合同成立形式之思考

摘 要 在國際貨物買賣法中，合同成立條件是其中一項重點。合同訂立雙方是否最終能如約完成其預(yù)先達成的貿(mào)易協(xié)議，合同成立條件在其中功不可沒。本文正是以阿根廷沃德公司訴東陽有限責(zé)任公司違約案為例來淺談國際貨物買賣法中合同成立形式之思考。

關(guān)鍵詞 《國際貨物銷售合同公約》 要約 承諾

作者簡介：高鈺涵，北京師范大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.5 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.035

一、案情簡介

2005年4月9日，阿根廷沃德公司向我國東陽有限責(zé)任公司發(fā)來傳真，預(yù)備出售魚粉，希望東陽有限責(zé)任公司可以于4月16日15時之前予以有效答復(fù)。該要約的主要內(nèi)容為公司有日本或澳大利亞魚粉，40000噸左右，備注寫明為：溢短裝3%價格條款為CFR上海，市場指導(dǎo)價683美元/噸，2005年8月為限定交貨期限，付款方式是支持信用證付款。此外，要約在文本中還提到違約賠償及其他條件。

東陽有限責(zé)任公司在看完要約當(dāng)天后，隨即通知銷售部經(jīng)理開會討論，于第二天下午電傳阿根廷沃德公司，希望其將每噸魚粉的價格由原先的市場價683美元，降至現(xiàn)在可以接受的680美元/噸。對于阿根廷沃德公司在備注中所提到的因違約而造成對方經(jīng)濟損失索賠的條款，亦提出修改意見，明確回文：“如同意上述兩點，速告，可如期簽約”。

2005年4月12日，阿根廷沃德公司與東陽有限責(zé)任公司通電協(xié)商，在價格上最終達成接受原先規(guī)定的683美元/噸的市場價，但索賠條款須改為“貨到50天內(nèi)，經(jīng)中國商檢機構(gòu)檢驗后，如發(fā)現(xiàn)存在同題，可在此期限內(nèi)提出索賠?！卑⒏⑽值鹿拘廊煌馑嶂鲜鲆庖?。

至此，雙方口頭上基本達成一致。

4月15日，在東陽有限責(zé)任公司收到的電傳中，阿根廷沃德公司再次重申要約內(nèi)容及雙方電話協(xié)商之結(jié)果。當(dāng)日，阿根廷沃德公司收到回電，得知東陽有限責(zé)任公司的宋經(jīng)理在漁博會期間直接去與阿根廷沃德公司簽署合同。

5月5日，阿根廷沃德公司副總來到漁博會與東陽有限責(zé)任公司銷售部宋經(jīng)理面談，并將已簽字的合同文本交于其。宋經(jīng)理表示，須將此文本交由總部審閱，方能最終簽字。

5月8日，阿根廷沃德公司派人去取合同文本時，發(fā)現(xiàn)東陽有限責(zé)任公司仍未在合同文本上簽字，隨即將東陽有限責(zé)任公司末簽字的合同文本取回。

5月10日，阿根廷沃德公司致電東陽有限責(zé)任公司，重申雙方4月15日電函中的內(nèi)容，要求東陽有限責(zé)任公司因未按合同條款規(guī)定開出信用證給阿根廷沃德公司所造成的損失，予以賠償。除非東陽有限責(zé)任公司可以保證在48小時內(nèi)履行雙方預(yù)先達成的合同義務(wù)。

5月11日，東陽有限責(zé)任公司在給阿根廷沃德公司的電傳中說：我公司部門經(jīng)理宋某在5月5日漁博會期間接洽時就對合同文本做出明示：須先對合同條款作完善補充之后，我方才能簽字。雙方未簽約之前，并不存在東陽有限責(zé)任公司為賣方開具信用證的問題。況且，阿根廷沃德公司在5月8日將合同取回的行為，在東陽有限責(zé)任公司看來可以認為其“已變更主意，不需完善合同條款。撤回要約，亦無需我方同意”。

5月13日，阿根廷沃德公司電傳東陽有限責(zé)任公司，申明：取回合同，無撤約之表示。既然雙方此前有合同存在，那么其對雙方就仍具約束力?，F(xiàn)在重申只是對本公司所受損失保留索賠權(quán)利。

5月14日，東陽有限責(zé)任公司就阿根廷沃德公司發(fā)來的要求索賠權(quán)利的傳真答復(fù)道：

第一，東陽有限責(zé)任公司確認阿根廷沃德公司有關(guān)“日本或澳大利亞魚粉”的報價和數(shù)量，并不代表或等于一筆買賣的最終完成，這是國際貿(mào)易的慣例；第二，東陽有限責(zé)任公司曾在漁博會接洽期間明確提出要完善和補充魚粉出售合同條款，阿根廷沃德公司只是將其單方面已簽字的合同文本放下，對東陽有限責(zé)任公司提出的合理要求不做任何具體表示；第三，5月8日，阿根廷沃德公司既沒有等東陽有限責(zé)任公司在其留下的合同文本上簽字，也未提及魚粉出售合同條款的完善和補充，就匆匆將合同取回，沒有提出或留下任何意見?，F(xiàn)在貴公司提出要我方開具信用證履約，我方不能依據(jù)被貴公司撤回的合同去開證履約。

鑒于貴公司對本次交易已無誠意，我方無須承擔(dān)由此引起的任何責(zé)任。

5月18日，阿根廷沃德公司又傳真給東陽有限責(zé)任公司，聲稱該公司副總裁在去上海期間未能與東陽有限責(zé)任公司負責(zé)此合同事宜的相關(guān)人員會面。故將合同文本以快遞的形式送達致東陽有限責(zé)任公司，希望東陽有限責(zé)任公司簽字。此外，阿根廷沃德公司要求東陽有限責(zé)任公司盡快答復(fù)如下事項：是打算繼續(xù)與阿根廷沃德公司簽訂合同，還是堅持認為雙方不存在合同關(guān)系？在文本的附錄中，阿根廷沃德公司提出，若東陽有限責(zé)任公司堅持認為雙方不存在合同關(guān)系，那么其就必須同意我方將該爭議提交倫敦仲裁機構(gòu)仲裁。當(dāng)天，東陽有限責(zé)任公司就傳真答復(fù)阿根廷沃德公司：重申合同應(yīng)在我方簽字之后生效，阿根廷沃德公司取回合同文本是典型的撤回要約。

7月15日，阿根廷沃德公司以東陽有限責(zé)任公司違約為由，向南京市中級人民法院提起訴訟，要求東陽有限責(zé)任公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、法院裁決

在數(shù)次反復(fù)調(diào)查阿根廷沃德集團所提供的有關(guān)雙方往來的函電證明之后，8月15日南京市中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第十六條中的相關(guān)規(guī)定，判決東陽有限責(zé)任公司賠償阿根廷沃德集團違約損失，共計90萬美元。

三、關(guān)于對此案的思考

（一）本案涉及的主要問題

本案是國際貨物買賣法中關(guān)于合同成立條件的一起典型案例。對這一案例閱讀之后，筆者發(fā)現(xiàn)其所涉及的主要問題是要約與承諾。那么，接下來我們對該案例的分析思路就應(yīng)從《國際貨物銷售合同公約》中關(guān)于要約與承諾的規(guī)定入手。

（二）問題列表

1.雙方曾有過電話協(xié)商的記錄，其在協(xié)商過程中所達成的一致意見或協(xié)議，是否表示合同已經(jīng)成立？關(guān)于對這個問題的回答，筆者認為其牽扯到“合同的概念以及口頭合同之法律效力”。民事法律行為里，合同不僅是當(dāng)事人達成共識的產(chǎn)物，而且還是兩種以上含義中表示一致的協(xié)議。 只有當(dāng)事人所示之意確具有合法性，雙方之間所訂立之合同才有約束力。

“現(xiàn)行法律或行政法規(guī)中，明確規(guī)定要采用書面形式的，雙方當(dāng)事人須采用書面形式。雙方當(dāng)事人約定采用書面形式的，亦應(yīng)采用書面形式。合同的形式按照約定條件的不同，可以分為口頭合同、書面合同及其他形式。

什么是“口頭合同”？通俗理解就是：當(dāng)事人沒有用文字來表達協(xié)議內(nèi)容，而是以語言為意思來表示訂立合同。之所以在日常生活中有數(shù)量相當(dāng)?shù)目陬^合同存在，是因為其無須當(dāng)事人的特別指明讓簡便易行成為最顯著的特點。當(dāng)然，凡事均有利弊。迅速簡便與節(jié)約成本的優(yōu)點讓口頭合同形式存在的“發(fā)生糾紛，難以證明”的缺點也暴露出來。

合同采取口頭形式并不意味著不能產(chǎn)生任何文字的憑證。但這類文字材料只能視為合同成立之證明，不能作為合同成立之要件。那么，口頭形式的合同如何認定？筆者認為，不妨從以下三點進行判斷：一是當(dāng)事人一方已履行全部或主要義務(wù)，另一方既已接受履行，應(yīng)視為合同成立；二是雙方當(dāng)事人對合同必要條款無異議，僅對合同非必要條款發(fā)生爭議，應(yīng)認定合同成立；三是有充分和有效的證據(jù)來證明合同的成立。其中，最重要的是當(dāng)事人達成合意的事實，而不是證明的方式。

就本案而言，雙方曾有過電話協(xié)商的記錄，雙方在協(xié)商過程中也曾有所達成一致意見。在后面的接洽中，阿根廷沃德集團在給東陽有限責(zé)任公司的兩次電傳中，都無一例外地重申要約的細則及雙方在電話協(xié)商中取得的成果。此外，在收到沃德集團第二次發(fā)來傳真的當(dāng)天，東陽有限責(zé)任公司就明確回復(fù)對方自己的部門經(jīng)理宋先生會在漁博會期間直接與阿根廷沃德集團接洽并簽署雙方在此前函電好的有關(guān)“日本或澳大利亞魚粉”買賣合同。從對口頭合同概念與定義的分析來看，阿根廷沃德集團與東陽有限責(zé)任公司因在漁博會前已取得數(shù)次電話與口頭協(xié)定，所以雙方之間是存在具有法律效力，受法律保護的合同。

2.對于東陽有限責(zé)任公司要求簽署的合同，如何理解其法律效力？關(guān)于對這個問題的回答，筆者認為其牽扯到“書面合同與口頭合同在法律效力上的地位”。

書面合同，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式，多以包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件在內(nèi)的數(shù)據(jù)電文以及合同書和信件 。只要書面合同不違反現(xiàn)行法律法規(guī)，不違背公序良俗，各方均有相應(yīng)民事行為能力，且是各方真實意思表示，即具有法律效力。

本案中，南京市中級人民法院之所以認定東陽有限責(zé)任公司敗訴的理由在于當(dāng)今的國際貿(mào)易是廣泛存在以往來函電形式發(fā)出要約的世界貿(mào)易。因此，按這一普遍方式達成的國際貿(mào)易均自動納入到書面合同的范圍。一廂情愿地認為自己所要求簽署的書面合同無非是對阿根廷方面已經(jīng)承認的合同文本的書面確認。作為中方公司，即使存在誤判情況，亦無影響合同有效之成立。筆者認為，時至今日對合同的理解還仍停留在我國于1999年10月1日起廢止的《涉外經(jīng)濟合同法》第7條規(guī)定的內(nèi)容上 。這是一種多么落后與狹隘的法律認識。由此給自己公司所造成的重大經(jīng)濟損失，原本都是可以避免的。

把目光從此案短暫地移開，放眼當(dāng)前中國的進出口貿(mào)易。不管是上至國家一級的大型國企與央企，還是下至全國各地的中小民企與私企。必要的報關(guān)或申領(lǐng)手續(xù)仍然是當(dāng)事人進出口貨物所必須履行的義務(wù)。書面合同作為一種證明材料，從某種意義上講成了“門檻”。

筆者認為，這樣一種固化的“認證模式”對于我們當(dāng)前講求的“法律需與經(jīng)濟社會同步”的理念有實施層面上的相悖。眾所周知，古代社會是封建社會。男耕女織狀態(tài)下的社會形態(tài)自然要講求要式法律行為，而現(xiàn)代社會是一個高速發(fā)展的結(jié)構(gòu)性社會。因此，現(xiàn)代社會的法律行為最好還是以“不要式”為原則，以“要式”為例外。

3.在東陽有限責(zé)任公司還沒有簽字的情況下，阿根廷沃德集團又將合同取回，這是否已經(jīng)屬于“要約的撤回”？關(guān)于對這個問題的回答，筆者認為其牽扯到“要約及要約撤回的概念及其條件”這一問題。

其一，關(guān)于要約的概念。要約，又稱“發(fā)價”、“報價”、“發(fā)盤”和“開盤”，是指向一個或一個以上特定的人提出訂立合同的建議。需要值得我們注意的是：既然要約是向一個或一個以上特定的人發(fā)出。那么，除非當(dāng)事人有明示相反的規(guī)定，否則出于邀請對方而向自己訂單所發(fā)出的商品目錄、報價單及商業(yè)宣傳廣告，只能算作是要約邀請。這是因為該行為并非向特定的人（一個或一個以上），充其量也只能算作是要約邀請，不能定義為邀約 。

其二，關(guān)于要約生效的時間。針對要約生效時間的規(guī)定，《中華人民共和國合同法》第十六條已有相應(yīng)的明確規(guī)定 。一言以蔽之，即要約到達受要約人時生效。對于這一點的理解，需要我們注意分清一個概念上的誤區(qū)，即我們通常從字面上所理解的要約“到達受要約人時”是否僅是指一方將要約一定實際送達到受要約人或其指定的代理人手中呢？這個答案顯然是否定的，至少是局限與狹隘的。在這個“到達受要約人時”的概念中，要約只要送達到受要約人日常工作的地點、居所或其能夠通過任何合法手段或方式掌控的諸如電子信箱等地方，就可以定義為“送達”。由此可見，我們對“到達受要約人時”生效的理解亦應(yīng)有一個更新的認識，即如果受要約人在對方送達要約之前就已經(jīng)通過其他信息渠道或交流方式了解到自己要接收的這個要約的內(nèi)容，那么這個要約是不能生效的。如此，那什么樣的解釋方式才是對話要約中至為妥當(dāng)?shù)慕忉?？要解決這個問題，我們就要回答要約何時生效的問題。

眾所周知，在“要約何時生效”的這個問題上，法學(xué)界一直存在著兩種截然不同的觀點，即“發(fā)信主義”和“到達主義”。什么是“發(fā)信主義”？簡而言之一句話，即要約發(fā)出后生效。

什么又是“到達主義”？亦可以簡而言之一句話，即要約接收之后生效。在“發(fā)信主義”原則和“到達主義”原則依然存在分歧與爭論的今天，歐洲德國的民法典 與我國臺灣地區(qū)的“民法典” 均旗幟鮮明地站在了支持“到達主義”原則的主流趨勢中。之所以例舉德國與臺灣地區(qū)“民法典”中的相關(guān)規(guī)定，是因為就《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第15條 內(nèi)容來看，其要表達的“要約于送達受要約人時生效”的意思與它們法典中所要表述的法律解釋最為言語上的直接吻合。

回看國內(nèi)，我國新修訂的《合同法》中，關(guān)于“要約何時生效”的這一規(guī)定也是參照國外一般規(guī)定作出的。因此，用“其意思表示以相對人了解時發(fā)生效力”的解釋應(yīng)是目前筆者認為對話要約時較為置妥的解釋。

其三，關(guān)于要約的撤回與撤銷 。什么是要約的撤回？簡而言之，就是指某一特定的要約人在一段時間，這段時間即要約發(fā)出之后，生效之前將其收回，使其不具備法律效力。

同樣，關(guān)于要約的撤銷，我們也可以這樣理解：既然撤回意味著在“要約發(fā)出之后，生效之前將其收回”，那么撤銷自然就應(yīng)該有這樣一種法律解釋的意思在里面：時間上，要約已過了撤回中提到的“發(fā)出之后，生效之前”；地點上，要約已經(jīng)生效。由此可見，要約撤回與撤消的最大不同點在于：要約的撤回，重點在“發(fā)出之后，生效之前就已將其收回”，而要約的撤消，重點在“要約雖已生效，卻仍被收回”。

本案中，東陽有限責(zé)任公司誤判“合同文本”只是對業(yè)已成立的買賣合同的一種確認。雙方通過傳真和電話磋商時，他們之間建立的貨物買賣口頭合同已受法律的承認與保護。所以，東陽有限責(zé)任公司收到的從阿根廷沃德公司發(fā)來的“合同文本”，實際上就不是其所認為的“要約”。既然不是要約，阿根廷沃德公司將“合同文本”取回也就不構(gòu)成對方所指稱的要約撤回。

注釋：

中華人民共和國最高人民法院案例庫.http：//www.court.gov.cn/zixun-gengduo-104. html，2004-11-21.

徐滌宇.合同概念的歷史變遷及其解釋.法學(xué)研究.2004（2）.58.

文紅.關(guān)于口頭合同有效性的幾點思考.對外經(jīng)貿(mào).2004（5）.49.

杜濤.合同形式的法律效力.中國律師.1998（1）.12.

《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字的，即為合同成立。通過信件、電報和電傳達成協(xié)議的，一方當(dāng)事人要求簽訂確認書的，簽訂確認書時，方為合同成立。中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立?！?/p>

凌艷傳.要約若干問題探討.法學(xué)家.1995（2）.12.

《中華人民共和國合同法》第十六條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進人該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。”

德國《民法典》第一百三十條規(guī)定：“在相對人以非對話方式向其為意思表示時，意思表示以通知達到相對人時發(fā)生效力?！?/p>

臺灣“民法典”第九十四條規(guī)定：“對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發(fā)生效力。”第九十五條規(guī)定：“非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發(fā)生效力?！?/p>

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第十五條規(guī)定：“發(fā)價于送達被發(fā)價人時生效?！?/p>

《國際商事合同通則》第2.3條規(guī)定：“（1）在未訂立合同之前，要約得予撤銷，如果撤銷通知于受約人發(fā)出接受通知之前送達受約人。（2）但在下列情況下，要約不得撤銷：（a）要約寫明接受要約的期限或以其他方式表明要約是不可撤銷的；或（b）受約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受約人已本著對該項要約的信賴行事。”