利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用

史欣媛

(廈門大學法學院，福建廈門，361005)

利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用

史欣媛

(廈門大學法學院，福建廈門，361005)

在屏蔽視頻廣告行為的正當性判定中，商業(yè)道德具體化的裁判路徑始終無法給以透徹的說理，而利益衡量方法強調對案件事實的實質性判斷，可有效彌補法律漏洞，并且其在適用中更具可操作性，故可作為行為正當性判定的新路徑。在利益衡量方法的司法適用中，法官所秉持的“經(jīng)營者利益至上”的利益衡量評判理念存在偏失，同時缺少具體方法來規(guī)范與指引利益衡量。對此，應確立實現(xiàn)社會整體利益最大化的利益衡量評判理念，同時引入比例原則。經(jīng)利益衡量，“優(yōu)酷訴獵豹不正當競爭糾紛案”中涉及的屏蔽視頻廣告行為構成不正當競爭。

屏蔽視頻廣告行為；不正當競爭；利益衡量；比例原則

一、問題的提出

2016年4月13日，北京市高級人民法院召開新聞發(fā)布會，發(fā)布了年度知識產(chǎn)權司法保護“十大創(chuàng)新性案例”。其中，作為屏蔽視頻廣告的經(jīng)典案例——“‘極路由’屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛案”被納入其中。①近兩年，屏蔽視頻廣告糾紛頻發(fā)，引起社會廣泛關注。對于屏蔽視頻廣告行為的正當性判定，絕大多數(shù)法官試圖從《反不正當競爭法》第2條第1款②尋找裁判法律依據(jù)。然而，迄今為止，何為互聯(lián)網(wǎng)領域“公認的商業(yè)道德”尚無定論，既有的商業(yè)道德具體化裁判路徑亦飽受爭議，單純的邏輯推演和文本分析的形式主義法學方法之局限性已日漸凸顯。而“利益衡量作為法學思考方法”[1](4)，具有較為成熟的理論與評判邏輯，故而與商業(yè)道德具體化的裁判路徑相比，利益衡量可使裁判更加簡單化與規(guī)范化，乃判定屏蔽視頻廣告行為正當性的一種更為優(yōu)越之路徑。屏蔽視頻廣告案件中的利益關系錯綜復雜，經(jīng)營者與競爭者、經(jīng)營者與消費者間的利益沖突亟待法律規(guī)制。但是，屏蔽視頻廣告案件中的利益沖突生成于法律無明文規(guī)定之地帶，此即德沃金所言之“在法規(guī)典籍中沒有清晰的法規(guī)加以確鑿判決的案件(Hard Cases)”[2]，拉倫茨稱之為“規(guī)整漏洞”(Gesetzlücke)[3](251)，這就需要法官妥當適用利益衡量方法，平衡利益沖突。囿于法官過去的經(jīng)驗和思維定式，利益衡量方法在屏蔽視頻廣告糾紛案件的司法適用中存在評判理念偏失等問題。若不給予這些問題足夠的重視，法官所作的努力與創(chuàng)新將變成徒勞，甚至可能扭曲視頻行業(yè)的競爭機制。因此，探討如何在屏蔽視頻廣告行為的正當性判定中正確適用利益衡量方法尤為必要。

近幾年，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件司法裁判中利益衡量方法的適用引起了部分學者的關注，將抽象的商業(yè)道德標準轉化為利益平衡這種客觀分析框架的觀點得到了一些學者的支持。[4?7]然而，既有研究更多集中在利益衡量的理論層面，專門針對屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的利益衡量方法之適用進行反思與審視的著述尚付闕如。鑒于此，本文擬將研究視角置于屏蔽視頻廣告行為正當性判定的司法過程，剖析利益衡量方法在適用中存在的問題，并結合互聯(lián)網(wǎng)競爭特性，試圖探尋利益衡量方法在此類糾紛中適用的優(yōu)化路徑，以期為司法審判實踐提供可能的參考。

二、一種路徑：屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的利益衡量方法

(一) 商業(yè)道德具體化裁判路徑的反思

為避免法律的滯后性，立法者有時會刻意制定帶有模糊色彩的兜底條款來增加法律適用的廣度，《反不正當競爭法》第2條第1款便是典型例證。此條款中，“公認的商業(yè)道德”具有高度的模糊性與抽象性，為法官創(chuàng)新留有余地，“為法律不斷地向社會生活開放提供了契機”。[8]因此，目前絕大多數(shù)法官依循此規(guī)定，以互聯(lián)網(wǎng)領域競爭行為是否違反公認的商業(yè)道德來判定該行為是否正當。然而，在互聯(lián)網(wǎng)領域，究竟何為“公認的商業(yè)道德”？如何將其具體化？盡管當前已有部分法官和學者探索出認定公認的商業(yè)道德之具體規(guī)則，但質疑聲也此起彼伏?？偨Y起來，當前司法裁判形成了兩類規(guī)則以認定公認的商業(yè)道德。

第一類規(guī)則為參考行業(yè)慣例。如在“百度訴奇虎違反Robots協(xié)議案”中，北京市第一中級人民法院指出，“《搜索引擎行業(yè)自律公約》反映了行業(yè)內商業(yè)道德和行為標準，本院對該公約所體現(xiàn)的精神予以充分考慮。”③對此，有學者指出，部分法官在未評判行業(yè)規(guī)則是否“良好”的前提下，徑直援引至案件中認定商業(yè)道德，未免過于草率。[5,9]德國亦有學者認為“行業(yè)規(guī)則在大多情況下會促進行業(yè)的良性發(fā)展，但有時也會阻礙競爭，故參考行業(yè)規(guī)則判定行為的正當性應十分謹慎”[10]。可見，行業(yè)慣例并非天生符合公認的商業(yè)道德，若參考行業(yè)慣例，前置要件是先判斷該行業(yè)慣例是否是“善”的，是否阻礙競爭，而這樣的價值判斷無疑令法官認定公認的商業(yè)道德“雪上加霜”。另外，互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展日新月異，很多公認的商業(yè)道德之形成尚待實踐與時間之檢驗，這也決定了可參考的行業(yè)慣例資源極為有限。由此觀之，參考行業(yè)慣例非但無益于認定公認的商業(yè)道德，反而使問題更加復雜，加劇了法官說理的“原則化”。

第二類規(guī)則為判斷行為人是否具有主觀過錯。如在“優(yōu)酷訴獵豹不正當競爭糾紛案”中，北京市海淀區(qū)人民法院在考察被告技術是否具有價值中立性時，指出“認定某項技術符合價值中立性要求，需要考察技術提供者不存在損害他人合法權益的主觀過錯”，從而把問題歸結為對于主觀過錯的評判。④在“獵豹訴優(yōu)酷不正當競爭糾紛案”中，法官同樣以行為人是否具有主觀過錯認定商業(yè)道德，“合一公司歧視性對待獵豹瀏覽器的行為，主觀故意明顯，違背了公認的商業(yè)道德，金山網(wǎng)絡公司主張該行為對其構成不正當競爭。”⑤事實上，上述案件中法官的說理欠缺妥當性，具體存在如下兩個問題：其一，行為人是否具有主觀過錯不易評判。若采取絕對主觀的考察，探求行為人的主觀心理狀態(tài)，既不現(xiàn)實，又違背侵權法追求客觀化的現(xiàn)代發(fā)展趨勢。若采取客觀評價方法，即通過考察行為人的客觀行為來推斷主觀狀態(tài)，則法官沒必要使用一個主觀詞語來進行論證，而可以直接對客觀行為進行考察。其二，法官在尚未對主觀過錯與違反公認的商業(yè)道德之間的因果關系進行充分論證的前提下，徑直推出結論，其邏輯嚴密性有待商榷。

綜上，目前形成的認定公認的商業(yè)道德之具體規(guī)則，并未給司法裁判提供實質性的幫助，反而使問題更為復雜化。商業(yè)道德與生俱來的高度抽象性，注定了商業(yè)道德具體化的裁判路徑將行進得異常艱難。

(二) 適用利益衡量方法的功能優(yōu)勢

商業(yè)道德具體化的司法裁判路徑難以為法官判定屏蔽視頻廣告行為的正當性提供明確而富有邏輯的思路，法官亟待尋找一條新的裁判路徑來解決爭議，肅清互聯(lián)網(wǎng)領域競爭秩序。筆者認為，利益衡量作為“一種法學研究范式，抑或說一種思維方法”[11]，可作為屏蔽視頻廣告案件司法裁判的一種更為優(yōu)越之路徑，能有效彌補法律漏洞，克服機械適用法律所帶來的實質不合理問題。利益衡量理論濫觴于 20 世紀初在歐陸國家興起的“自由法運動”⑥，是以德國赫克為代表的利益法學派最先倡立的，又歷經(jīng)了英美實用主義法學思想的影響與發(fā)展。其后，日本借鑒德國法學，在反思自身的法律移植和當時社會民情的契合情況的基礎之上，由民法學者加藤一郎和星野英一探索出了適合于本國的利益衡量理論。20世紀90年代，我國梁慧星教授把利益衡量理論引入中國，在我國民法理論界和實務界引起較大反響?！皢渭兊难堇[推理不足以擺脫法律的缺陷，無法獲得案件的可接受答案，而利益衡量依托的實質性判斷則可有效彌補法律漏洞?！盵12]

與將高度抽象的商業(yè)道德具體化的裁判路徑相比，適用利益衡量方法具有明顯的功能優(yōu)勢。一方面，利益衡量方法強調對案件事實的實質性判斷，有助于彌補法律漏洞，更能彰顯公平與正義。商業(yè)道德具體化的裁判路徑秉承概念法學思想，從既有的法條出發(fā)，通過采用多種解釋方法對條文加以闡釋，以和案件事實相匹配。然而，“那種認為僅從法律條文就可以得出唯一的正確結論的說法，只是一種幻想，而真正起決定作用的是實質判斷?！盵13](323)至少在目前看來，商業(yè)道德具體化的裁判路徑不僅沒有為涉案行為正當性的判定提供一個清晰明確的思路，反而成為了部分法官掩飾說理論證不足的擋箭牌，其裁判結果的正義性引人質疑。而利益衡量方法強調對于案件事實的實質性判斷，對于具體情況予以具體分析，在此意義上，適用利益衡量方法更能將屏蔽視頻廣告行為的正當性判定活動引向公平正義的結果。另一方面，利益衡量方法為涉案行為正當性的判定提供了一個更具可操作性的框架與思路。作為一種結果導向的思考方法，利益衡量依托一定的邏輯步驟進行。并且在對優(yōu)先保護的利益作出選擇后，最后還須尋找合適的法律規(guī)范加以論證，以使結論正當化。可見，利益衡量可使裁判更加具體化與規(guī)范化。故而，屏蔽視頻廣告行為的正當性判定應當跳出既有的概念法學思維，不再糾結于論證何為公認的商業(yè)道德，轉而采用利益衡量方法作為一種新的路徑，使裁判結果更具正義性與合理性。應當指出的是，筆者提出利益衡量方法絕不意味著否定商業(yè)道德在判定涉案行為正當性中的作用，在根據(jù)相關法律法規(guī)、自律規(guī)則能夠明確認定商業(yè)道德的領域，依然可將商業(yè)道德作為行為正當性的判定標準。本文旨在強調在大多數(shù)尚未形成商業(yè)道德的領域，法官切忌濫用商業(yè)道德標準阻礙市場競爭，而應另行尋求利益衡量路徑以科學合理地解決糾紛。

從法社會學的角度來講，利益沖突是“利益主體基于利益差別和利益矛盾而產(chǎn)生的利益糾紛和利益爭奪”[14](250)。屏蔽視頻廣告案件中的利益關系錯綜復雜，利益沖突不僅僅局限于原告與被告之間，用戶利益也被糾葛其中，為法官判定行為正當性制造了新的瓶頸。具言之，此類案件中主要存在如下兩種當事人的利益沖突：其一，經(jīng)營者與競爭者的利益沖突。在屏蔽視頻廣告案件的司法審判實踐中，經(jīng)營者與競爭者的利益矛盾點即在于，競爭者通過破壞經(jīng)營者“免費+增值”的商業(yè)模式以獲取商業(yè)利益的行為，在某種程度上損害了經(jīng)營者依托此種商業(yè)模式可能獲得的商業(yè)利益，利益沖突由此產(chǎn)生。其二，經(jīng)營者與消費者的利益沖突。在屏蔽視頻廣告案件中，競爭者通常以其干擾行為提升了消費者觀看體驗為由對經(jīng)營者的指控進行抗辯。經(jīng)營者與消費者之間的利益沖突，亦為法官判定涉案行為正當性提出了不小的挑戰(zhàn)。對此，法官應妥當適用利益衡量方法，衡平當事人間的利益沖突，并由此判定屏蔽視頻廣告行為的正當性。

三、利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定的適用中存在的問題

法官并非是在有了利益衡量理論后才開始進行利益衡量，恰恰相反，面對屏蔽視頻廣告案件中復雜的利益關系格局，已有部分法官憑借樸素道德觀選擇了優(yōu)先保護的利益，從而判定涉案行為的正當與否。但是，利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定的司法適用中，亦存在諸多問題亟待正視與解決。

(一) 利益衡量評判理念存在偏失

仔細斟酌法院判決書不難發(fā)現(xiàn)，當前我國法官對屏蔽視頻廣告案件中經(jīng)營者與競爭者、經(jīng)營者與消費者間的利益衡量昭示出一種經(jīng)營者利益至上的評判理念。這主要體現(xiàn)在法官對于經(jīng)營者“免費+增值”的商業(yè)模式是否應得到法律保護的態(tài)度之上。如在“‘極路由’屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛案”中，北京市海淀區(qū)人民法院將正義的天平向經(jīng)營者利益傾斜，其在判決書中用大量篇幅強調了對經(jīng)營者利益的絕對保護，“經(jīng)營者向網(wǎng)絡用戶所提供的服務應當遵守相應的規(guī)則，不應當以影響其他經(jīng)營者正當合法的經(jīng)營模式為代價獲取自身利益”⑦；在“愛奇藝訴Adsafe不正當競爭糾紛案”中，上海市閔行區(qū)人民法院指出“愛奇藝公司的視頻廣告時間長或廣告質量不高，應由優(yōu)勝劣汰的市場競爭機制來調節(jié)，但大摩公司無權干涉愛奇藝公司正當?shù)慕?jīng)營行為和商業(yè)模式”⑧。可見，在司法實踐中，法官逐步確立了“免費+增值”所產(chǎn)生的商業(yè)利益應受法律保護的理念，這也透漏出法官對經(jīng)營者利益的“偏愛”與“關懷”。這意味著，競爭者只要破壞了經(jīng)營者既有的商業(yè)模式，就應視為對正當利益的侵犯。姑且不論競爭者屏蔽視頻廣告行為是否有“搭便車”之嫌，法官選擇保護既有的商業(yè)模式而忽視技術創(chuàng)新的做法，難以使競爭者與社會公眾信服。至于消費者觀看體驗得到提升是否對利益衡量產(chǎn)生影響，法官在上述案件的說理中亦未明確表態(tài)，僅以消費者的長遠利益將受到損害為由進一步強調了經(jīng)營者利益的重要性與優(yōu)越性。經(jīng)營者利益至上的利益衡量評判理念昭然若揭。

利益衡量評判理念出現(xiàn)偏失，究其原委，在于法官普遍形成的“損失規(guī)避”思維定式。目前訴至法院的屏蔽視頻廣告糾紛中的互聯(lián)網(wǎng)公司皆在相關市場上具有一定的優(yōu)勢地位，法官的裁判可能對整個相關市場產(chǎn)生極大影響。然而，理論和先例的缺失導致法官無法準確判斷其所作的判決能帶來的積極后果有多大。對此，法官所能做的只是退而求其次，避免產(chǎn)生更嚴重的消極后果，這便是行為經(jīng)濟學上的“損失規(guī)避”原則。[15]換言之，法官若不能做出最妥當正確的判決，至少應避免做出錯誤的判決。具體到屏蔽視頻廣告案件中，站在法官的立場，可供選擇的裁判方式有如下三種：其一，法官判決商業(yè)模式受到損害的經(jīng)營者敗訴。此種裁判可能面臨的后果為，要么沖擊視頻業(yè)的發(fā)展，要么促使經(jīng)營者改進技術，獲得更大利潤。其二，法官判決實施屏蔽視頻廣告行為的競爭者敗訴，且科以較大的賠償數(shù)額。但此種裁判可能會固化原有利益格局，引發(fā)行業(yè)壟斷。其三，法官判決實施屏蔽視頻廣告行為的競爭者敗訴，但科以較小的賠償數(shù)額。此種裁判意味著將權利配置交給市場解決，既不會沖擊視頻業(yè)，又未對競爭者利益造成過多損害。相比較而言，裁判后果最為穩(wěn)妥與保守的方式為最后一種，即選擇輕判實施屏蔽視頻廣告行為的競爭者。事實上，在司法實踐中，“優(yōu)酷訴獵豹不正當競爭糾紛案”“愛奇藝訴Adsafe不正當競爭糾紛案”“‘極路由’屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛案”等典型屏蔽視頻廣告案件的最終判決正是遵循上述第三種裁判方式，判決實施屏蔽視頻廣告行為的競爭者敗訴，賠償數(shù)額皆在50萬元以下。故而，在“損失規(guī)避”原則的指引下，法官自然會更傾向于經(jīng)營者利益至上的利益衡量評判理念。

“損失規(guī)避”原則固然可以將決策成本和錯誤成本最小化，但是，法官在屏蔽視頻廣告案件的司法裁判中不能忽視第三人的利益，即消費者利益。畢竟，屏蔽視頻廣告行為的確提升了觀看體驗，有助于增進消費者福利，消費者利益維護也應當成為法官利益衡量的重要考量因素。但法官似乎有意忽略判決對廣大消費者的影響，因而當前判決并非達到規(guī)制資源優(yōu)化配置的理想效果。[16]因此，經(jīng)營者利益至上的評判理念過于片面，利益衡量結果有失公允。

(二) 指導利益衡量的分析方法缺失

誠然，利益衡量方法可使法官跳出認定抽象的“公認的商業(yè)道德”的思維框架，克服法律的機械性，為法官提供了判定涉案行為正當性的新路徑。但是，利益衡量需要法官在法律存在漏洞的前提下，運用創(chuàng)新思維和自由裁量權，對糾葛復雜的利益關系作出具有創(chuàng)造性的價值判斷和取舍?！袄婧饬空撝?，有不少過分任意的或可能過分任意的判斷。”[13](338)無疑，利益衡量是一種主觀性極強的活動，存在著恣意運用的可能性。這就需要智慧的法官尋找一種可以指導利益衡量的可操作性方法，將利益衡量限定在富有邏輯的分析框架中，妥當?shù)丶s束法官的自由裁量。經(jīng)梳理，目前指導法官在個案中進行利益衡量的方法主要有兩種，一是參考利益位階，二是訴諸比例原則。[17]參考利益位階方法的適用前提即沖突的利益位階具有高低之分，然而在屏蔽視頻廣告案件中，經(jīng)營者、競爭者、消費者的利益屬于同一位階，其不像身體權和健康權優(yōu)于財產(chǎn)權一樣容易比較。因此，參考利益位階的方法在此類案件中并沒有太大的適用價值。而比例原則具有具體的規(guī)范構成和判斷方法，其教義學功能在于使利益衡量活動更加客觀化與規(guī)范化，以使相互沖突的利益和諧均衡。[18]故而，比例原則在屏蔽視頻廣告行為的正當性判定中便有了適用空間。

比例原則(Grundsatz der Verhaltnismassigkeit)本身并非單一性的原則，而是由三個子原則構成的復雜的規(guī)范結構，具體包括適當性原則(Geeignetheit)、必要性原則(Erforderlichkeit)和均衡性原則(Proportionalitat)。[19]其中，適當性原則要求為干擾某種利益所采取的手段必須有助于所欲獲得利益的達成。此原則以目的為導向，強調目的—手段在關系上的適當性。必要性原則要求在數(shù)個可達成目的的手段中，必須選擇對利益干擾最小的手段。“在無法明確立法者的價值取向時，法官應盡可能適用兩權相害取其輕的思考方式?！盵20]此原則凸顯了比例原則的內核，即強調利益干擾的適度性。均衡性原則，又稱狹義比例原則，要求干預利益所造成的損害不能超過其所獲得的利益。換言之，手段和目的在效果上要成比例。應當注意的是，比例原則的三個子原則的適用應遵循適當性—必要性—均衡性的邏輯順序，唯有上一子原則的要求得到滿足后，方能繼續(xù)適用下一子原則，此即“三階理論(Dreistufentheorie)”?？梢?，比例原則經(jīng)過三個子原則的嚴格檢驗，可妥當約束法官的自由裁量，乃將利益衡量客觀化的有效方法。[21]需要指出的是，比例原則雖然作為一項公法原則，主要作用于國家公權力可能對私人權利產(chǎn)生影響的活動領域，但其他法律領域同樣也強調保護私人權利不被過度干預和濫用的思想，比例原則適用于公法之外的其他領域并不存在不可逾越的法律障礙。事實上，比例原則在其他法律領域早有廣泛應用。對此，目前也有學者指出，比例原則作為處理利益沖突的方法，具有適用的普遍性，屏蔽視頻廣告行為的正當性判定同樣可以適用比例原則以使分析更加客觀化。[22]

遺憾的是，在判定屏蔽視頻廣告行為正當性的司法實踐中，我國法官尚未認識到比例原則的重要功用，未見法官系統(tǒng)地采用比例原則來衡量與解決利益沖突。盡管在個別案件中法官已運用了比例原則思想，如在“優(yōu)酷訴獵豹不正當競爭糾紛案”二審中，北京市第一中級人民法院指出，“為了滿足網(wǎng)絡用戶的正當需要，可以采取一定的技術措施阻止惡意廣告?！雹庠摪阜ü俪姓J了滿足用戶需求可以成為限制其他經(jīng)營者利益的一種正當目的，但這只是適當性原則考察的步驟之一，法官并沒有進一步說明獵豹公司屏蔽視頻廣告的手段是否有助于達成這種正當目的，而對行為是否符合必要性原則、均衡性原則更是只字未提。缺少比例原則的約束與指引，利益衡量將同商業(yè)道德具體化裁判路徑一樣，陷入無盡的彷徨與質疑中。

四、利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中適用的優(yōu)化路徑

(一) 實現(xiàn)社會整體利益的最大化：利益衡量評判理念的重塑

依學界通說，經(jīng)濟法乃社會本位法。作為一種區(qū)別于國家本位和個人本位的新型本位觀，經(jīng)濟法的社會本位品格決定了經(jīng)濟法以實現(xiàn)社會整體利益的最大化為核心理念。[23]不正當競爭案件屬于經(jīng)濟法規(guī)制范疇，法官在衡量當事人的利益關系時，兼顧絕大多數(shù)主體的利益，秉承實現(xiàn)社會整體利益的最大化理念也是應有之義?！吧鐣怖鏋槔婧饬康闹c與根基，離開了社會公共利益，就談不上妥當?shù)睦婧饬俊！盵24]實現(xiàn)社會整體利益的最大化乃協(xié)調利益沖突與價值沖突的平衡點。

“社會作為一個抽象的實體，其利益欲求的表達有賴于個體利益需求的實現(xiàn)?！盵25]在屏蔽視頻廣告案件中，社會整體利益所涵蓋的個體利益應當包括與訴爭行為相關的經(jīng)營者利益、競爭者利益以及消費者利益。這也意味著，屏蔽視頻廣告案件的裁判應旨在實現(xiàn)經(jīng)營者、競爭者以及消費者利益的共贏，而非僅僅追求經(jīng)營者利益得到滿足。其中，經(jīng)營者與競爭者的范圍應以存在競爭關系為限。應當注意的是，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)模式與傳統(tǒng)模式有所區(qū)別，互聯(lián)網(wǎng)領域競爭關系的認定已不再局限于同業(yè)競爭者之間，而是以是否具有損害的可能性為依據(jù)。如在“‘極路由’屏蔽視頻廣告不正當競爭糾紛案”中，極科極客公司所經(jīng)營的是路由器硬件的生產(chǎn)和銷售及后續(xù)網(wǎng)絡服務領域，愛奇藝公司所經(jīng)營的是視頻分享網(wǎng)站領域，二者看似并非同業(yè)。但是，二者經(jīng)營成敗的核心利益都在于網(wǎng)絡用戶的數(shù)量，當其中一方以使用影響他人經(jīng)營模式等不正當手段來增加自身網(wǎng)絡用戶時，該行為必然會使他人網(wǎng)絡用戶減少，從而損害對方的經(jīng)營利益。因此，極科極客公司和愛奇藝公司仍存在競爭關系。

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的興起，消費者利益保護在國外互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件裁判中已逐漸成為行為正當性判定的重要標準?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟，也被稱之為“注意力經(jīng)濟”(The Economics of Attention)。相對于互聯(lián)網(wǎng)世界過剩的信息，人們的注意力是稀缺的，因此眾多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)普遍采用“免費+增值”的商業(yè)模式來吸引消費者注意力，以期獲取商業(yè)利益。概言之，互聯(lián)網(wǎng)市場的追逐奪力是以消費者的深層選擇作為中介的。目前國外很多法官從消費者利益的維度出發(fā)判定涉案行為的正當性，如美國加州法院法官Dolly M.Gee在屏蔽視頻廣告案件“Fox訴Dish Network案”的審理中指出：“消費者利益是判定涉案行為是否正當?shù)淖钪匾蛩?，鑒于被告屏蔽廣告的行為迎合了消費者需求，故判決駁回原告禁止被告屏蔽廣告行為的請求?！痹凇癦ango訴卡巴斯基案”審理中法官認為，“卡巴斯基軟件具有屏蔽廣告功能，但是否使用該軟件是用戶個人選擇問題，不應做過多干預?！痹摪阜ㄔ哼x擇了消極不作為立場來默認消費者利益在判定行為正當性中的重要作用。除了美國，德國近年來也愈加重視消費者利益維護在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件司法裁判中的重要性。如在德國各大媒體公司起訴AdBlock Plus屏蔽廣告的一系列案件中，德國地方法院都一致認為AdBlock Plus屏蔽廣告本身并不違法，因為網(wǎng)民的自由選擇權得到了充分維護。在互聯(lián)網(wǎng)時代，若我國法官不進行利益衡量理念的革新，依然堅持經(jīng)營者利益至上的觀念，勢必會壓縮互聯(lián)網(wǎng)技術創(chuàng)新空間，影響我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

需要注意的是，在互聯(lián)網(wǎng)領域，一方利益的實現(xiàn)總是不可避免對其他利益造成不同程度的干擾。這就意味著，互聯(lián)網(wǎng)領域允許損害的存在，但應以最小損害實現(xiàn)整體的最大利益。幾種方案若均能實現(xiàn)大體相當?shù)氖找媾c效果，依照實現(xiàn)社會整體利益最大化的理念，則應選擇對另一方當事人損害更小的方案，這也與法經(jīng)濟學中的“成本—收益”理論具有內核一致性。

總之，在屏蔽視頻廣告案件司法裁判中適用利益衡量方法時，既不能繼續(xù)堅持經(jīng)營者利益至上的理念，更不能矯枉過正，直接移植國外司法觀念，過分強調消費者利益，而是應將經(jīng)營者利益、競爭者利益和消費者利益置于社會整體利益的視閾中予以綜合權衡，使得各方利益以最小損害實現(xiàn)總體利益的最大化。有學者就此告誡道：“若出現(xiàn)了利益沖突，不能草率地進行‘利益權衡’，以犧牲某種法益為代價來實現(xiàn)另外的法益?！盵26](50)

(二) 比例原則的引入——以“優(yōu)酷訴獵豹不正當競爭糾紛案”為例

“比例原則具有較為具體的規(guī)范構成以及判斷方法，因而為權利之間的沖突之解決提供了方法與指南。”[21]如前所述，比例原則因其三個子原則的適用具有一定的邏輯順序，且每個子原則皆有自己的構成與判斷，因此可作為屏蔽視頻廣告案件審理中利益衡量的參考框架與方法。在屏蔽視頻廣告行為的正當性判定中，法官應引入比例原則，結合案情逐步分析涉案行為是否符合適當性原則、必要性原則以及均衡性原則，以使利益衡量更加客觀化，妥當約束法官的自由裁量。

為具體呈現(xiàn)比例原則的適用邏輯，本文以“優(yōu)酷訴獵豹不正當競爭糾紛案”為例證，在實現(xiàn)社會整體利益最大化理念的指引下，嚴格遵循比例原則，對獵豹瀏覽器屏蔽優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告行為的正當與否予以判定。

第一步，適當性審查。獵豹瀏覽器屏蔽優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的行為確實有助于提升用戶的觀看體驗，而提升用戶觀看體驗乃正當目的，因此，涉案行為符合比例原則之適當性原則要求。

第二步，必要性審查。從必要性角度出發(fā)，為保護消費者利益的手段必須不存在對經(jīng)營者利益損害“明顯更小”且能同等實現(xiàn)改進用戶體驗的替代方式。具體到本案中，獵豹瀏覽器內置默認關閉屏蔽廣告功能的行為，可能破壞優(yōu)酷網(wǎng)“免費+增值”商業(yè)模式的完整性，減少優(yōu)酷網(wǎng)的廣告利潤，對視頻業(yè)的發(fā)展造成一定的沖擊。盡管互聯(lián)網(wǎng)領域商業(yè)模式的發(fā)展日新月異，未來可能出現(xiàn)對用戶利益損害更小的新的商業(yè)模式。但是，新模式的形成時間與實踐效果尚不確定，消費者卻可能因優(yōu)酷網(wǎng)改為收費觀看視頻模式而不再享受免費觀看視頻的權利?？梢姡C豹瀏覽器內置默認關閉屏蔽廣告功能的行為在效果上嚴重損害了經(jīng)營者利益和消費者利益。事實上，尚有另一種對優(yōu)酷網(wǎng)損害更小，卻能達到提升用戶體驗同等效果的方式，即瀏覽器內置廣告手動快進功能。手動快進廣告的步驟明顯比一鍵開啟瀏覽器屏蔽視頻廣告功能更為復雜，如果不是令人難以忍受的廣告，用戶通常不會選擇快進。因此，同瀏覽器內置屏蔽廣告功能的方式相比，此種方式對優(yōu)酷網(wǎng)的損害更小，而消費者的觀看體驗依然可以得到提升。故而，在本案中，獵豹瀏覽器內置默認關閉屏蔽廣告功能的行為不符合必要性原則之要求，該行為不具有正當性。

第三步，均衡性審查。由于獵豹瀏覽器內置默認關閉屏蔽廣告功能的行為不符合必要性原則，根據(jù)“三階理論”，法官無需對均衡性原則進行審查。但是，為驗證涉案行為確實不具有正當性，本文嘗試對涉案行為是否符合均衡性原則作進一步剖析。和必要性原則同理，為避免對行為人過于苛刻，只有在行為所造成的損害明顯大于收益時，才構成對均衡性原則的違反。[27]如前所述，獵豹瀏覽器內置默認關閉屏蔽廣告功能的行為，會對視頻行業(yè)的發(fā)展造成一定的沖擊，從長遠上看消費者的利益亦會因無法享受免費觀看視頻而受損。和消費者短期內觀看體驗得到提升相比，該行為造成的損害明顯更為廣泛而嚴重。因此，獵豹瀏覽器內置默認關閉屏蔽廣告功能的行為亦不符合均衡性原則之要求，印證了該行為不具有正當性的結論。

當然，司法的目標從來不應只是做出從科學上看來是正確的判決，其判決還必須具有權威性，通過援引法律以降低判決被接受和執(zhí)行的成本。在這一點上，我們贊同日本利益衡量理論有關附隨理由的結論。[28]正是由于法律漏洞的存在，才有利益衡量的適用空間，因此，欲直接在法律規(guī)范中找尋到恰好符合案件事實的法律規(guī)范并不現(xiàn)實。法官應在法律規(guī)范與法律事實之間不斷地穿梭與斟酌，在體系化的思考中檢索出最為妥當?shù)姆蓷l文。縱觀《反不正當競爭法》全文，第2條規(guī)定了經(jīng)營者的活動準則，界定了不正當競爭，因此該條款最有可能成為利益衡量結果的法律依據(jù)。至于具體與條文中的哪項規(guī)定匹配，以及如何運用法解釋學方法論證該規(guī)定與事實連接的合理性，應當是需要進一步研究的題域。

五、結束語

“概念主義法理學是從這樣一個假設出發(fā)，即實在法律制度是‘無缺陷’的，因此只要通過‘三段論’式的邏輯分析，便能從現(xiàn)存的實在法制度中得出正確的結論。”[29](144)《反不正當競爭法》中規(guī)定的“公認的商業(yè)道德”之內涵具有高度抽象性，嘗試將商業(yè)道德具體化的裁判路徑，將使屏蔽視頻廣告行為的正當性判定活動更為復雜。而“利益衡量作為彌補法律漏洞之法學研究方法”[30]，其將行為正當性判定置于富有邏輯的分析框架之中，可作為司法裁判的新路徑。

利益衡量方法在屏蔽視頻廣告行為正當性判定中的適用尚處于起步階段，很多問題亟待解決。一方面，法官所秉持的“經(jīng)營者利益至上”的利益衡量評判理念存在偏失，導致司法裁判偏離了規(guī)制資源優(yōu)化配置之效果；另一方面，法官未能適用規(guī)范的方法來約束與指導利益衡量活動，由此得出的裁判結果將同商業(yè)道德具體化裁判路徑一樣，缺乏科學性與合理性。對此，法官應樹立實現(xiàn)社會整體利益最大化的利益衡量評判理念，將經(jīng)營者利益、競爭者利益和消費者利益放置于社會整體利益的視閾中予以綜合權衡，確保各方利益以最小損害實現(xiàn)總體利益的最大化。在此理念指引下，引入比例原則作為利益衡量的具體分析方法，結合案情逐步分析涉案行為是否符合適當性原則、必要性原則以及均衡性原則，以使利益衡量更加客觀化與規(guī)范化，妥當約束法官的自由裁量。

總之，“利益衡量能夠緩解法的穩(wěn)定性與社會情勢變更之間的矛盾，滿足個案的實質合理性要求?！盵31]唯有正確適用利益衡量方法判定屏蔽視頻廣告行為的正當性，方能真正發(fā)揮出《反不正當競爭法》的制度價值。

注釋：

① 本案是首例硬件廠商屏蔽視頻廣告引發(fā)的不正當競爭糾紛，判決書在競爭行為正當性的分析上頗具創(chuàng)新意義。參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民初字第 21694號民事判決書、北京市知識產(chǎn)權法院(2014)京知民終字第79號民事判決書。

② 《反不正當競爭法》第2條第1款：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！睂τ诨ヂ?lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件中行為的正當性判定，目前絕大多數(shù)法官以該條款作為裁判依據(jù)，試圖通過解釋涉案行為是否違反“公認的商業(yè)道德”來判定行為的正當與否。

③ 參見北京市第一中級人民法院(2013)民初字第2668號民事判決書。

④ 參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第13155號民事判決書。

⑤ 參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海民初字第17359號民事判決書。

⑥ “自由法運動”揭開了法律形式主義的外衣，將視線投向真實的司法過程，承認司法的過程需要衡量、需要為價值判斷，揭示了在法的解釋適用中利益衡量的存在，并認為衡量應忠于法律條文。

⑦ 參見北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民(知)初字第21694號民事判決書。

⑧ 參見上海市閔行區(qū)人民法院(2015)閔民三(知)初字第271號民事判決書。

⑨ 關于比例原則在反托拉斯法、美國刑法、美國民事法、美國以及各國憲法上的應用介紹，參見 E. Thomas Sullivan & Richard S. Frase.Proportionality Principles in American Law: Controlling Excessive Government Actions. Oxford Uni-versity Press: 2009.

⑩ 參見北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第3283號民事判決書。

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Application of interest balancing method in judging the legitimacy of video ad-blocking behavior

SHI Xinyuan

(School of Law, Xiamen University, Xiamen 361005, China)

In judging the legitimacy of video ad-blocking behavior, the judicial path which tries to determine business ethics has never given detailed argument. The method of interest balancing may be the new path to judge the legitimacy of video ad-blocking behavior, because it emphasizes the substantive judgment of the facts of the case, which may effectively make up the legal loopholes, and it is more operable in the application. In the judicial application of interest balancing, there exist errors in the concept of interest balancing that operator interests are considered first, and there lack specific methods to regulate the activities of interest balancing. Focusing on these issues, judges shall establish the ideal devoted to maximizing the overall interests of society. Besides, judges can introduce the principle of proportion to constrain judges’ discretion. Through interest balancing, the behavior of video ad-blocking in “Youku v cheetahs” constitutes unfair competition.

the behavior of video ad-blocking; unfair competition; balancing of interests; principle of proportion

D912.29

A

1672-3104(2017)01?0026?08

[編輯: 蘇慧]

2016?09?16；

2016?10?12

2015年國家社科基金年度項目“互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為法律規(guī)制的實證研究”(15BFX125)

史欣媛(1991?)，女，遼寧沈陽人，廈門大學法學院博士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟法