把脈反壟斷之訴

文/任清 編輯/丁小珊

把脈反壟斷之訴

文/任清 編輯/丁小珊

國外對于企業(yè)壟斷行為的處罰力度往往很大，中國出口企業(yè)應(yīng)時刻關(guān)注相關(guān)風險，重視出口環(huán)節(jié)的反壟斷合規(guī)工作。

峰回路轉(zhuǎn)，中國維生素C出口企業(yè)在美國贏得一場曠日持久的反壟斷訴訟大戰(zhàn)。2016年9月20日，美國第二巡回上訴法院（下稱“上訴法院”）裁定，撤銷此前美國地區(qū)法院做出的要求中國企業(yè)賠償1.47億美元的判決。

自2005年被訴以來，該案歷時之久、過程之曲折、涉及法律問題之復雜新穎、涉及中國特色經(jīng)濟體制之深廣，乃至中美兩國政府之反復博弈與交鋒，令人嘆為觀止。勝訴固然可喜可賀，但該案的一些特點導致其有可能成為“孤例”，中國其他出口企業(yè)所面臨的外國反壟斷風險并不當然解除，出口環(huán)節(jié)的反壟斷合規(guī)工作仍然值得重視。

案情簡介

2005年，動物科學產(chǎn)品公司等美國企業(yè)在美國法院起訴，指控河北維爾康制藥有限公司（下稱“維爾康”）及其母公司華北制藥集團有限公司等4家中國維C生產(chǎn)企業(yè)，自2001年以來在中國醫(yī)藥保健品進出口商會（下稱“醫(yī)保商會”）的組織下，達成了減少供給和固定出口價格的壟斷協(xié)議，違反了美國的反壟斷法。

中國商務(wù)部“史無前例”地向美國法院提交了“法庭之友”意見，支持被告的主張。商務(wù)部的意見主要有兩點：第一，醫(yī)保商會不是美國式的商會或貿(mào)易協(xié)會，而是商務(wù)部授權(quán)管理維C出口價格和產(chǎn)出水平的機構(gòu)；第二，商務(wù)部曾于2002年發(fā)布通知（下稱《2002年通知》），對維C出口實行醫(yī)保商會預(yù)核簽章制度，維C出口價格均不得低于“行業(yè)協(xié)商價格”。換言之，被告是被中國政府要求相互協(xié)調(diào)出口價格。

一審法院接受了商務(wù)部關(guān)于醫(yī)保商會性質(zhì)的觀點，但不接受商務(wù)部“對中國法律的解釋”，認為中國法律并未強制被告從事反競爭行為。在此情況下，除維爾康以外的另外三家被告選擇與原告和解，支付了賠償金。未選擇和解的維爾康則在2013年被判決違反美國《謝爾曼法》第1節(jié)，應(yīng)賠償1.47億美元。

維爾康隨后向上訴法院提出上訴。上訴法院審理后基于國際禮讓原則撤銷了一審法院判決。

上訴法院的裁決邏輯

回顧“國際禮讓原則”判例，引出判別標準

在本案中，被告并不否認美國法院對于原告的訴訟請求享有管轄權(quán)，原因是《謝爾曼法》具有域外效力，也就是適用于發(fā)生在外國但對美國產(chǎn)生實質(zhì)影響的行為。被告所要求的是，一審法院應(yīng)當基于國際禮讓原則放棄（或克制）行使管轄權(quán)。

上訴法院首先表示，法院是否基于國際禮讓原則放棄行使管轄權(quán)取決于案件是否通過“多因素平衡測試”。該測試需要考慮的因素包括以下十條：（1）與外國法律或政策沖突的程度；（2）當事人的國籍，公司的主要營業(yè)地址；（3）在美國境內(nèi)的違法行為相對于國外行為的重要性；（4）兩國預(yù)期將采取執(zhí)法行動以要求被告遵守法律的程度；（5）是否存在損害或影響美國商業(yè)的意圖；（6）如果行使管轄權(quán)可能對外交關(guān)系造成的影響；（7）如果法院授予救濟，被告是否被迫違反其中一國的法律；（8）法院的命令能否得到執(zhí)行；（9）如果外國法院做出類似判決，本國能否接受；（10）兩國是否就類似問題的處理簽訂過條約。

采用層次回歸分析法進一步探索社會認知兩大基本維度對中庸思維各因子獨特成分的解釋作用。在第一層回歸納入非因變量的中庸思維因子，第二層納入能動性與社群性。結(jié)果發(fā)現(xiàn)(表3)，社群性依舊對多方思考、和諧性有預(yù)測作用，對整合性的預(yù)測變?yōu)椴伙@著。

重點分析“多因素平衡測試”中的第一因素，判別案件中的“真正的沖突”

美國法院在此方面的判例不完全一致。一些法院認為，只有當兩國法律存在“真正的沖突”——同時遵守兩國法律根本不可能時，才需要考慮是否禮讓；另一些法院在適用禮讓原則時則不以存在“真正沖突”為條件。本案上訴法院沒有對此“選邊站隊”，因為其分析后認為，本案中存在“真正的沖突”。

上訴法院認為，美國《謝爾曼法》的規(guī)定非常清楚，競爭者之間達成固定價格的協(xié)議屬于本身違法行為，因此本案的焦點是中國法律是否要求被告達成這種協(xié)議，導致同時遵守兩國法律成為不可能。

對此，中國商務(wù)部在“法庭之友”意見中表示，其《2002年通知》中提到了“行業(yè)協(xié)商價格”，是在要求被告之間固定維C出口價格和產(chǎn)量。原告則認為，中國商務(wù)部的意見并不能“一錘定音”，《2002年通知》沒有明確要求固定價格，同時遵守中國和美國法律是可能的。

因此，問題轉(zhuǎn)化為美國法院應(yīng)在多大程度上遵從外國政府對于中國法律的解釋。在此方面，美國法院的態(tài)度并不一致。不少法院認為，應(yīng)當接受外國政府對其法律含義所做出的官方聲明；另一些法院則并不認為外國政府的聲明具有“決定性”。

一審法院認為，上訴法院采取的是上述第二種態(tài)度。上訴法院對此予以否認，并在重審中指出：如果外國政府通過顧問律師或者其他形式直接參與到美國法院程序之中，就其本國法律法規(guī)的解釋和效果提供宣誓聲明，而該聲明在該案情形中是合理的，則美國法院應(yīng)遵從外國政府的聲明；因為美國法院不能挑戰(zhàn)外國政府對其本國法律法規(guī)的官方解釋，否則美國政府在外國法院也不能期望獲得相應(yīng)的尊重。

據(jù)此，盡管《2002年通知》等文件中的“行業(yè)自律”“協(xié)調(diào)”“自愿限制”等詞語從表面上看并未要求企業(yè)必須達成“行業(yè)協(xié)商價格”，但上訴法院遵從中國商務(wù)部的解釋，同意中國法律（表現(xiàn)為《2002年通知》）要求被告參與預(yù)核簽章機制，而后者僅允許遵守“行業(yè)協(xié)商價格”的維C出口。換言之，是中國法律要求被告實施違反《謝爾曼法》的行為。

上訴法院還進一步否定了一審法院認定中國法律未要求被告從事反競爭行為的三點理由。其一，就一審法院關(guān)于預(yù)核簽章機制符合被告的利益，甚至是被告要求中國政府采取的認定，上訴法院認為，被告是否曾提議中國政府采取相關(guān)措施與中國法律是否要求被告從事違反美國反壟斷法的行為無關(guān)，相關(guān)措施是否違背被告?zhèn)兊囊庠富蛘弑桓媸欠駨闹惺芤嬉矡o關(guān)，只要中國法律要求被告從事違反美國法律的行為即已足夠。其二，針對一審法院提出的關(guān)于有證據(jù)表明，有被告的出口并未取得預(yù)核簽章或者低于最低限價，但中國政府并未給予處罰的問題，上訴法院認為，中國政府是否不愿或不能采取執(zhí)法行動，與預(yù)核簽章機制是否在法律上要求被告遵守行業(yè)協(xié)商價格無關(guān)。其三，就一審法院關(guān)于被告經(jīng)常達成高于行業(yè)協(xié)商價格的價格，并非中國法律所要求的認定，上訴法院認為，只要《2002年通知》導致被告不可能同時遵守兩國法律即已足夠，被告的出口價格是否高于該通知所要求的價格水平無關(guān)緊要。

進一步分析其他因素

在認定中美兩國法律存在真正的沖突之后，上訴法院進一步考慮了其他因素，認為這些因素均支持不應(yīng)行使管轄權(quán)的結(jié)論。其一，所有被告都是中國企業(yè)，其主要營業(yè)地址均位于中國境內(nèi)，被控的所有行為均發(fā)生在中國。其二，對中國的相關(guān)出口政策可以通過外交渠道或者世貿(mào)組織關(guān)于出口限制的規(guī)則來解決。其三，沒有證據(jù)顯示被告?zhèn)兇嬖趯ｉT影響或損害美國商業(yè)的故意，其反競爭行為不是專門針對美國公司的。其四，行使管轄權(quán)將影響中美關(guān)系，中國商務(wù)部和駐美大使館曾多次表達嚴重關(guān)切。其五，一審法院責令被告停止相關(guān)行為的命令因為與中國法律相沖突，將無法在中國得到執(zhí)行。其六，如果中國法院對美國公司做出類似禁令，美國毫無疑問將拒絕執(zhí)行。

簡言之，上訴法院遵從了中國商務(wù)部對中國法律文件的解釋，認為中國法律要求被告?zhèn)児潭ňSC出口價格和減少對出口的供給，從而導致中國法律與美國反壟斷法之間存在真正的沖突。在結(jié)合其他因素加以考量后，上訴法院決定撤銷一審法院的判決，并要求一審法院駁回原告的訴訟請求。

企業(yè)應(yīng)有之思考

十一年訴訟之路，中國企業(yè)由完敗轉(zhuǎn)為完勝，固然可喜可賀，但除了歡喜還應(yīng)有一些思考。

第一，企業(yè)應(yīng)關(guān)注反壟斷法的域外效力。美國、歐盟等大多數(shù)國家或地區(qū)的反壟斷法均確立了效果原則，即發(fā)生在外國的壟斷行為對本國具有影響或?qū)嵸|(zhì)影響的，本國有管轄權(quán)（中國《反壟斷法》也有類似規(guī)定）。在本案中，雖然被告均為中國企業(yè)，其協(xié)商固定價格和限制出口量的行為也發(fā)生在中國境內(nèi)，但各方對于美國反壟斷法和美國法院擁有管轄權(quán)并無異議。事實上，在該案之后，中國企業(yè)在其他一些產(chǎn)品上也遭遇了類似的反壟斷訴訟。

國外對于壟斷行為處罰十分嚴厲，對違法企業(yè)不但罰款金額很高（一些案件中達到數(shù)十億美元），而且還可能提起民事索賠的集團訴訟，甚至可能導致企業(yè)相關(guān)負責人員被判處監(jiān)禁。因此，中國企業(yè)不僅要遵守中國反壟斷法，還要避免違反外國反壟斷法，不能以為自己在境外沒有直接投資經(jīng)營或者相關(guān)的壟斷行為，就可以高枕無憂。

第二，企業(yè)在出口環(huán)節(jié)要兼顧貿(mào)易和反壟斷相關(guān)法規(guī)的要求，不能顧此失彼。中國一些行業(yè)存在“價格戰(zhàn)”現(xiàn)象，企業(yè)通過競相壓低價格來開展競爭。這種行為的最終結(jié)果就是被國外征收反傾銷稅。為防范國外反傾銷，我國商業(yè)協(xié)會有時會提倡行業(yè)自律，其中可能包括協(xié)調(diào)出口價格、分割市場或客戶等。這種做法或許降低了反傾銷風險，但可能帶來更嚴重的反壟斷后果。雖然中國《反壟斷法》第15條將“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的”規(guī)定為豁免情形，但這僅是中國法律的規(guī)定，不影響外國反壟斷法的適用。

同時需要注意的是，美國上訴法院在拒絕行使反壟斷管轄權(quán)的同時，多次表示可以在世貿(mào)組織挑戰(zhàn)中國對維C的出口限制。本案在反壟斷方面雖獲勝訴，但假設(shè)出口限制措施仍然存在，不排除其演變?yōu)橹忻勒g貿(mào)易爭端案件的可能性。

第三，出口企業(yè)和商業(yè)協(xié)會不可盲目地因本案勝訴而達成卡特爾協(xié)議。本案在一些方面具有不可復制的特點，并非每起案件均符合國際禮讓的條件。

其一，類似《2002年通知》的政策將很難再現(xiàn)。《2002年通知》對維C出口設(shè)立了預(yù)核簽章管理制度，同時要求出口價格不得低于行業(yè)協(xié)商價格。但隨著經(jīng)濟體制改革的深化，在十幾年后的今天，政府主管部門很少也不大可能再做出這樣的規(guī)定。換言之，可能不會再出現(xiàn)中國法律或中國政府強制企業(yè)從事違反國外反壟斷法行為的情況。

其二，對本案勝訴起著重要作用的政府支持并非今后的方向。本案訴訟過程中得到了政府主管部門的大力支持：一方面，中國政府歷史上首次向美國法院提交“法庭之友”意見，這一空前行動對于美國法院認同中美兩國法律存在沖突具有決定性影響；另一方面，中國駐美大使館和商務(wù)部也多次以外交照會或談話形式對本案表達嚴重關(guān)切。然而，并非每起反壟斷案件都能得到主管部門如此力度的支持。事實上，中國目前在反傾銷領(lǐng)域面臨市場經(jīng)濟地位問題，在反補貼領(lǐng)域面臨外部基準問題，并因此在更大層面遭到中國的改革是在深化還是倒退的質(zhì)疑?；谏鲜銮闆r，再加上中國自身也在強化反壟斷執(zhí)法，政府主管部門不大可能再次出庭表示中國政府干預(yù)企業(yè)定價、中國法律要求企業(yè)實行壟斷。

其三，國際禮讓不是絕對的。美國法院內(nèi)部對于國際禮讓原則的具體適用條件存在一些分歧，未來案件中的法院并不一定采取與本案上訴法院相同的態(tài)度。其他國家法院的態(tài)度也可能也會有所不同。

盡管此次訴訟中，我國企業(yè)的“空前”勝利很可能難以再復制，但希望中國企業(yè)運用法律武器的勇氣和能力不要“絕后”。如維爾康和三一重工等在美國法院的應(yīng)訴和起訴，如奧康、新冶鋼等在歐盟法院起訴歐盟理事會，如平安保險和北京城建在ICSID分別起訴比利時和也門，雖然結(jié)果不完全一樣，但用規(guī)則說話相比忍氣吞聲更值得尊敬。

作者單位：環(huán)球律師事務(wù)所