《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》默示排除適用分析
——以協(xié)議選擇締約國法律為準據(jù)法為視角

◎楊燕

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》默示排除適用分析
——以協(xié)議選擇締約國法律為準據(jù)法為視角

◎楊燕

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》系任意性規(guī)范，雙方當事人可以全部或部分地排除本公約的適用。當事人協(xié)議選擇締約國法律作為國際貨物銷售合同的準據(jù)法時，《公約》作為締約國法律的一部分，《公約》與締約國其他法律相輔相成，共同作為合同爭議的準據(jù)法；當事人協(xié)議選擇締約國具體部門法作為合同準據(jù)法時，尊重當事人的意思自治，視為默示排除《公約》的適用。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“《公約》”）系任意性規(guī)范，即使在《公約》自動適用的情況下，依然允許當事人全部或部分排除本公約的適用或貶損本公約的任何規(guī)定，適用當事人意思自治協(xié)議選擇的法律來確定雙方當事人的權(quán)利義務關系。在公約成員國法院的具體司法實踐中，對于協(xié)議選擇締約國法律作為國際貨物買賣合同準據(jù)法能否構(gòu)成對《公約》適用的默示排除這一問題，產(chǎn)生了嚴重分歧，并在實踐中造成了《公約》適用的不統(tǒng)一。

默示排除適用《公約》的概述

根據(jù)《公約》第6條規(guī)定，雙方當事人可以全部或部分地排除本公約的適用。通過允許雙方當事人排除本公約的適用，《公約》的起草人確認了一項原則，即國際銷售合同規(guī)則主要來自當事人意思自治。在國際社會中，當事人通過意思自治排除本公約適用的標準，主要存在三種主張，即：雙方當事人必須清楚、明確和肯定地表示同意排除本公約的適用；只要“合同包含法律選擇的規(guī)定”［3］足以表明本公約不適用；只要一方“對本公約的適用表示反對”足以表明本公約不適用。如果雙方當事人選擇締約國的法律作為規(guī)范合同的法律，則會使這一問題變得更加復雜、棘手。各國法院的司法實踐中，一些法院認為這一選擇應構(gòu)成對本公約適用的默示排除；然而，多數(shù)法院卻持相反態(tài)度。

默示排除適用《公約》的分析

《貿(mào)易法委員會關于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》判例法摘要匯編》（以下簡稱“《判例法摘要匯編》”）對雙方當事人選擇締約國的法律作為規(guī)范合同的法律這一問題作出說明，“一些仲裁裁決和幾個法院判決指出，這一選擇應構(gòu)成對本公約適用的默示排除，至少在雙方當事人提及締約國的法律“唯一”適用時表明對本公約的排除。不過多數(shù)法院判決和仲裁裁決都采納了一種不同的觀點。其主要理由是，本公約是雙方當事人所選擇的締約國的法律的一部分；雙方當事人的選擇仍然有意義，因為它確定采用國內(nèi)法來填補公約中的空白。根據(jù)這類判決，對締約國沒有特指該國的國內(nèi)法，則不能排除本公約的適用性......。當然，如果雙方當事人明確選擇某一締約國的國內(nèi)法來適用其合同，則本公約必須視為被排除。”［5］考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進其適用的統(tǒng)一，貿(mào)易法委員會更傾向于對這一問題采取否定的立場，支持仲裁機構(gòu)和法院認為“這一選擇不構(gòu)成對本公約適用的默示排除”。然而，最高人民法院認為“《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉判例法摘要匯編》并非公約的組成部分，其不能作為審理本案的法律依據(jù)。但在如何準確理解公約相關條款的含義方面，其可以作為適當?shù)膮⒖假Y料?！保?］因此，《判例法摘要匯編》對我國法院解釋和適用《公約》并不具有拘束力，也不能成為我國法院適用《公約》的依據(jù)。但卻是我國人民法院理解《公約》具體規(guī)定的有益借鑒和重要的參考材料。從《判例法摘要匯編》對《公約》第6條的說明，我們至少可以借鑒以下經(jīng)驗：

《公約》的解釋與《判例法摘要匯編》的關系。根據(jù)《公約》第7條第（1）款的規(guī)定，在解釋本公約時應援引本公約的國際性質(zhì)，意在強調(diào)本公約應當僅按照其自身條款進行適用和解釋，同時考慮本公約的各項原則以及外國司法機關涉及本公約的裁決，避免法院依據(jù)國內(nèi)法解釋公約。外國判例法是解釋《公約》重要的輔助材料，將外國法院適用本公約的判決納入到本國法院的考慮范圍之類，是促進《公約》統(tǒng)一適用最有效的途徑。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會根據(jù)其任務規(guī)定，負責為充分理解和統(tǒng)一解釋《公約》制定必要的工具，專門用于清楚、簡潔和客觀地列報《公約》解釋的客觀情況。這種工具的集大成者即是《判例法摘要匯編》，通過充分介紹以系統(tǒng)和客觀的方式編纂的司法判決和仲裁裁決，將大大有利于實現(xiàn)統(tǒng)一解釋《公約》的目標。

促進《公約》的統(tǒng)一解釋，是我國加入《公約》所應承擔的條約義務?！杜欣ㄕ獏R編》雖不能作為我國法院審理國際貨物買賣合同的依據(jù)，但“法律不經(jīng)解釋不能適用”，而《判例法摘要匯編》是法院解釋《公約》的重要工具。因此，《判例法摘要匯編》對我國法院的審判實務具有重要的指導作用。由于當今國際社會“多數(shù)法院判決和仲裁裁決都采納了一種不同的觀點”，即雙方當事人協(xié)議選擇締約國的法律作為國際貨物買賣合同準據(jù)法的這一選擇并不構(gòu)成對《公約》適用的默示排除。這一國際主流觀點，值得我國人民法院適用《公約》第6條審理國際貨物買賣合同時借鑒，以促進《公約》的自體解釋，尊重《公約》的國際性質(zhì)。

協(xié)議選擇“締約國法律”與“締約國特定法律”的關系。區(qū)分當事人是協(xié)議選擇締約國的法律作為準據(jù)法還是協(xié)議選擇締約國的特定法律是有意義的?！杜欣ㄕ獏R編》認為前者不構(gòu)成默示排除公約的適用，而對于后者，“公約必須被視為排除”。

《公約》第1條第（1）款b項規(guī)定，“如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國法律”時，本公約也得以適用。在間接適用情形時，根據(jù)法院地國的國際私法規(guī)范指引，確定準據(jù)法是第三國法律，而該第三國是《公約》締約國，如果《公約》不是該第三國的法律，那么《公約》也不應得到適用。因此根據(jù)該款規(guī)定，“本公約是雙方當事人所選擇的締約國的法律的一部分”。因此，《公約》作為締約國法律的一部分，同時成為國際貨物銷售合同的準據(jù)法，與締約國的其他有關法律共同適用于國際貨物銷售合同產(chǎn)生的爭議。

在雙方當事人協(xié)議選擇特定的締約國法律作為合同準據(jù)法時，比如雙方當事人協(xié)議選擇中國《合同法》作為合同準據(jù)法。中國《合同法》與《公約》同屬中國法律，但兩者的規(guī)定卻不盡相同，在合同的訂立、合同解除、違約責任與免責、買賣合同等方面之間的規(guī)定存在若干差異。如果雙方當事人通過意思自治選擇中國《合同法》作為準據(jù)法，表明其意欲通過中國《合同法》的規(guī)定來確定雙方之間的權(quán)利義務，如果法院仍適用《公約》的規(guī)定，當事人之間的權(quán)利義務關系可能會被根本改變，這是對當事人意思自治基本原則的違反。起草人明確承認本公約的非強制性以及當事人意思自治在國際商務活動特別是國際銷售中的核心地位。［9］同時，《判例法摘要匯編》指出，根據(jù)一些法院的判決，雙方當事人選擇“一個締約國的法律，只要它與另一個締約國的國內(nèi)法不同，”則本公約被默示排除。

《公約》與國內(nèi)法的關系。在雙方當事人協(xié)議選擇締約國的法律作為其合同爭議的準據(jù)法時，“雙方當事人的選擇仍然有意義，因為它確定采用國內(nèi)法來填補公約中的空白”。上海市第一中級人民法院在審理上海捷耐國際貨物運輸代理有限公司訴上海裕慶服飾有限公司等買賣合同糾紛案時，確認了原審法院的主張“就裕慶公司與CORPORATEFUNDINGPARTNERS之間的買賣合同，雙方于合同中約定適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，公約未規(guī)定的，適用《中華人民共和國合同法》及其他中國法律法規(guī)”?！豆s》與國內(nèi)法的關系是相輔相成，共同解決當事人間國際貨物買賣合同的爭議。當《公約》與國內(nèi)法相沖突時，根據(jù)“條約必須遵守”的國際習慣法，以及一國不能以條約義務與其國內(nèi)法相沖突而主張國家責任的豁免，《公約》的規(guī)定于國內(nèi)法的規(guī)定相比具有較高位階，應適用《公約》的規(guī)定。

根據(jù)《公約》第4條規(guī)定，本公約只適用于銷售合同的訂立和雙方當事人的權(quán)利義務，這些受本公約管轄的事項，稱為內(nèi)部事宜。該條第二句則包含一份非詳盡的清單，列舉了本公約不涉及的事項，所提及的事項被排除在本公約的適用范圍之外，稱為外部事宜。

《公約》內(nèi)部事宜與國內(nèi)法的關系?！豆s》內(nèi)部事宜又可區(qū)分為以下兩種情形：受本公約管轄且能在本公約中加以解決的事項，稱為內(nèi)部已盡事宜；受本公約管轄但未能在本公約中加以解決的事項，稱為內(nèi)部未盡事宜。

《公約》內(nèi)部已盡事宜與國內(nèi)法的關系。《公約》內(nèi)部已盡事宜的條款優(yōu)先于國內(nèi)法適用，《公約》“直接地”或者“自動地”適用，而無須援引國際私法規(guī)則。在審理具有涉外因素的案件時，法院采用本國現(xiàn)行的國際私法規(guī)則確定應適用哪些實質(zhì)性規(guī)則。然而，在實施國際統(tǒng)一實體法——《公約》的國家，法院在訴諸國際私法規(guī)則之前，必須確定這些國際統(tǒng)一的實質(zhì)性規(guī)則是否適用。這就意味著對《公約》的援引優(yōu)先于訴訟地國際私法規(guī)則的援引。這種辦法的合理之處在于，《公約》內(nèi)部已盡事宜的適用范圍非常有限，并能直接帶來實質(zhì)性解決辦法，而訴諸國際私法規(guī)則要求采取兩步走的辦法——即，確定適用的法律，再適用該法律。

《公約》內(nèi)部未盡事宜與國內(nèi)法的關系?！豆s》第7條第（2）款規(guī)定：凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規(guī)則適用的法律來解決。根據(jù)該款的規(guī)定，解決《公約》內(nèi)部未盡事宜，盡可能不適用國內(nèi)法，而是遵循本公約的一般原則，以確保適用本公約的統(tǒng)一性。只有在這類一般原則無法確定的情況下，方可適用相關的國內(nèi)法解決上述問題，這種適用國內(nèi)法的辦法“僅作為最后手段”來使用。并且，國內(nèi)法的一般原則不得用于解決《公約》內(nèi)部未盡事宜此外，此外，《公約》內(nèi)部未盡事宜亦可通過類推來解決。因此，《公約》內(nèi)部未盡事宜首先在《公約》系統(tǒng)內(nèi)部尋求解決方案，別無他法時方可適用國內(nèi)法解決。

《公約》外部事宜與國內(nèi)法的關系。《公約》外部事宜完全不受公約管轄的事項，應依照訴訟地國的國際私法規(guī)則項下適用的國內(nèi)法予以解決，或必要時根據(jù)其他統(tǒng)一法公約解決?！豆s》第4條第二句列舉了被《公約》排除管轄的事項包括：合同的有效性，或其任何條款的有效性，以及合同對所售貨物所有權(quán)可能產(chǎn)生的影響。同時，各國法院也將下列其他事項確認為超出《公約》適用范圍的問題：法院地選擇條款的效力、和解協(xié)議的效力、合同的轉(zhuǎn)讓、時效規(guī)定以及合同對第三方的效力等等問題。

《公約》規(guī)定系任意性規(guī)范，雙方當事人可以全部或部分得排除本公約的適用，意思自治是國際銷售合同規(guī)則的主要淵源。我國法院對《公約》的解釋要遵循公約自體法的解釋方式，尊重《公約》的國際性質(zhì)，結(jié)合《判例法摘要匯編》，積極借鑒外國法院的司法實踐。雙方當事人協(xié)議選擇中國法律作為合同準據(jù)法的這一選擇并不當然視為對《公約》適用的默示排除，《公約》與國內(nèi)法的其他規(guī)定相輔相成，共同促進國際貨物銷售合同爭議的解決。當《公約》的規(guī)定與國內(nèi)法不一致時，應適用《公約》的規(guī)定。雙方當事人協(xié)議選擇中國特定法律（比如《合同法》）作為合同準據(jù)法時，基于尊重當事人之間的意思自治，視為默示排除《公約》的適用。

（作者單位：華東政法大學）