德義務(wù)條款，但無法找到更精準(zhǔn)的道德責(zé)任條款進(jìn)行懲戒。而對法官馬瑞芝“惹惱當(dāng)事人上訪”、莫兆君“當(dāng)事人敗訴自殺”的問責(zé)，連相應(yīng)的概括性條款都無從談起。此時問責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)就會難以掌握，實施主體只能依據(jù)自己的主觀意識，來判斷法官是否需要承擔(dān)責(zé)任，難免會導(dǎo)致懲戒的恣意性。這就意味著道德問責(zé)，形式上是法定、客觀的，而認(rèn)定法官行為是否不當(dāng)卻是“人為的”。換言之，在某些法官道德問責(zé)的案件中，只有純粹的道德判斷。此時道德責(zé)任的法律化便形同虛設(shè)，只不過在形式上保留了法律制裁的特征。這就導(dǎo)致，一些明為司法問責(zé)，實則道德問責(zé)、政治問責(zé)的案件借機(jī)而出，加重了法官的職業(yè)風(fēng)險。

由于懲戒標(biāo)準(zhǔn)的界定與責(zé)任的歸因原則息息相關(guān)，而歸因原則恰恰又是道德問責(zé)最核心的難題，旨在解決法官緣何負(fù)責(zé)的理由根據(jù)。法學(xué)領(lǐng)域，一般存有結(jié)果主義、行為主義兩大原則對立之爭并摻雜過錯原則、程序原則等。拋開這些爭議不論，不難發(fā)現(xiàn)，上述原則只有法官辦案責(zé)任的擔(dān)責(zé)條款，而在道德問責(zé)領(lǐng)域卻無相應(yīng)規(guī)定，更慢說免責(zé)原則。而在倫理學(xué)上，對于行為人在何種情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)或者免于道德責(zé)任的問題早有探討，美國道德責(zé)任理論家約翰·馬丁·費舍爾和馬克·拉維扎將其認(rèn)定為“道德責(zé)任歸因”(moral responsi-bility ascription)的理論問題。形成了以即哈里法蘭克福特“選擇的可能性原則”(the principle of alternate possibilities)和與約翰馬丁費舍爾“可作為原則”(the principle of pos- sible action)兩大陣營。

對此，筆者發(fā)現(xiàn)，由于法官道德問責(zé)結(jié)果是懲戒犯錯的法官，因而問責(zé)責(zé)任既非補(bǔ)償性責(zé)任、也非替代性責(zé)任，而是懲罰性責(zé)任。法官道德問責(zé)應(yīng)遵循行為主義與過錯主義原則相結(jié)合，即懲戒機(jī)關(guān)要根據(jù)法官行為是否觸犯法定道德義務(wù)和主觀是否存在故意或者重大過失來判斷，并且對重大過失的界定要排除政治因素的干擾。懲罰的依據(jù)來源于人應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任的行為，并非人格。此外，過錯原則也是衡量責(zé)任大小的重要指標(biāo)，如此才能確保法官道德問責(zé)的合理性，保障公平性和公正性。由于法官道德問責(zé)不在懲戒委員會的管轄之內(nèi)，缺乏專業(yè)性的問責(zé)主體、“公正審判”的程序以及充分辯解的權(quán)利，致使法官蒙冤也無處訴苦。程序規(guī)定不透明、暗箱操作的可能性大，特別是法院內(nèi)部監(jiān)察機(jī)構(gòu)自行負(fù)責(zé)審查時缺乏相應(yīng)的質(zhì)證、答辯和申訴等程序保障，法官權(quán)益難以得到維護(hù)?？芍芏鄷r候“法官依法問責(zé)”難以堅守，而依據(jù)道德原則。由于道德原則的模糊性，導(dǎo)致法官無法衡量它的標(biāo)準(zhǔn)，更難以據(jù)此調(diào)整自己的行為，使得問責(zé)結(jié)果帶有很大的不確定性和非公正性，有時不僅要承擔(dān)道德責(zé)任，甚至?xí)呱鲂淌绿幜P，“訴諸道德原則，會削減法律設(shè)定的權(quán)利和擴(kuò)大法律設(shè)定的義務(wù)”[8]。特別是在“回應(yīng)輿論式問責(zé)”中，錯傷法官的可能性極大。

有時面對輿論非理性的譴責(zé)，司法不知所措，迫于輿論的壓力，更不得不揪出錯案的“真兇”。懲戒主體往往未及思考便倉促做出決定，直接對辦案法官立案審查，調(diào)離工作崗位，平息輿論風(fēng)波。甚至未經(jīng)審理就將相關(guān)法官免去職務(wù)先行刑拘，以謝民憤。莫兆軍法官被逮捕關(guān)押與當(dāng)時輿論的壓力不無關(guān)系，媒體對原告強(qiáng)迫被告寫下借條的事實一筆帶過，卻以“法官錯判”“當(dāng)事人敗訴自殺”為噱頭，吸引輿論眼球致使多數(shù)群眾要求“替死人說話以求公正”。盡管檢察院一再強(qiáng)調(diào)，未受輿論左右，但立案、審查起訴等環(huán)節(jié)毫無阻礙，沒有給予法官任何辯解的機(jī)會，其速度之快連司法機(jī)關(guān)都深感荒謬。

當(dāng)民眾的“青天”情節(jié)與法治訴訟對抗模式相脫節(jié)，輿論的觀點往往是脫離理性的，僅憑自己樸素的正義觀做出判斷，極易造成憤慨的情緒，致使嚴(yán)厲問責(zé)甚至重判的傾向迅速在輿論中成為主流?！爱?dāng)?shù)赖聶?quán)利的訴求，演變?yōu)橐环N非理性的‘情緒宣泄’時，就極易造成一種建立在道德審判基礎(chǔ)上的‘輿論暴政’?！盵9]此時法官能否逃脫問責(zé)的命運，憑借的不再是法律的公正而是道德的運氣。問責(zé)原則的偏離，簡單因敗訴方自殺的結(jié)果問責(zé)，實際上是借違法審判之名強(qiáng)行將愿望道德轉(zhuǎn)化為法定的道德責(zé)任。這種“希望”的道德責(zé)任對于法官來講，決不能成為法治這一理性范疇的強(qiáng)制責(zé)任，因為它不僅超出法官責(zé)任能力的限度，且有違司法獨立原則，挫傷法官堅守一線的積極性。“法律無法希望也無法決定某人對誰承擔(dān)特殊的道德責(zé)任，此事必須由他本人決定?！盵10]

此外，法官道德問責(zé)還面臨欺騙民意、公力救濟(jì)被擱置、網(wǎng)絡(luò)媒體公開牽扯的道德爭議等一系列難題。張軍案一出，面對公眾的質(zhì)疑，司法的回應(yīng)不僅被動而且虛假，僅因為舉報的職務(wù)不符就規(guī)避檢舉事實，連續(xù)兩次才查明敗德事件的主角，而“查無此人”到“確有其事”的結(jié)果更是激起民眾的對立情緒，無疑是在欺騙民意。即便在兩天之內(nèi)做出更正，免去其庭長職務(wù)，也難以挽回民眾的信任。法官“集體嫖娼案”的背后，就是上訪人申訴無果后的反擊，借助媒體力量完成的“非典型性復(fù)仇”。此類案件一出，且不說成效如何，就其手段而言只是私力救濟(jì)的某種方式，卻并非法律認(rèn)可和保護(hù)的公力救濟(jì)途徑。當(dāng)曝光者的本意僅僅停留在“報復(fù)”“教訓(xùn)”的層面，很容易引發(fā)公力救濟(jì)途徑被擱置、私權(quán)絕對化以及救濟(jì)手段不斷突破法律框架的局面。往往掩蓋了法官懲戒委員會、紀(jì)律監(jiān)督等部門職責(zé)的懈怠與不足，也忽略了對救濟(jì)方式正當(dāng)性的考量，因為這種揭發(fā)隱私的方式本身就存在道德上的爭議。誠然，網(wǎng)絡(luò)媒體憑借靈敏性、時效性、公開性等特點能夠迅速捕捉熱點個案，揭露敗德案件的內(nèi)幕，對于當(dāng)前司法改革的推進(jìn)極為重要，但這并不代表媒體曝光的程度沒有上限，媒體有時充當(dāng)著謀取暴利的私器，在肆意踐踏著法律的尊嚴(yán)和道德的底線。

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〔責(zé)任編輯：徐雪野 李彬琳〕

2017-01-20

國家社科基金項目“法律統(tǒng)一適用與自由裁量的規(guī)范問題研究”(14XFX003)

高張娜(1991-)，女，山東濰坊人，碩士研究生，從事法學(xué)理論研究。

B82-051

A

1000-8284(2017)05-0109-06

基金成果傳播 高張娜.道德問責(zé)：一個真實卻危險的命題——以法官“道德責(zé)任”的法律化為視角[J].知與行,2017,(5):109-114.