虛假藥品廣告違法責(zé)任的探究

楊秋潔　宋娟

摘 要 目的：通過(guò)對(duì)藥品虛假?gòu)V告的定義、特點(diǎn)了解現(xiàn)在藥品市場(chǎng)上虛假?gòu)V告的現(xiàn)狀，進(jìn)而提出若干思考和建議，為追究虛假藥品廣告違法責(zé)任時(shí)起到拋磚引玉的作用。方法：采用理論、個(gè)案、綜合分析法，結(jié)合藥學(xué)和法學(xué)的相關(guān)知識(shí)對(duì)虛假藥品廣告中責(zé)任主體的民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任進(jìn)行綜合探究和討論。結(jié)論：通過(guò)對(duì)虛假藥品廣告中責(zé)任主體的違法責(zé)任進(jìn)行研究，以期保護(hù)藥品消費(fèi)者的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 腎病 虛假?gòu)V告 責(zé)任主體

作者簡(jiǎn)介：楊秋潔，成都中醫(yī)藥大學(xué)藥學(xué)院，研究生在讀，研究方向：藥事管理法規(guī)研究；宋娟，昆明醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院，研究方向：中藥學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.135

腎病和腫瘤對(duì)醫(yī)生來(lái)說(shuō)是目前最難攻克的一個(gè)世界性醫(yī)學(xué)難題，對(duì)患者來(lái)說(shuō)是一個(gè)噩耗。據(jù)《2015年中國(guó)癌癥統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)》相關(guān)報(bào)告，2015年我國(guó)癌癥總發(fā)病429.16萬(wàn)例，總死亡281.42萬(wàn)例。相當(dāng)于平均每天有1.2萬(wàn)人確診為癌癥，每天有7500名病人因癌癥死亡。幾乎22%的全球新發(fā)癌癥病例出現(xiàn)在我國(guó)，27%的癌癥死亡病例在我國(guó)。目前防治癌癥的手段主要包括手術(shù)、放療、化療、中醫(yī)中藥治療、生物調(diào)節(jié)基因、營(yíng)養(yǎng)免疫治療等，但仍然有很多癌癥、腫瘤就現(xiàn)在的醫(yī)療水平難以治療。

在某醫(yī)院腎科門(mén)診部和腎病、腫瘤住院部走訪幾次，收到很多治療癌癥和腎病的非法宣傳冊(cè)，大部分是以報(bào)紙、雜志等形式介紹腎病和癌癥的藥物治療。

這些針對(duì)癌癥的虛假?gòu)V告、寫(xiě)著“癌魔克星、國(guó)家級(jí)腎病特效新藥、中國(guó)中藥抗腫瘤用藥第一品牌”等一些醒目的標(biāo)題，像最后的救命稻草，很容易抓住正在生命邊緣絕望掙扎的病人及其家人的心理。

一、虛假?gòu)V告

（一）定義

藥品虛假?gòu)V告是指責(zé)任主體為牟取非法利益而在藥品廣告中采用欺詐性的手段，對(duì)藥品的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引入誤解的表示，導(dǎo)致或者足以導(dǎo)致患者或者消費(fèi)者、其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益受到侵害的廣告?！稄V告法》第二十八條列出虛假?gòu)V告的五種情形，包括商品或者服務(wù)不存在；商品或服務(wù)信息與實(shí)際情況不符，對(duì)購(gòu)買(mǎi)行為有實(shí)質(zhì)性影響的；使用虛構(gòu)信息作證明材料；虛構(gòu)商品或者服務(wù)的效果；虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。

（二）虛假?gòu)V告的特點(diǎn)

在筆者收集到的腎病和腫瘤的虛假?gòu)V告中，主要有以下特點(diǎn)：

1.宣傳冊(cè)用詞華麗、夸張，附有腎病和腫瘤專家的簡(jiǎn)介：

廣告商尤其喜歡夸大其詞，使用“一盒見(jiàn)效、包治百病、中國(guó)科學(xué)家院士、腎病泰斗、無(wú)副作用、無(wú)效退款”等字眼蠱惑人心，甚至使用“中央電視臺(tái)連續(xù)專題報(bào)道、周總理生前的三張秘密抗癌處方、指定信譽(yù)專賣(mài)、最新專利、第一品牌等”字眼欺詐患者，誘惑患者高價(jià)購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品。

2.介紹詳細(xì)：

例如在一本宣傳抗癌神藥（某膠囊）的冊(cè)子中，從該膠囊的批準(zhǔn)文號(hào)、成分、功能主治、優(yōu)勢(shì)、療效、價(jià)格、制藥公司、獲得獎(jiǎng)勵(lì)、專家咨詢電話、購(gòu)買(mǎi)藥店地址、購(gòu)買(mǎi)優(yōu)惠、24小時(shí)免費(fèi)送藥熱線、康復(fù)咨詢熱線、典型病例的介紹（姓名、電話、身份證的復(fù)印件、康復(fù)后照片、從患病到康復(fù)的心得）等全面介紹了該膠囊的神奇療效；還針對(duì)中藥、西藥抗癌從抗癌理念、優(yōu)勢(shì)、劣勢(shì)進(jìn)行了對(duì)比，稱是讓親人笑起來(lái)的抗癌藥。

3.形式多樣：

醫(yī)院、藥房附近散發(fā)宣傳冊(cè)，通過(guò)微信獲得藥品的相關(guān)信息，電話、郵寄、郵件等方式發(fā)送宣傳冊(cè)，以農(nóng)家樂(lè)的形式銷(xiāo)售，以旅游公司合作的方式銷(xiāo)售等。

二、虛假?gòu)V告的法律責(zé)任

（一）責(zé)任主體

現(xiàn)存法律法規(guī)中對(duì)虛假?gòu)V告的規(guī)制包括《廣告法》、《藥品管理法》、《藥品廣告審查辦法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等。其中實(shí)施二十年的《廣告法》在2015年4月經(jīng)過(guò)修訂，第二條對(duì)虛假?gòu)V告的責(zé)任主體進(jìn)行了闡述，包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人。筆者認(rèn)為虛假?gòu)V告活動(dòng)的實(shí)施者、創(chuàng)意者、策劃者、印刷商、分發(fā)者、代言的專家和藝人等均應(yīng)屬于虛假?gòu)V告的責(zé)任主體。

（二）民事責(zé)任

《廣告法》第五十六條規(guī)定了發(fā)布虛假?gòu)V告者需要承擔(dān)民事責(zé)任，以消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的為民事責(zé)任的起訴條件，但這樣概括性的起訴條件增加了行政部門(mén)受理案件的難度。根據(jù)第五十五條廣告主承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者及廣告代言人則在明知或者應(yīng)知的情況下實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。

筆者認(rèn)為為保護(hù)消費(fèi)者的合法利益，對(duì)廣告活動(dòng)中的惡性行為應(yīng)以其主觀要件實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定原則，因?yàn)楹芏鄬＜?、患者、藥店、?shū)籍等并不知道自己的信息被使用在宣傳冊(cè)上。然而對(duì)于舉證責(zé)任，由于受害者較廣告主、經(jīng)營(yíng)者等責(zé)任主體處于弱勢(shì)地位，應(yīng)明確規(guī)定舉證責(zé)任的倒置。

（三）行政責(zé)任

根據(jù)《廣告法》第六條廣告的監(jiān)督管理工作主要由工商行政管理部門(mén)主管，而食品藥品監(jiān)督管理局、投訴舉報(bào)中心、公安機(jī)關(guān)、稽查總隊(duì)等有關(guān)部門(mén)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)廣告管理相關(guān)工作。同時(shí)第五章法律責(zé)任中規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)著、廣告發(fā)布者以及廣告代言人涉及虛假?gòu)V告的行政處罰責(zé)任。

（四）刑事責(zé)任

《廣告法》第四條、第十一條對(duì)內(nèi)容真實(shí)性作出要求；第九條、第十六條、第十八條分別對(duì)醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械和保健食品廣告的禁止性條款給出了規(guī)定；第十二條對(duì)專利權(quán)的使用進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)《刑法》第二百六十六條對(duì)虛假?gòu)V告的行為若以欺詐行為定性，達(dá)到2000元的起訴條件，可以詐騙罪定罪量刑。

三、建議

（一）處罰力度增強(qiáng)

《廣告法》第五十五條、五十八條對(duì)發(fā)布虛假?gòu)V告處廣告費(fèi)三倍或五倍的罰款，處罰力度在修訂后雖有所提高，但對(duì)于廣告商通過(guò)廣告獲取的非法利益而言仍然較弱，懲罰威懾力不足。甚至有些商家為了減輕處罰，在合同中故意減少?gòu)V告費(fèi)用。因此，對(duì)于違法責(zé)任主體應(yīng)提高違法藥品廣告的違法成本，并以實(shí)際的違法所得進(jìn)行處罰。

（二）多部門(mén)聯(lián)合執(zhí)行

2014年我國(guó)違法藥品廣告的總數(shù)達(dá)264159條，受到撤銷(xiāo)或收回藥品、廣告批準(zhǔn)文號(hào)的有11例，受到暫停銷(xiāo)售、限期整改的329例。出現(xiàn)這樣違法數(shù)量增長(zhǎng)，處罰數(shù)量下降矛盾現(xiàn)象的一個(gè)重要原因，主要是由于廣告的管理涉及多個(gè)部門(mén)，而對(duì)虛假?gòu)V告的查辦卻因各個(gè)監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)管職能不一、協(xié)調(diào)失靈所致。因此，應(yīng)加強(qiáng)各行政執(zhí)法部門(mén)間的信息溝通協(xié)調(diào)，建立健全執(zhí)法部門(mén)間的信息共享機(jī)制，促進(jìn)各個(gè)行政執(zhí)法部門(mén)之間的相互合作，避免各部門(mén)相互推拖的情況出現(xiàn)。

廣告由工商行政部門(mén)進(jìn)行審批，從收集到的宣傳冊(cè)可以看到藥品的銷(xiāo)售藥店、購(gòu)買(mǎi)電話等信息，可以通過(guò)這些信息到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行查辦。在向投訴舉報(bào)中心咨詢過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)很多虛假?gòu)V告商經(jīng)常更換地址難以查找，或者投訴的地址是合法經(jīng)營(yíng)企業(yè)，或者執(zhí)法人員到達(dá)時(shí)違法活動(dòng)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。

因此，對(duì)于亂象叢生的虛假?gòu)V告現(xiàn)象，不僅需要執(zhí)法部門(mén)強(qiáng)硬的態(tài)度，還應(yīng)多部門(mén)聯(lián)合執(zhí)法、協(xié)同辦案、暗中查訪，以期凈化癌癥藥品廣告的市場(chǎng)秩序。

（三）提高消費(fèi)者對(duì)虛假?gòu)V告的認(rèn)識(shí)。

《廣告法》第四十五條規(guī)定在公共場(chǎng)所的管理者對(duì)其明知或者應(yīng)知利用其場(chǎng)所發(fā)布違法廣告應(yīng)當(dāng)予以制止。把醫(yī)院視為公共場(chǎng)所的話，在其內(nèi)部發(fā)布虛假?gòu)V告，醫(yī)院有責(zé)任進(jìn)行監(jiān)督管理。走訪過(guò)程中了解到醫(yī)院也十分不愿意病房里到處是虛假?gòu)V告，更重要的原因是由于使用了虛假宣傳藥物的大部門(mén)患者對(duì)醫(yī)生隱瞞事實(shí)，不僅影響醫(yī)生采取正確的治療方案，也導(dǎo)致患者的病情惡化。在走訪的醫(yī)院中，門(mén)診部到處是宣傳冊(cè)，而住院部則較少，看到醫(yī)生護(hù)士在住院部通過(guò)行動(dòng)禁止發(fā)布宣傳冊(cè)減少了虛假?gòu)V告的散發(fā)，但難以完全制止。

如果把醫(yī)院對(duì)虛假?gòu)V告的管理納入對(duì)醫(yī)院的考核，雖然對(duì)虛假?gòu)V告有一定的打擊作用，同時(shí)也增加了醫(yī)院的負(fù)擔(dān)。因此，對(duì)患者及家屬開(kāi)展多樣化的宣傳教育，提升消費(fèi)者正確認(rèn)識(shí)和對(duì)待腫瘤，以及對(duì)違法藥品廣告的辨別能力。

四、結(jié)語(yǔ)

藥品虛假?gòu)V告是近年來(lái)最為突出的虛假?gòu)V告，尤其在面對(duì)疾病無(wú)計(jì)可施的時(shí)候，很多患者和家屬即使知道無(wú)效也期待著奇跡的發(fā)生。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，因受虛假醫(yī)療廣告誤導(dǎo)，我國(guó)每年約有250萬(wàn)人吃錯(cuò)藥。然而藥品虛假?gòu)V告不僅破壞了公平有序的藥品市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，對(duì)合法經(jīng)營(yíng)者造成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；同時(shí)也損壞了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

《2015年中國(guó)癌癥統(tǒng)計(jì)》中癌癥大數(shù)據(jù)最重要的意義是大部分癌癥可以通過(guò)減少癌癥危險(xiǎn)因素和有效的臨床診治來(lái)預(yù)防。在面對(duì)腫瘤應(yīng)做到早發(fā)現(xiàn)、早診斷，早規(guī)范治療，有一個(gè)積極的好心態(tài)，才是科學(xué)抗癌應(yīng)有的態(tài)度和做法。

通過(guò)本文的探究以期對(duì)我國(guó)藥品虛假?gòu)V告的治理起到一定的積極作用，維護(hù)藥品消費(fèi)者的合法權(quán)益；使違法責(zé)任主體的違法成本增加，并提高其社會(huì)責(zé)任感；提高藥品消費(fèi)者對(duì)虛假?gòu)V告的抵抗能力；營(yíng)造一個(gè)干凈的藥品廣告市場(chǎng)。

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