“21世紀(jì)海上絲綢之路”能源投資準(zhǔn)入之法律風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對

劉 超，王 靜

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

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“21世紀(jì)海上絲綢之路”能源投資準(zhǔn)入之法律風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對

劉 超，王 靜

(華僑大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州 362021)

能源投資是我國“21世紀(jì)海上絲綢之路”國家戰(zhàn)略中對外投資活動(dòng)重要組成部分。梳理“21世紀(jì)海上絲綢之路”的能源投資現(xiàn)狀，當(dāng)前我國能源企業(yè)在對外能源投資準(zhǔn)入過程中面臨著雙重困境：一方面是國內(nèi)對境外能源投資審批復(fù)雜，能源投資的審核方式仍以核準(zhǔn)制為主，審核部門交叉且內(nèi)容繁瑣，這為中小能源企業(yè)走出去和大型國企進(jìn)行海外能源并購設(shè)置了障礙；另一方面是東道國對外資進(jìn)入能源領(lǐng)域在外資投資范圍、持股比例和審批程序等方面嚴(yán)格控制。這對落實(shí)我國“21世紀(jì)海上絲綢之路”能源投資戰(zhàn)略造成障礙。只有完善的能源市場準(zhǔn)入法律制度才能減輕和應(yīng)對我國能源對外投資面臨的諸多風(fēng)險(xiǎn)：對于企業(yè)而言，需充分了解投資東道國和投資母國有關(guān)能源投資市場準(zhǔn)入的相關(guān)制度規(guī)范，利用我國與投資東道國簽訂的系列投資保護(hù)協(xié)定和條約；對于政府而言，需要簡化能源投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)程序和內(nèi)容，明確國家發(fā)展改革委和商務(wù)部的職責(zé)劃分，加強(qiáng)與沿線各國的能源合作。

21世紀(jì)海上絲綢之路；能源投資；市場準(zhǔn)入；法律風(fēng)險(xiǎn)

一、 21世紀(jì)海上絲綢之路能源投資現(xiàn)狀

“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家能源資源豐富，以東盟為主的東南亞國家是我國五大重點(diǎn)能源合作區(qū)域之一。國家發(fā)改委、外交部、商務(wù)部早在2015年就開始推進(jìn)我國與周邊國家在能源基礎(chǔ)設(shè)施方面的合作，積極開展與周邊國家在電網(wǎng)升級方面的合作。能源投資對油氣資源的開發(fā)與能源運(yùn)輸通道的建設(shè)均至關(guān)重要。從本世紀(jì)初開始，我國在能源投資方面就予以重視，從“一帶一路”戰(zhàn)略規(guī)劃實(shí)施開始，我國對“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的能源投資更是蓬勃發(fā)展。2005年至2016年，在“一帶一路”戰(zhàn)略提出前，我國在世界范圍內(nèi)的投資達(dá)到14859.1億美元，在“一帶一路”戰(zhàn)略提出之后，能源投資規(guī)模達(dá)5946.1億美元，占總投資的40%，在這一數(shù)字背后代表的是我國對于能源投資的重視程度以及能源投資的活躍程度。[1]截止到目前為止，我國與“一帶一路”沿線國家促成有關(guān)輸電輸油輸氣等重大項(xiàng)目40多個(gè)，僅2016年就有16個(gè)，占40%。[2]

就目前來看，我國企業(yè)在對外投資方面特別是能源投資方面不斷提升，但是如此火熱的投資行為也暴露出了許多問題，在投資失敗的數(shù)據(jù)解讀下，我們更加需要充分重視能源投資方面的問題。2005年至2014年上半年，“一帶一路”沿線國家與我國之間的關(guān)于能源和金屬礦石方面的合作失敗的規(guī)模分別高達(dá)406.4億美元、82.2億美元。[3]這警示我們必須在對他國進(jìn)行能源投資前，尤其是在市場準(zhǔn)入階段，就要做好風(fēng)險(xiǎn)防范措施。海外能源行業(yè)投資之所以經(jīng)常失敗或虧損,其原因主要有以下兩個(gè)方面：

其一，能源投資本身就具有政治敏感性和高度風(fēng)險(xiǎn)性。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開能源，能源是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力，也是保障國家安全的重要資源。當(dāng)今世界各個(gè)國家都把保障能源安全上升為國家戰(zhàn)略予以重視，因而能源投資準(zhǔn)入活動(dòng)作為能源活動(dòng)中的重要一環(huán)，不可避免地具有一定的政治色彩。然而，大部分傳統(tǒng)能源具有稀缺性、不可再生性以及在不同國家和地區(qū)呈現(xiàn)出分布不均勻的特征，例如，我國地大物博但是能源并不能自給自足，而中東地區(qū)能源資源極其豐富，掌握著許多國家能源供應(yīng)的命脈。這使得一提到能源，每個(gè)國家都變得尤其敏感，對能源資源的占有和爭奪也從未停歇。

其二，“一帶一路”沿線國家政局動(dòng)蕩，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱。“一帶一路”沿線國家投資風(fēng)險(xiǎn)較高，這不僅因?yàn)檎物L(fēng)險(xiǎn)帶來的潛在威脅，也是由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱而使投資項(xiàng)目受到限制。中國人民大學(xué)國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院能源與資源戰(zhàn)略研究中心發(fā)布的《2017“一帶一路”能源資源投資政治風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告》中認(rèn)為東南亞地區(qū)的國家政治風(fēng)險(xiǎn)普遍較高，緬甸、印尼、老撾、柬埔寨等都屬于中等投資風(fēng)險(xiǎn)國家，馬爾代夫、東帝汶和不丹則屬于較高投資風(fēng)險(xiǎn)國家。此外，東南亞國家很多都是新興經(jīng)濟(jì)體國家，薄弱的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還不足以提供健全的基礎(chǔ)設(shè)施，這也給能源投資設(shè)置了障礙。

概括而言，在我國“一帶一路”宏觀戰(zhàn)略構(gòu)想下，加強(qiáng)與沿線國家的能源合作是“21世紀(jì)海上絲綢之路”發(fā)展國家戰(zhàn)略的重點(diǎn)。但是，實(shí)踐證明，我國能源企業(yè)對沿線國家的能源投資現(xiàn)狀卻難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)，這根本上是因?yàn)槟茉赐顿Y本身的特殊性以及“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家的現(xiàn)實(shí)情況綜合導(dǎo)致我國企業(yè)在對外能源投資中遭遇多重風(fēng)險(xiǎn)，而這類風(fēng)險(xiǎn)又集中體現(xiàn)在能源投資市場準(zhǔn)入的法律障礙方面。因此，梳理與檢討我國“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家能源投資市場準(zhǔn)入的法律障礙，進(jìn)而有針對性地探究應(yīng)對路徑與措施，是從法律保障層面推動(dòng)我國與“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家能源合作的必需。

二、 “21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家能源投資市場準(zhǔn)入的法律障礙

各國對于能源投資準(zhǔn)入條件的設(shè)置都嚴(yán)格而謹(jǐn)慎，盡管“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家的能源儲(chǔ)量十分豐富，其國內(nèi)對于外資開發(fā)本國能源資源也不可能完全開放。能源投資市場準(zhǔn)入法律規(guī)范可以分為兩部分，一部分是投資母國是否允許對外能源投資資本的輸出，另一部分是投資東道國是否允許能源投資資本的進(jìn)入。因此，我們不僅需要立足于我國現(xiàn)狀，剖析當(dāng)前我國有關(guān)能源海外投資法律制度中的不足之處，還需要梳理投資東道國有關(guān)能源投資準(zhǔn)入的法律規(guī)定，綜合梳理與剖析我國在“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家能源投資時(shí)市場準(zhǔn)入面臨的法律障礙。

(一) 我國海外能源投資的法律規(guī)范梳理與檢討

海外能源投資活動(dòng)離不開投資母國法律的規(guī)制和引導(dǎo)。伴隨著我國海外能源投資步伐的不斷加快和“21世紀(jì)海上絲綢之路”戰(zhàn)略的逐步推進(jìn)，我國政府近年來也十分重視推進(jìn)海外能源投資發(fā)展，并制定和頒布一系列有關(guān)于能源投資領(lǐng)域的法律制度規(guī)范。但是，總體而言，國內(nèi)法律制度對于海外能源投資的規(guī)制和保護(hù)仍然是不完善的，不能滿足當(dāng)前能源投資活動(dòng)產(chǎn)生的法律需求，許多規(guī)范是行政法規(guī)或者部門規(guī)章的效力層級，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有上升到法律層面。我國國內(nèi)能源企業(yè)預(yù)期進(jìn)入東道國進(jìn)行能源投資，首先需要依據(jù)相關(guān)規(guī)章辦法通過國內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)的審核，主要的依據(jù)是《境外投資管理辦法》《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》(中華人民共和國商務(wù)部令2016年第3號)《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》等規(guī)制辦法。

1． 境外投資的審核方式

我國當(dāng)前對于境外投資的相關(guān)審核方式還是以備案制為主，核準(zhǔn)制為輔。根據(jù)《境外投資管理辦法》第7條的規(guī)定可以看出，目前與國外企業(yè)進(jìn)行合作的過程中，若是中國企業(yè)在投資額方面，超過1000萬美元且低于1億美元，都需要在當(dāng)?shù)厥〖壣虅?wù)主管部門進(jìn)行核準(zhǔn)。國家發(fā)展和改革委員會(huì)(以下簡稱“國家發(fā)改委”)2014年《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》(9號令)對境外投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)和備案機(jī)關(guān)及權(quán)限、核準(zhǔn)和備案程序及條件、核準(zhǔn)和備案文件效力等作出了規(guī)定，并且同時(shí)廢止了國家發(fā)改委于2004年發(fā)布的《境外投資項(xiàng)目暫行管理辦法》(21號令)。從其第7條規(guī)定可以看出，中國企業(yè)在投資方面，達(dá)到10億美元及以上的投資額，則需要向國家發(fā)改委進(jìn)行核準(zhǔn)，之后才能開展相關(guān)的合作。若是涉及國家之間較為敏感的行業(yè)，則需要向國務(wù)院進(jìn)一步進(jìn)行核準(zhǔn)，之后才能確定項(xiàng)目是否可行。9號令對當(dāng)前的審批流程做了許多簡化，不斷減少審批環(huán)節(jié)，優(yōu)化相關(guān)審批流程，促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展和對外投資的便利化。在這之前，我國一直采用的是審核制，在審核制下，所有的項(xiàng)目都需要省級和國家發(fā)改委進(jìn)行核準(zhǔn)?！毒惩馔顿Y項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》放寬了審批流程，但是對于能源投資而言，其仍然主要是以核準(zhǔn)方式為主。

2. 境外投資的審核范圍

首先是投資金額的限制。根據(jù)不同的投資金額報(bào)由不同的部門進(jìn)行審核：投資額1000萬美元及以上、1億美元以下的地方企業(yè)對外投資，涉及能源、礦產(chǎn)方面的投資以及實(shí)際投資額10億美元及以上以及20億美元及以上的投資。在這個(gè)過程中，若涉及國家所規(guī)定的敏感行業(yè)和敏感地區(qū)，則一律需要相關(guān)部門進(jìn)行核準(zhǔn)，之后才能進(jìn)行相關(guān)的投資?！?1世紀(jì)海上絲綢之路”沿途經(jīng)過東南亞、北非等戰(zhàn)亂頻繁發(fā)生的地區(qū)，多屬于敏感國家或地區(qū)，雖然均需要經(jīng)過比一般投資項(xiàng)目還要復(fù)雜的審批流程，但是這種規(guī)定也是從源頭上幫助投資者規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的決策。此外，在“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家目前的能源投資項(xiàng)目中的能源基礎(chǔ)設(shè)施和互聯(lián)互通建設(shè)基本屬于“敏感行業(yè)”，均要經(jīng)過國家發(fā)改委核準(zhǔn)。

3. 境外投資的審核部門

根據(jù)目前我國投資審批的相關(guān)規(guī)定，關(guān)于境外投資的項(xiàng)目都需要通過至少兩個(gè)部門的備案以及審核，通常是國家發(fā)展改革部門和國家商務(wù)主管部門。具體而言：

(1) 國家發(fā)展改革部門

從《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》和《國家發(fā)展改革委關(guān)于修改〈境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法〉和〈外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法〉有關(guān)條款的決定》相關(guān)規(guī)定來看，目前國家在對這些項(xiàng)目進(jìn)行管理的過程中，往往采用的是實(shí)施核準(zhǔn)和備案相結(jié)合的管理方式。除明確規(guī)定需核準(zhǔn)的其他境外投資項(xiàng)目均實(shí)施備案管理，核準(zhǔn)和備案的項(xiàng)目根據(jù)中方投資額的大小等由不同層級的發(fā)改委進(jìn)行管理：20億美元及以上，涉及敏感項(xiàng)目的投資需要國家發(fā)改委提交國務(wù)院做出進(jìn)一步的核實(shí)和核準(zhǔn)；涉及敏感行業(yè)和敏感地區(qū)的投資項(xiàng)目，不論項(xiàng)目涉及的金額大小，都需要由國家發(fā)改委進(jìn)行核準(zhǔn)；若是中央企業(yè)在境外進(jìn)行投資，則3億美元以上的資源開發(fā)類項(xiàng)目以及投資額1億美元以上的普通項(xiàng)目，需要國家發(fā)改委的核準(zhǔn)后施行。若是投資額在3億美元以下，則這一項(xiàng)目需要向省級政府的投資主管部門備案。

(2) 商務(wù)部門

從我國2014年10月6日頒布的《境外投資管理辦法》可以看出，目前商務(wù)部門對于境外的投資項(xiàng)目審批不斷進(jìn)行優(yōu)化，采用備案制為主、核準(zhǔn)制為輔的方式進(jìn)行。即除境內(nèi)企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)或敏感行業(yè)的實(shí)行核準(zhǔn)管理外，其他境內(nèi)企業(yè)境外投資項(xiàng)目均實(shí)施備案管理。具體如下：a. 企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)或敏感行業(yè)的，由省級商務(wù)部受理并報(bào)商務(wù)部核準(zhǔn)；b. 中央企業(yè)的境外投資報(bào)商務(wù)部備案；c. 地方企業(yè)的境外投資報(bào)省級商務(wù)部門備案。

“21世紀(jì)海上絲綢之路”戰(zhàn)略下境外能源投資的主力軍是央企，而地方中小企業(yè)的境外投資涉及能源相關(guān)行業(yè)均需要經(jīng)過核準(zhǔn)，而核準(zhǔn)制之下帶來便是長時(shí)間的申請，復(fù)雜的審批程序，各種繁雜的手續(xù)，這往往會(huì)耗費(fèi)大量時(shí)間，甚至錯(cuò)失良好的交易機(jī)會(huì)。對于央企而言，涉及數(shù)額較大或者特殊行業(yè)和地區(qū)的投資均需要經(jīng)過核準(zhǔn)。

(二) 東道國有關(guān)國際能源投資的法律規(guī)范及問題

根據(jù)當(dāng)前“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家對能源投資準(zhǔn)入方面的做法，沒有出現(xiàn)完全禁止外資進(jìn)入本國能源市場的國家。有一些國家鼓勵(lì)外資進(jìn)入本國能源市場，將其放在本國鼓勵(lì)投資的項(xiàng)目列表之中，如柬埔寨在《柬埔寨王國投資法》第12條規(guī)定了政府鼓勵(lì)投資的重要領(lǐng)域，其中第6款便是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及能源生產(chǎn)；*《柬埔寨王國投資法》第12條：“柬埔寨王國政府鼓勵(lì)在如下重要領(lǐng)域進(jìn)行投資：(一) 起帶頭作用的產(chǎn)業(yè)或高科技工業(yè)；(二) 增加就業(yè)機(jī)會(huì)；(三) 提高出口；(四) 旅游工業(yè)；(五) 農(nóng)用工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)及加工工業(yè)；(六) 基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及能源生產(chǎn)；(七) 發(fā)展各省及農(nóng)村?！庇幸恍﹪覍δ茉搭I(lǐng)域的外資進(jìn)入采取限制性態(tài)度，主要體現(xiàn)在“負(fù)面清單”之中，如新加坡；大多數(shù)國家并不限制也不禁止，如文萊、馬來西亞對外來投資實(shí)行準(zhǔn)入限制，但是能源領(lǐng)域沒有在禁止和限制的行業(yè)內(nèi)。下文將從幾個(gè)方面對東道國規(guī)制國際能源投資的法律規(guī)范予以梳理與剖析。

1． 東道國有關(guān)國際能源投資的立法模式

“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家有涉及能源投資市場準(zhǔn)入的相關(guān)法律規(guī)定主要體現(xiàn)在投資法和能源法領(lǐng)域，并且不同的國家有著不同的立法模式，主要分為以下三種：

第一，將內(nèi)外資立法分開來，針對外商投資活動(dòng)制定一部專門的法律。一般而言，這種立法方式既可以有效地發(fā)揮外資對本國經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，又可以最大限度地保護(hù)民族經(jīng)濟(jì)。菲律賓、柬埔寨等國家都屬于這種立法模式。如菲律賓以《綜合投資法》作為投資方面的基本法，同時(shí)以《外國投資法》對外商投資所享有的權(quán)利以及相關(guān)限制或者禁止性規(guī)定作出詳細(xì)規(guī)定。柬埔寨的《柬埔寨王國投資法》及《柬埔寨王國投資法修正法實(shí)施細(xì)則》對投資活動(dòng)作出了詳細(xì)的規(guī)定，是其管理外商投資活動(dòng)的基本依據(jù)。

第二，沒有制定專門、系統(tǒng)的外國投資法，而是通過制定與外資活動(dòng)有關(guān)的單行法規(guī)或法令形成外國投資法律體系。這種立法模式會(huì)對法律問題規(guī)定得更為細(xì)致，更新也十分頻繁，但缺點(diǎn)在于其也會(huì)導(dǎo)致法律眾多繁雜，甚至出現(xiàn)法律沖突。采用這種模式的國家有新加坡、馬來西亞等。新加坡主要利用《新加坡海關(guān)法》《新加坡進(jìn)出口商品管理法》《新加坡商業(yè)注冊法》《新加坡戰(zhàn)略物資控制法》《進(jìn)出口貿(mào)易規(guī)則法令》和《自由貿(mào)易區(qū)法令》等規(guī)制外商投資活動(dòng)。[4]馬來西亞主要以《投資促進(jìn)法》作為規(guī)制外資活動(dòng)的基本法，同時(shí)以國內(nèi)的公司法、合同法、所得稅法、外匯管理法令等與外資投資有關(guān)法律輔助之。

第三，只有一部投資法而不細(xì)分境內(nèi)投資法和境外投資法，將外商投資的內(nèi)容整合在國內(nèi)投資法中。這種立法模式意味著境外投資行為與境內(nèi)投資行為受到相同的待遇和規(guī)制，所以采取這種模式對國家的市場制度和立法完善程度都有相當(dāng)高的要求。老撾經(jīng)歷了從分開立法到綜合立法的過程，老撾在2004年以投資主體的國籍為標(biāo)準(zhǔn)頒布了《國內(nèi)投資促進(jìn)管理法》和《外國投資促進(jìn)管理法》從而對內(nèi)外國投資活動(dòng)分別進(jìn)行管理，2009年老撾頒布了《老撾人民民主共和國投資促進(jìn)法》取代了這兩部法律，將國內(nèi)投資和國外投資活動(dòng)放在在同一部法律中予以調(diào)整；印尼也以2007年的《投資法》取代了頒布施行了近三十年的1967年外資法和1968年內(nèi)資法，將內(nèi)外資法合二為一，提升了整體投資法律體系水平。同樣的做法也出現(xiàn)在越南，其在2005年制定實(shí)施了《投資法》取代了1987年的《外商投資法》，并在2015年對《投資法》又進(jìn)行了修訂且在市場準(zhǔn)入方面放寬了限制；緬甸的下議院也在2016年通過了《緬甸投資法》，該法將綜合《緬甸公民投資法》和《外國投資法》這兩部法律，該法律于2016年10月5日經(jīng)緬甸國民議會(huì)投票通過。由此可以看出，東盟十國的大部分國家都逐漸將內(nèi)外資分開立法的做法轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)外資統(tǒng)一立法。

2． 外資持股比例嚴(yán)格控制

“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家對外資進(jìn)入本國的能源領(lǐng)域一般持限制性態(tài)度，而限制的主要方式就是設(shè)置外國投資者的股權(quán)比例。

印尼有關(guān)能源設(shè)置的條件主要是外資持股比例要求。印尼政府部門對重要的領(lǐng)域，尤其是礦產(chǎn)資源領(lǐng)域，設(shè)置了嚴(yán)格的外資持股比例限制以保證國家對這些領(lǐng)域的控制權(quán)。雖然近年來印尼逐漸放寬對外資準(zhǔn)入的條件，但是在能源部門領(lǐng)域卻出現(xiàn)了相反的情況。在印尼的第39/2014號總統(tǒng)條例中比第36/2010號總統(tǒng)條例作出了更為嚴(yán)格的限制。第39/2014號總統(tǒng)條例中規(guī)定對電廠的外資比例要求是最高不得超過49%，而此前的規(guī)定則是合伙方式；第39/2014號總統(tǒng)條例中對油氣鉆井部門的規(guī)定是，著陸的要求100%本地資本，離岸的開采難度較大，風(fēng)險(xiǎn)較高，因而要求也降低很多，要求外資比例最高不得超過75%，而在第36/2010號總統(tǒng)條例規(guī)定著陸開采外資所有權(quán)可達(dá)95%，印度尼西亞東部的外資所有權(quán)可達(dá)95%；油氣服務(wù)部門包括操作和維護(hù)以及工程采購施工當(dāng)前的持股比例均要求100%本地資本，而此前在第36/2010號總統(tǒng)條例中規(guī)定的外資持股比例可達(dá)95%。從實(shí)質(zhì)上看，這種持股比例的要求是對外資準(zhǔn)入的嚴(yán)格限制，控制外資在能源領(lǐng)域的成分。

此外，菲律賓政府以“負(fù)面清單”的方式明確境外投資進(jìn)入本國的限制性以及禁止性領(lǐng)域。目前菲律賓政府規(guī)定了11類外資禁止進(jìn)入本國投資的領(lǐng)域，其中涉及能源行業(yè)的有小規(guī)模的采礦企業(yè)，開發(fā)群島水域、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的海洋資源，小規(guī)模地開發(fā)利用河流、湖泊、海灣、瀉湖的資源等。[5]對于限制類行業(yè)，政府主要通過嚴(yán)格控制外國投資者的股權(quán)比例，如在勘探、開發(fā)自然資源行業(yè)，菲律賓政府雖然允許其進(jìn)行投資，但是限制其股權(quán)比例最高不得超過40%。

外資持股比例要求之所以如此重要，是因?yàn)樵凇?1世紀(jì)海上絲綢之路”能源活動(dòng)中的主要投資模式十分看重持股比例。當(dāng)前主要有兩種能源投資模式：(1) 跨國并購模式?？鐕①從Ｊ綄?shí)際上指的是投資者在一定的渠道和支付手段下，利用收購某一國家的具體資產(chǎn)來實(shí)現(xiàn)對于經(jīng)營權(quán)的控制。[6]跨國并購已經(jīng)成為資本進(jìn)入海外市場，擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模，參與海外能源開發(fā)的重要途徑。在“一帶一路”政策的引導(dǎo)下，中國許多大型國家能源企業(yè)展開海外并購活動(dòng)?？鐕①彽哪繕?biāo)是對目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營管理達(dá)到實(shí)際的或完全的控制的效果，因而如果東道國對外資股權(quán)比例限制較為嚴(yán)格的話，企業(yè)就無法達(dá)到這一目標(biāo)。(2) 國家合作開發(fā)模式。合作開發(fā)模式是指，東道國方面同外國投資者簽訂相關(guān)協(xié)議、合同，規(guī)定在東道國指定的開發(fā)區(qū)，允許外國投資者在一定年限內(nèi)同東道國方進(jìn)行合作，進(jìn)行共同生產(chǎn)，按約定比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、分享利潤，這也是東道國利用外國投資者開發(fā)本國自然資源的基本國際合作形式。[7]這種合作形式比較適用于能源資源的大型開發(fā)與生產(chǎn)，按照我國投資者是否在投資項(xiàng)目中占有股權(quán)又可分為股權(quán)式的合作開發(fā)與非股權(quán)式的合作開發(fā)。前者投資者享有股權(quán)。后者對于投資者來說雖然沒有股權(quán)，但是主要表現(xiàn)為特許協(xié)議、合營制、服務(wù)合同等合作類型。對于前者而言，股權(quán)比例要求的重要性和并購模式中一樣不言而喻，而特許協(xié)議則主要涉及審核是否難以通過的問題，下文將進(jìn)行詳細(xì)闡述。

3． 審批程序繁瑣

不同的市場準(zhǔn)入立法模式下，審批程序也不盡相同，但共同特征就是程序繁瑣、審批嚴(yán)格、材料繁多。如果是內(nèi)外資分開立法或者按照東道國國內(nèi)有關(guān)外商投資的條例申請市場準(zhǔn)入，一般都要經(jīng)過繁瑣的外資準(zhǔn)入審批程序，即使是內(nèi)外資統(tǒng)一立法的國家，能源領(lǐng)域的外資準(zhǔn)入也大多屬于特許經(jīng)營項(xiàng)目，而特許經(jīng)營許可證的取得對于外國的投資者而言并不簡單。

如在印尼，需要展開一項(xiàng)能源投資項(xiàng)目，不僅需要經(jīng)過外資準(zhǔn)入管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，具體包括印尼海外代表機(jī)構(gòu)、投資協(xié)調(diào)委員會(huì)、地區(qū)投資協(xié)調(diào)委員會(huì)等管理機(jī)構(gòu)，還需要獲得能源礦產(chǎn)部門對具體涉及能源項(xiàng)目的審批。其次，投資者需要提供一系列材料，如有限進(jìn)口許可證、海關(guān)批準(zhǔn)書、公司章程、納稅注冊登記號等。[8]與此同時(shí)，印尼的每個(gè)地區(qū)政府機(jī)構(gòu)都會(huì)進(jìn)一步制定有關(guān)能源審批的規(guī)定，這就意味著能源企業(yè)不僅需要先獲得中央一級的準(zhǔn)入資格，還要再獲得地方一級的同意，極大地增加了能源企業(yè)的準(zhǔn)入難度。

老撾屬于內(nèi)外資統(tǒng)一的立法模式，因而對于外資準(zhǔn)入的審批程序等也由《投資促進(jìn)法》作出基本規(guī)定，能源領(lǐng)域?qū)儆谔卦S經(jīng)營類項(xiàng)目，其市場準(zhǔn)入也需要通過一定審批程序。投資者需要向計(jì)劃投資部一站式服務(wù)機(jī)構(gòu)提交申請書，初審?fù)ㄟ^后投資者需要按照政府部門的規(guī)定提交一系列材料，如項(xiàng)目基本信息或科研報(bào)告、商業(yè)計(jì)劃書、投資者的財(cái)務(wù)狀況證明文件和經(jīng)營業(yè)績等。投資計(jì)劃部門應(yīng)提請投資促進(jìn)委員會(huì)會(huì)議決定審批通過后，投資者再與政府相關(guān)部門進(jìn)行談判，并交納項(xiàng)目保證金等，最后由計(jì)劃投資部辦公室會(huì)向投資者頒發(fā)項(xiàng)目特許經(jīng)營許可證。[9]

柬埔寨設(shè)柬埔寨發(fā)展理事會(huì)管理投資，其肩負(fù)重建、發(fā)展和投資監(jiān)管事務(wù)等職責(zé)。但是發(fā)生以下情況需提交內(nèi)閣辦公廳批準(zhǔn)：五千萬美元以上的投資額；涉及政治敏感問題；礦產(chǎn)及自然資源的勘探與開發(fā)；可能對環(huán)境產(chǎn)生不利影響；基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，包括BOT、BOOT、BOO和BLT項(xiàng)目；長期開發(fā)戰(zhàn)略。就中國對其能源投資來看，大多數(shù)項(xiàng)目是要由柬埔寨內(nèi)閣辦公廳予以批準(zhǔn)，這也將大大地延長了審批期限以及增加審批難度。

三、 能源投資市場準(zhǔn)入法律困境的應(yīng)對措施

能源行業(yè)的發(fā)展以一個(gè)國家的礦產(chǎn)資源為基礎(chǔ)，關(guān)涉到礦產(chǎn)資源的勘查、開發(fā)、利用、保護(hù)和貿(mào)易等各個(gè)環(huán)節(jié)，事關(guān)一個(gè)國家的戰(zhàn)略安全和主權(quán)實(shí)現(xiàn)。盡管我國和“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家簽訂了一系列友好條約以獲得能源資源，但是如何限制、禁止外資進(jìn)入本國仍然是東道國固有的權(quán)利，即使我國能源企業(yè)會(huì)受限于這些規(guī)定，但是我國無法干涉。因此，我們能做的首先是加強(qiáng)企業(yè)自身的法律意識和風(fēng)險(xiǎn)防范與應(yīng)對能力，其次是完善我國境外能源投資管理的相關(guān)法律制度。目前，我國并沒有一部專門的法律用以規(guī)制境外能源投資活動(dòng)，因此我們應(yīng)當(dāng)立足于當(dāng)前《境外投資管理辦法》《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》以及《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》等行政法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定，厘清各個(gè)政府機(jī)關(guān)的職能和審批權(quán)限，為我國能源企業(yè)更好地進(jìn)行境外投資提供制度保障。與此同時(shí)，我們必須務(wù)實(shí)地全面、系統(tǒng)與深入地研究東道國的相關(guān)法律規(guī)范體系，在其現(xiàn)有的法律規(guī)定框架下，通過簽訂雙邊或者多邊條約或者加入國際性組織從而降低市場準(zhǔn)入門檻。

(一) 我國能源企業(yè)應(yīng)對能源投資準(zhǔn)入法律風(fēng)險(xiǎn)之措施

對于我國能源企業(yè)而言，在“21世紀(jì)海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構(gòu)想和措施體系下，預(yù)期成功進(jìn)入一國進(jìn)行能源投資活動(dòng)，需要從以下幾點(diǎn)降低海外能源投資法律風(fēng)險(xiǎn)：

1. 充分了解投資東道國和投資母國有關(guān)能源投資的市場準(zhǔn)入規(guī)范。在公司股權(quán)比例、治理結(jié)構(gòu)等方面都需要時(shí)刻關(guān)注投資東道國相關(guān)的法律政策，全面掌握本國和東道國在能源投資以及相關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范，研究與剖析在對外能源投資領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)類型，構(gòu)建有效的風(fēng)險(xiǎn)防范法律機(jī)制。尤為重要的是，需要高度重視能源準(zhǔn)入方面的特殊規(guī)定，并且不僅僅存在于東道國對于外資準(zhǔn)入的投資法之中，還可能規(guī)定在相關(guān)具體能源部門法之中，如礦產(chǎn)資源法、油氣法、可再生能源法等。

2. 防范與應(yīng)對投資東道國的政治風(fēng)險(xiǎn)。宏觀的政治環(huán)境也是能源企業(yè)決定進(jìn)入他國市場前需要考量的因素。如果說投資并購文件中的法律風(fēng)險(xiǎn)是基本可以預(yù)防和控制的，那么戰(zhàn)爭、東道國政局不穩(wěn)、內(nèi)亂等政治風(fēng)險(xiǎn)往往是不可控的。比如，恐怖主義帶的安全隱患不可忽視，印尼常常發(fā)生宗教沖突，緬甸政局動(dòng)蕩，民族成分復(fù)雜，存在宗教差異，并且其北部武裝沖突不斷，對該地區(qū)的投資可能會(huì)因此中斷等。

3. 充分利用我國與投資東道國之間簽訂的一系列投資保護(hù)協(xié)定和條約。當(dāng)前，我國與“一帶一路”沿線64個(gè)國家共簽署約2000項(xiàng)雙邊、多邊協(xié)定，與東南亞地區(qū)國家簽訂雙邊、多邊協(xié)定多達(dá)四百余項(xiàng)。中國和東盟十國都分別簽訂了有關(guān)投資的雙邊協(xié)定，如1985年與泰國簽訂的《中華人民共和國政府和泰王國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》，1985年與新加坡簽訂的《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》等。兩國簽訂的雙邊投資協(xié)定中約定的相關(guān)內(nèi)容往往對企業(yè)市場準(zhǔn)入更有力，因?yàn)楦鶕?jù)兩國國情而具體簽訂的協(xié)定，與政治相關(guān)的一些因素可以得到很好的規(guī)制。

(二) 我國政府應(yīng)對能源投資準(zhǔn)入法律風(fēng)險(xiǎn)之路徑

對于我國政府而言，最重要的是將企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)與政府的宏觀行政管理權(quán)區(qū)分開來。在企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)方面，政府需要做的是依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在自身的審批權(quán)限以內(nèi)，提高工作效率，為企業(yè)更好地走出去提供便利；在宏觀監(jiān)管方面，政府需要?jiǎng)?chuàng)造和維護(hù)一個(gè)有利的政治環(huán)境，加強(qiáng)與相關(guān)國家的能源外交。

1. 中小能源企業(yè)的審核方式應(yīng)逐漸轉(zhuǎn)為備案制

根據(jù)前文所述，我國幾乎所有涉及能源項(xiàng)目的境外投資均需要國家發(fā)改委和商務(wù)部門的核準(zhǔn)。本文認(rèn)為對于中小企業(yè)的能源投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為備案制為主，同時(shí)，應(yīng)該下放能源投資項(xiàng)目的審核權(quán)，使地方政府有權(quán)決定是否通過中小企業(yè)對外能源投資項(xiàng)目。并且要降低地方企業(yè)對小型能源投資項(xiàng)目的審核標(biāo)準(zhǔn)，縮短審核周期，簡化審核內(nèi)容，避免企業(yè)因?yàn)閺?fù)雜的審批程序而錯(cuò)失投資的良好機(jī)會(huì)。省級相關(guān)部門也應(yīng)該將審查職責(zé)和企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)區(qū)分開來，不影響企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)，不要一涉及能源都需要政府掌控，改變政府控制能源企業(yè)的做法。

2. 明確國家發(fā)展改革委和商務(wù)部的職責(zé)劃分

明確劃分國家發(fā)改委和商務(wù)部在能源投資監(jiān)管領(lǐng)域的職責(zé)職權(quán)，不但能夠貫徹簡政放權(quán)，而且也可以促進(jìn)能源企業(yè)境外能源投資中提高效率。商務(wù)部應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)前置審批和事后監(jiān)管，發(fā)改委不負(fù)責(zé)具體能源投資項(xiàng)目的審核而負(fù)責(zé)宏觀規(guī)劃，從此建立起事權(quán)統(tǒng)一的、更為清晰的管理體系。抑或創(chuàng)新海外能源投資管理機(jī)制，成立專門化的能源投資管理機(jī)構(gòu)，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，提高辦事效率。

3. 促成國際能源合作方面的制度完善

我們應(yīng)當(dāng)具體化能源投資的相關(guān)協(xié)定，充分利用現(xiàn)有投資框架中有關(guān)能源投資的相關(guān)規(guī)定，建立起完整的能源投資準(zhǔn)入制度規(guī)范。當(dāng)前，我國雖然積極與沿線國家開展多種形式的合作論壇和會(huì)議以推進(jìn)能源外交戰(zhàn)略，例如，中國和印尼以“中國—印度尼西亞能源論壇”為平臺開展形式多樣的能源合作，并先后簽署了一系列能源合作協(xié)議，如《關(guān)于能源和礦產(chǎn)資源領(lǐng)域合作的諒解備忘錄》《中印尼全面戰(zhàn)略伙伴關(guān)系未來規(guī)劃》《中印投資促進(jìn)和保護(hù)協(xié)定》等，但是，其中涉及關(guān)于能源投資的具體性規(guī)定并不多見。此外，應(yīng)在投資協(xié)定中關(guān)注能源投資的特殊性，積極同“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家在既有的投資協(xié)定基礎(chǔ)上協(xié)商制定更為具體的能源投資規(guī)定。雖然當(dāng)前一些投資協(xié)議有涉及能源內(nèi)容，但是對于能源投資，尤其是能源準(zhǔn)入并無特殊規(guī)定，如《中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)議》雖然在第1條第4款規(guī)定了投資的范圍，包括自然資源勘探、開發(fā)、開采等特許協(xié)議或商業(yè)合同，能源資源自然也包含在內(nèi)。但是這只是涵蓋性地提及，具體的與能源投資相關(guān)的條文在現(xiàn)有的《中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)議》中難以體現(xiàn)。因此，在“21世紀(jì)海上絲綢之路”戰(zhàn)略得到熱烈回響的有利形勢之下，中國應(yīng)與沿線國家一同針對能源領(lǐng)域的投資準(zhǔn)入、運(yùn)營和退出過程設(shè)計(jì)系統(tǒng)的投資協(xié)定，創(chuàng)造出一個(gè)更加自由、透明、便利、安全的能源投資環(huán)境。

四、 結(jié)論與建議

“一帶一路”是中國首倡、高層推動(dòng)的國家戰(zhàn)略，推動(dòng)我國與“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家的能源合作既是“一帶一路”宏觀戰(zhàn)略構(gòu)想的重點(diǎn)領(lǐng)域，也對緩解我國能源危機(jī)、增加能源供給、保障能源安全具有重要現(xiàn)實(shí)意義。推動(dòng)我國能源企業(yè)的對外能源投資健康迅速發(fā)展，是落實(shí)我國國家能源局正建立能源國際合作和服務(wù)能源企業(yè)“走出去”工作機(jī)制，實(shí)現(xiàn)我國與“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家能源合作的重要路徑。自“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施三年來，我國能源企業(yè)對沿線國家能源投資雖然已取得了長足進(jìn)步，但此過程中卻爭議不斷、困境叢生，其根源在于能源投資自身的高風(fēng)險(xiǎn)性、敏感性以及沿線國家的政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)環(huán)境，綜合導(dǎo)致了我國能源企業(yè)在對外能源投資市場準(zhǔn)入中遭遇的多重法律風(fēng)險(xiǎn)。我國能源企業(yè)對外能源投資的審核部門、審核范圍和審核方式，使得國內(nèi)能源企業(yè)“走出去”進(jìn)行海外能源投資并購時(shí)障礙重重；“21世紀(jì)海上絲綢之路”沿線國家作為東道國在國際能源投資立法模式上具有的多樣性則增加了國內(nèi)能源企業(yè)海外投資的復(fù)雜性；且這些國家在能源行業(yè)中對外資持股比例進(jìn)行的嚴(yán)格控制以及審批程序的繁瑣，則加劇了我國能源企業(yè)對外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)與困境。

深入剖析與類型化歸納我國能源企業(yè)對外能源投資市場準(zhǔn)入中的法律風(fēng)險(xiǎn)與障礙，是有針對性地予以因應(yīng)的前提。對于我國能源企業(yè)而言，國內(nèi)外的現(xiàn)實(shí)社會(huì)背景與能源投資領(lǐng)域的相關(guān)法律規(guī)范是現(xiàn)實(shí)約束。作為企業(yè)，必須在充分了解投資東道國和投資母國有關(guān)能源投資領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入規(guī)范基礎(chǔ)上，防范與應(yīng)對投資東道國的政治風(fēng)險(xiǎn)，充分利用我國與投資東道國之間簽訂的系列投資保護(hù)協(xié)定和條約來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。對于我國政府而言，最重要的是通過規(guī)則的修訂與完善，來盡量減少國內(nèi)能源企業(yè)“走出去”的法律風(fēng)險(xiǎn)與制度障礙，具體而言，可以從中小能源企業(yè)的審核方式應(yīng)逐漸轉(zhuǎn)為備案制、明確國家發(fā)展改革委和商務(wù)部的職責(zé)劃分和促成國際能源合作方面的制度完善等方面展開。

[1] 中華人民共和國商務(wù)部,中華人民共和國國家統(tǒng)計(jì)局和國家外匯管理局.2015年度中國對外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)[M].北京:中國統(tǒng)計(jì)出版社，2016.

[2] 丁志帆,孫根緊.“一帶一路”背景下中國對外直接投資空間格局重塑[J].四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2016(2).

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[4] 譚家才,韋龍艷. 新加坡投資法律制度概況[J].中國外資,2013(18).

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2017-06-05

中國法學(xué)會(huì)2016年度部級法學(xué)研究課題“21世紀(jì)海上絲綢之路區(qū)域能源合作法律問題研究”(項(xiàng)目編號：CLS(2016)D157)；華僑大學(xué)2014年度“海上絲綢之路”專項(xiàng)研究重點(diǎn)課題“能源海上絲綢之路安全保障法律機(jī)制研究”(項(xiàng)目編號：HSZD2014-05)。

劉 超(1980-)，法學(xué)博士，華僑大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，武漢大學(xué)法學(xué)院博士后，研究方向?yàn)榄h(huán)境法學(xué)、能源法學(xué)； 王 靜(1993-)，華僑大學(xué)法學(xué)院碩士生。

D922.295

A

1009-105X(2017)05-0059-07