論歐洲民法的“限定”自治原則

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一、法律限定的自由

歐盟基礎(chǔ)性法律最初并未明確保障經(jīng)濟主體(積極市場主體)之自治，但卻將之預(yù)設(shè)于其法律規(guī)則之中。[1]《歐洲聯(lián)盟條約》第3條第3款要求內(nèi)部市場應(yīng)以“高度競爭性的社會市場經(jīng)濟”為基礎(chǔ)。盡管歐盟法并非全面系統(tǒng)的法律秩序，但卻以成員國法律體系為基礎(chǔ)。由于自由的法律秩序以私主體之自治為基本理念[2]，因此歐盟法院無需將自治明文規(guī)定為一項基本原則。而只有在市場主體能夠自由決定其是否進入市場、何時進入市場、如何進入市場之時，開放的市場經(jīng)濟方能存續(xù)。另一方面，對供需關(guān)系之需方而言，經(jīng)營者或消費者這些潛在的買受人，應(yīng)能依其對價格與條件的偏好自由選擇產(chǎn)品、服務(wù)與供應(yīng)商?；钴S市場主體的決定自由，以及消費者和客戶的選擇自由，系自由市場體系的兩大主導(dǎo)原則。

決定自由和選擇自由得到了合同自由的補充。目前，合同自由被視為一項基本權(quán)利，歐盟法所限定的合同自由兼具積極與消極層面。

在積極層面，合同自由意味著選擇合同磋商及最終締約主體的自由，也意味著合同條款的自由，例如提供和購買產(chǎn)品與服務(wù)的價格、質(zhì)量等事項，以及決定合同有效履行構(gòu)成內(nèi)容之自由。

但相較于早前的社會主義經(jīng)濟[注]從歷史緯度展開的探討，參見N.Reich，Sozialismus und Zivilrecht，1972；社會主義瓦解后之發(fā)展，參見N.Reich，Transformation of contract law in new Member countries，2004，and O.Remien，Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages，2003。，合同自由的消極層面在于，通常而言，任何人不得被強迫締約，至少就相關(guān)成員國合同法體系中的非強制性規(guī)范而言，當事人不得通過法律選擇或管轄權(quán)條款排除適用成員國合同法，而且一國或第三方通常不會規(guī)定這些合同內(nèi)容。[注]有別于十分有限的案件，在電力經(jīng)銷商和電信服務(wù)商等案件中，保護用戶的理由包括非歧視性的獲得(服務(wù))的權(quán)利以及供應(yīng)商在提供這類服務(wù)時適用的合同條款的一般性的服務(wù)義務(wù)。

合同自由是成員國法的一項一般原則，盡管歐盟基礎(chǔ)性法律并未明確規(guī)定合同自由原則，但這一原則也內(nèi)蘊于歐盟基礎(chǔ)性法律之中。這一方面須歸咎于歐盟從經(jīng)濟共同體發(fā)展為聯(lián)盟的歷史進程，另一方面則緣于歐盟法并非完整連貫的法律體系，而是至少部分地以成員國共同的法律傳統(tǒng)為基礎(chǔ)之事實。

倘若法律規(guī)定，違約方須強制履行合同義務(wù)或向?qū)Ψ街Ц稉p害賠償，那么這一后果并不依賴于法律所設(shè)定的規(guī)則，而是當事人自由意志的邏輯結(jié)果。因此，契約嚴守作為合同法的一項基本規(guī)則，并非強制性規(guī)則設(shè)定的結(jié)果，而是當事人自由意志的實現(xiàn)。歐盟法院在Société thermale案[3][注]相關(guān)討論參見參考文獻[4]。中，明確提及這一民法的一般原則：“根據(jù)民法的一般原則，合同主體受合同條款拘束，并據(jù)此履行義務(wù)。所以，履行合同的義務(wù)既非源于締約，尤不取決于訂立其他協(xié)議，亦不依賴于(因不履行產(chǎn)生的)可能產(chǎn)生的賠償或遲延罰金、其他賠償可能性、寄存擔?；虮ＷC金。合同義務(wù)僅源自合同本身。”

在案件爭點為貨幣換算為歐元時不利于消費者的舍入規(guī)則的VZ Hamburg/O2案[5]中，歐盟法院認為，除非當事人另行約定，否則應(yīng)堅持“合同的連續(xù)性原則”。

盡管《現(xiàn)行法原則》(Acquis Principles)在第4：101條和第4：102條定義“合同”和合同“訂立”時并未明確提及“自治”，但是，以成員國法律體系和現(xiàn)行歐盟法為基礎(chǔ)的《共同參考框架草案》(DCFR)卻在第II.- I：102條規(guī)定，合同自由作為一項一般原則，僅受誠實信用、公平交易和其他強制性規(guī)則的限制。

通過歐洲民法的保障和限制，就“限定”(framed)[注]“限定”概念可以追溯至研討會論文E.Goffman，F(xiàn)rame Analysis - An Essay on the Organisation of Experience，1974，345：“All frames involve expectations of a normative kind”。了自治及其必然結(jié)果合同自由。自治是歐盟法的一項一般原則，但當歐盟基礎(chǔ)性和派生性法律規(guī)則保護的客體地位與合同自由齊平甚至更高時，自治原則就在某種程度上受到歐盟基礎(chǔ)性和派生性法律規(guī)則的限制。其中最重要的規(guī)則包括歐盟競爭法的規(guī)定，以及基于《歐洲聯(lián)盟條約》第3條第3款、與市場經(jīng)濟“社會性”[6]相關(guān)的立法，這些多為歐盟消費者保護法和勞動法中保護合同弱勢主體的規(guī)則，此外還包括打擊民事關(guān)系中歧視的立法。不僅如此，那些限制自治的內(nèi)國法也必須從這一角度加以考察，尤其是那些與基本自由相關(guān)、預(yù)設(shè)了合同自由，卻受到成員國非歧視、公共利益和比例基準限制的法律。更確切而言，公共利益標準旨在避免合同強勢主體單方行使自由的濫用情形，或避免損害競爭和開放市場的情形，倘若缺乏公共利益標準下限制自治的反向原則，那么自治這一一般原則在理論上和實踐中均無法設(shè)想。而尋求這兩項原則的合理平衡，則是法律秩序的任務(wù)所在，也是歐盟判例法所引領(lǐng)的歐盟法和成員國法需面對的一項永恒挑戰(zhàn)。

二、基本自由、自治與公共利益限制

(一)貨物自由流動與合同自由

眾所周知，《歐洲聯(lián)盟運行條約》第34條(原《歐洲聯(lián)盟條約》第28條)設(shè)定了“禁止不合理或不成比例地限制成員國產(chǎn)品”的開放市場原則，這是歐盟經(jīng)濟憲法(European economic constitution)的基本規(guī)定之一。該條并未規(guī)定合同自由，而是簡單將之視為是理所當然的。合同自由是貨物自由流動的一項必要前提，經(jīng)濟主體須能自由選擇其他成員國的合同當事人，唯有如此，方能實現(xiàn)貨物自由流動。倘若合同主體無法就合同內(nèi)容、價格、協(xié)議條款、適用法律或爭議管轄展開磋商，那么基于合同實現(xiàn)貨物自由流動也無從談起。至少在商事合同中，僅能通過合同實現(xiàn)貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，如果對當事人合同自由的限制落入了歐盟法的適用范圍，歐盟法原則上禁止對當事人合同自由的任何限制。例如，在Libro案中，奧地利法規(guī)定，進口商負有依出版國(德國)定價來出售圖書的義務(wù)，這些規(guī)定被認為違反《歐洲聯(lián)盟運行條約》第34條(原《歐洲聯(lián)盟條約》第28條)。[7]

一方面，歐盟法院已經(jīng)表明，自由流動規(guī)則并不排斥合同當事人通過采取合法措施來避免適用某些限制合同自由的成員國法。Alsthom案中[8]，法國貨物買賣法規(guī)定，銷售鏈中的出賣人負有產(chǎn)品瑕疵的嚴格責任，歐盟法院關(guān)注的是，這一規(guī)則是否屬于對《歐洲聯(lián)盟運行條約》第34條和第35條(原《歐洲聯(lián)盟條約》第28條和第29條)下貨物自由流動的限制。歐盟法院堅持認為，國際商事貨物銷售合同中，原則上當事人可以自由選擇適用于合同關(guān)系的法律體系，以避免受到法國法中合同鏈嚴格責任的規(guī)制。至少在商事合同中，這就構(gòu)成了對當事人合同自由的默示承認。倘若當事人能夠自由規(guī)避限制合同自由的成員國規(guī)則，歐盟法就無須介入。Alsthom案中，歐盟法院認為，鑒于當事人可以自由選擇適用那些不含類似限制規(guī)則的其他成員國法律，因此屬于無須歐盟法介入的情形。另一方面，倘若成員國設(shè)置了不允許當事人選擇更自由的法律的強制性規(guī)則，就可能與(歐盟)自由流動規(guī)則相矛盾。[注]In case C-93/92 CMC Motorradcenter v.P.B.[1993]ECR I-5009，法院認為，不能將判例發(fā)展出來的(強制性)德國締約過失原則視為是對貨物自由流動的障礙，即便其強迫出賣人告知消費者，其以平行交易方式為從其他歐盟國家進口的機動車執(zhí)行合同擔保的困難性。然而，僅在保護最重要的公共利益，且適用強制性規(guī)則符合比例原則要求時，才允許強制性規(guī)則的存續(xù)，例如，對銷售貨物的特定種類加以限制。

(二)提供服務(wù)自由

服務(wù)內(nèi)容(尤其是金融服務(wù))通常由合同自身決定，因此，歐盟法關(guān)于提供服務(wù)自由的規(guī)定，與合同自由這一一般原則更為接近。歐盟法的唯一要求是，僅在提供服務(wù)以報酬為對價時，[9]才得適用歐盟法，盡管第三方提供融資服務(wù)時，報酬并非合同的必要內(nèi)容[注]關(guān)于廣播服務(wù)，參見參考文獻[10]。。倘若成員國法包含特定服務(wù)內(nèi)容的強制性規(guī)則，或通過授予國有機構(gòu)(如彩票)壟斷來限制提供特定跨境服務(wù)，[注]關(guān)于德國國家對彩票的壟斷，參見Cases C-316/07 Markus Sto?[2010]ECR I-8099；C-46/08 Carmen Media[2010]ECR I-8175；然而這些限制可以通過合比例的和連貫的公共政策理由得以正當化，歐盟法院認為，德國的案件中并不存在這一點，參見諸多并不總是十分清晰的(歐盟法院)判例法：N.Reich et al.，Understanding EU Internal Market Law，3rd ed.2013，paras 7.19。或設(shè)置服務(wù)提供商資質(zhì)要求，例如服務(wù)提供商必須提前取得授權(quán)、注冊、或類似的許可要求，那么這不僅構(gòu)成《歐洲聯(lián)盟運行條約》第46條(原《歐洲聯(lián)盟條約》第49條)提供服務(wù)自由的限制，也同時構(gòu)成通常由成員國法規(guī)定的合同自由的限制，除非這一限制能夠通過合乎比例的公共利益審查來獲得正當性。經(jīng)濟活動中，開放市場規(guī)則和合同自由規(guī)則兩相契合，提供服務(wù)自由不僅受到建立內(nèi)部市場客觀目標的保障，亦系經(jīng)濟主體自身的一項主觀權(quán)利。因此，歐盟法包含了一項間接而有力的工具來承認合同自由(包括締約自由、就價格和其他條件進行磋商的自由)。

(三)資本自由流動

盡管最初的《歐洲經(jīng)濟共同體條約》已包含與資本自由流動相關(guān)的規(guī)定，但這些規(guī)定無法直接適用。[11]另一方面，歐盟法院早期判決就已承認，支付自由是貨物和服務(wù)自由流動的一項必要推論，[12]這毋庸置疑地與合同自由這一默示承認的一般原則相一致。若一方當事人能夠自由提供可供銷售的貨物或服務(wù)，并同意銷售它們，那么對方當事人必須不僅能夠自由接受(或拒絕)議定價格的(貨物或服務(wù))，而且必須允許其實際支付其已同意購買的議定價格。倘若缺乏支付自由的補充，貨物和服務(wù)的自由流動則有如無水之源。成員國對跨境交易自由支付的限制，與自由流動規(guī)則相悖。但是，(支付自由)這項輔助性的自由僅關(guān)注既有合同的履行(例如貨物銷售合同)，不關(guān)注具有投資和/或投機目的的資本自由流動問題。

直至最近，歐盟基礎(chǔ)性法律才引入直接適用于資本自由流動的規(guī)則?！恶R斯特里赫特條約》修改了第73b條，現(xiàn)為《歐洲聯(lián)盟運行條約》第63條(原《歐洲聯(lián)盟條約》第56條)，引入了直接適用于資本自由流動的規(guī)則，包括資本市場的所有投資和金錢交易。[13]此外，這也意味著，可以在所有成員國[14][注]最近適用(資本自由流動規(guī)則的判決)參見合并審理案件joined cases C-.197+C-203/11 E.Libert et al v Gouvernement flamand[2013]ECR I-(5 May 2013)，案件主要圍繞(荷蘭)內(nèi)國立法要求土地轉(zhuǎn)讓以潛在買受人與目標土地之間存在“充分聯(lián)系”為前提，案件判決則從合比例性角度，對(內(nèi)國法的)要求進行批判分析。自由購買和出售房產(chǎn)，除非條約例外性地允許特定限制。多數(shù)歐盟新成員國的入盟條約中包含了入盟國公民購置農(nóng)業(yè)土地的限制。除了上述類型豁免(“一次性”政治妥協(xié))，持有財產(chǎn)的權(quán)利(包括知識產(chǎn)權(quán))被視為一項基本權(quán)利，并被作為歐盟法的一項一般原則[15]加以保護，這也是《歐洲人權(quán)憲章》第17條明確肯認的權(quán)利。

(四)人員自由流動與合同自由

賦予歐盟公民自由流動的權(quán)利，意味著歐盟公民有權(quán)締結(jié)任何合同以有效行使其自由流動權(quán)。反之，該權(quán)利禁止任何基于國籍的歧視，即便歧視源于私法的集體協(xié)議。[16]人員流動自由主要適用于勞動合同，但也能擴展到與住房、扶養(yǎng)、教育等相關(guān)的附屬協(xié)議之中。如果成員國法或集體協(xié)議設(shè)置了雇用人選的語言要求，則不得強迫雇用人選參加僅得到該國機構(gòu)認證的語言測試。[17]這就十分清晰地表明了開放市場、自由選擇與合同自由三者間的密切聯(lián)系。

(五)歐盟基礎(chǔ)性法律對保障自治的限制

由于歐盟是作為一個經(jīng)濟共同體而發(fā)展的，所以歐盟基礎(chǔ)性法律大多關(guān)注自治的經(jīng)濟維度，而非個人或哲學(xué)維度。[18]但可以認為，歐盟自由的廣義解釋中，也包含了個人元素，這可以被視為是法的個人主義概念，而不僅僅是一項經(jīng)濟概念。[19]歐盟公民自由流動的權(quán)利包含了對合同自治的默示承認，正如前文所述，倘若離開了合同自治的權(quán)利，人員自由流動的權(quán)利就毫無經(jīng)濟價值。對此人員自由流動權(quán)利的限制，需以歐盟法的特定正當化(為前提)。

這一自治不僅在商事關(guān)系中，也在民事關(guān)系中得到了保障。它主要涉及跨境交易，所以通常不適用于“純粹內(nèi)政”，因歐盟正在進行的內(nèi)國市場一體化，“純粹內(nèi)政”概念變得有些模棱兩可。[20]但由于成員國有義務(wù)保證其他成員國的公民權(quán)利，因此，成員國否認本國公民諸如自治的核心權(quán)利幾無可能。然而，所謂的“反向歧視”不屬于歐盟法的適用范圍，[21]除非成員國的限制規(guī)則旨在阻礙其他成員國公民在該成員國投資。[22]

(六)允許成員國限制自由流動條款的公共利益但書：若干例證

成員國法可能包含限制合同自由的條款，如果這些限制具有跨境元素就可能與前文述及的基本自由相矛盾。內(nèi)國法的限制可能涉及合同的客體、價格、締約方、條款公平性及爭議解決等類似內(nèi)容。在多數(shù)情況下，歐盟法既不協(xié)調(diào)、也不設(shè)定統(tǒng)一規(guī)則來界定整個內(nèi)部市場的目標和內(nèi)部限制。如果成員國法對內(nèi)部市場構(gòu)成了影響，就會被要求證明其限制措施的正當性。

大部分歐盟法院判例法需要承擔一項“永無止境”的任務(wù)，即對“允許內(nèi)國法限制的標準”做出定義。本文不對歐盟的跨境締約進行深入探討，但是，這類判例法以所謂的歐盟法院的Gebhard基準(Gebhard test)為基礎(chǔ)：[23]“然而，從歐盟法院的判例法考察，倘若內(nèi)國立法會阻礙或削弱行使條約保障的基本自由，則須滿足如下四項前提：內(nèi)國立法須以非歧視的方式適用；必須借助一般利益的必要要求(imperative requirements)得到正當化；就所追求的目標實現(xiàn)而言必須是恰當?shù)?；不得超越實現(xiàn)目標的必要所限。”

Gebhard基準被特別用于為保護弱勢主體這一正當公共利益而限制合同自治的正當化問題，除非歐盟法已對(對合同弱勢主體的)保護做出完備保障。比例基準是確定上述限制合法性的主要標準。歐盟法院在Gysbrechts案[24]中明確指出，即使歐盟指令提供最低程度協(xié)調(diào)，成員國(轉(zhuǎn)化)的任何擴展仍需遵守基本自由，如此一來就否認了內(nèi)國立法禁止經(jīng)營者在遠程合同撤回期屆滿前用消費者信用卡號擔保的做法，不過內(nèi)國法關(guān)于禁止預(yù)付款的規(guī)定，則被認為符合歐盟法。

與提供服務(wù)自由及其對締約影響相關(guān)的另一例證是Cipolla案。[25]該案爭點是意大利最低律師費的規(guī)定與《歐洲聯(lián)盟運行條約》第56條(原《歐洲聯(lián)盟條約》第49條)的兼容性問題，并間接涉及合同自由的程度和限制問題。即便該案僅涉及“純粹內(nèi)政”，歐盟法院認為，最低費率可能阻礙外國律師進入意大利市場，并阻礙潛在客戶向他們尋求服務(wù)，進而限制其選擇自由。但是，這一限制可以通過消費者保護，尤其通過法律服務(wù)接受方及確保恰當?shù)乃痉ㄐ姓玫秸敾?。合比例性問題，則有賴于內(nèi)國法院根據(jù)歐盟法院勾勒的諸多因素來作出判斷，例如“客戶—消費者”和律師間的信息不對稱，使得判斷服務(wù)質(zhì)量變得十分困難。在后續(xù)的歐委會訴意大利案(Commission v Italy)中，歐盟法院認為，歐委會并未表明，意大利關(guān)于最低律師費率的規(guī)定阻礙了外國律師進入意大利市場。[26]

另一則例子是成員國強制保險的規(guī)定。歐委會訴意大利案[27]的焦點是，意大利法規(guī)定(外國)汽車保險商有義務(wù)與意大利車主訂立覆保第三方的合同。即便這一締約義務(wù)一概適用于意大利和外國的保險公司，但因該義務(wù)影響其他成員國企業(yè)進入意大利市場，因此構(gòu)成對《歐洲聯(lián)盟運行條約》第49條和第56條(原《歐洲聯(lián)盟條約》第43條和第49條)的限制。但是，這一義務(wù)仍能通過“社會保護目標”，即保護潛在車禍受害者，他們不應(yīng)被強制依附于保障基金，得以正當化。歐盟法院進一步提出：[27](para84)“就道路交通及與該領(lǐng)域相關(guān)的公共利益目標而言，各國情況歧異。相應(yīng)地，須承認成員國在該領(lǐng)域擁有一些自由裁量權(quán)。盡管成員國需通過必要條件(imperative requirement)證明《歐共體條約》下某一限制的正當性，證明該規(guī)則對實現(xiàn)合法目標而言是必要和適當?shù)?，但成員國的證明責任不能寬泛到讓其主動證明自己在相同情況下確實無法獲得其他可能的立法?！?/p>

作為勞動合同生效的條件，語言要求可以通過保護當?shù)卣Z言(理由)予以正當化，不過仍須合乎比例，正如歐盟法院在Las案中表明：[28]“然而，跨境勞動合同當事人無須掌握相關(guān)成員國的官方語言。該情形下，合同當事人間自由且知情的合意之達成，要求當事人能以成員國官方語言以外的語言起草合同?！?/p>

設(shè)立權(quán)限制的廣義概念下，歐盟法院對任何使得基于《歐洲聯(lián)盟運行條約》第49條和第54條所設(shè)立的公司營業(yè)活動更困難或盈利更少的內(nèi)國法規(guī)定持反對態(tài)度，并認為構(gòu)成了限制締約。Caixa案[29]中，歐盟法院首次重申對設(shè)立自由的主要進路：“《歐洲經(jīng)濟共同體條約》第43條要求消除對設(shè)立自由的限制。所有禁止、阻礙或使得設(shè)立自由缺乏吸引力的舉措，須被視為構(gòu)成限制?！?/p>

設(shè)立自由受“禁止新成立公司使用特定經(jīng)營模式”的限制，這意味著，新設(shè)立的公司無法更有效地參與競爭，譬如為即期賬戶支付報酬。雖然歐盟派生性法律未覆蓋上述禁止，但這種商業(yè)實踐屬于《歐洲聯(lián)盟運行條約》第49條(原《歐洲聯(lián)盟條約》第43條)的保護范疇，除非其“服務(wù)于與公共利益相關(guān)的更優(yōu)先的要求，與其追求的目標而言是適當?shù)那椅闯匾蕖?。[29](para17)歐盟法院拒絕了法國政府有關(guān)消費者保護和鼓勵中長期儲蓄的觀點，認為全面禁止即期賬戶已超過立法目標必要所限。如果消費者在未支付銀行服務(wù)費的前提下獲得即期賬戶，或在支付報酬卻被要求支付諸如簽發(fā)支票或銀行卡這些銀行先前所提供的免費服務(wù)的費用的情況下，歐盟法院堅持消費者的自由選擇權(quán)，但這種選擇權(quán)依法國法是不可能的。

三、合同自由作為基本而有限的權(quán)利與原則

(一)適用《憲章》前：承認合同自由是一項基本權(quán)利

能否將合同自由原則視為《歐洲聯(lián)盟條約》第6條第2款(原《歐洲聯(lián)盟條約》第6條第2款)的基本原則，一直存在爭論。由于歐洲人權(quán)法院沒有明確提及合同自由，因此對合同法理論影響甚微。[30]然而，歐洲人權(quán)法院保護其《備忘錄》第1條項下的財產(chǎn)，就將合同處分所有權(quán)默示為獲得和使用財產(chǎn)的正常法律途徑。財產(chǎn)不僅獲得了靜態(tài)保護，也通過合同取得和使用財產(chǎn)，獲得了動態(tài)保護。倘若關(guān)涉財產(chǎn)的合同事項未能得到遵守，財產(chǎn)保護就會嚴重匱乏。歐盟法院在Promusicae案中明確表明，基本權(quán)利不僅包括《憲章》確保的權(quán)利，亦包括“共同體法中像比例原則等其他一般原則”。[31][注]最近，(歐盟法院)法務(wù)官在2011年2月3日的一份(法律)意見書中也對此問題進行了分析，參見case C-403/08，paras 165 ff；該意見書中，法院未將合比例性作為一項原則，但卻對之加以應(yīng)用：Joined Cases C-403/08 Football Association Premier League Ltd v QC Leisure and C-429/08 Murphy v Media Protection Services Ltd[2011]ECR I-(9083)。

(二)《歐盟基本權(quán)利憲章》

《歐盟基本權(quán)利憲章》(后文簡稱《憲章》)第二章規(guī)定了“自由”，并保障了結(jié)社自由(第12條)、職業(yè)自由和工作權(quán)(第15條)、營業(yè)自由(第16條)以及財產(chǎn)權(quán)(第17條)。上述自由皆以合同形式展開。經(jīng)濟和民事主體無論是工作，開展商業(yè)活動，或是擁有和使用財產(chǎn)，都以合同作為其行使上述自由權(quán)利的活躍形式。

尤為有趣的是《憲章》對財產(chǎn)權(quán)保障的廣泛性，其賦予“人人……享有擁有、使用、處分和遺贈其合法取得財產(chǎn)之權(quán)利?！比缛羧狈Λ@得貨物和不動產(chǎn)的自由、合同處分自由、締結(jié)合同自由及依所有權(quán)人意愿拒絕締約的自由這些合同自由的內(nèi)在動態(tài)要素，財產(chǎn)權(quán)將一文不值。征收，即非以合同取得財產(chǎn)的形式，受到公共利益基準的嚴格規(guī)制和限制，并應(yīng)給予公平補償。

盡管《憲章》并未將合同自由規(guī)定為一項基本權(quán)利，但可以再次發(fā)現(xiàn)，對某些得到明確承認的自由而言，其存續(xù)與應(yīng)予遵守已被預(yù)設(shè)。據(jù)此，歐盟法院在Sky案中寫道：[32]“從與《憲章》第16條相關(guān)的釋義中明顯可知，《憲章》第16條提供的保護涵蓋從事經(jīng)濟或商業(yè)活動自由、合同自由和自由競爭，亦與《歐洲聯(lián)盟條約》第6條第1款第3項及《憲章》第52條第7款相符，解釋《憲章》時，需將上述內(nèi)容納入考量。……此外，合同自由尤其包括選擇交易對象的自由，……以及決定服務(wù)價格的自由?！?/p>

作為歐盟法的一項基本權(quán)利和基本原則，合同自由受《憲章》第52條第1款一般條款之限制，這些潛在限制中的部分內(nèi)容是歐盟法與《憲章》所固有的。因此，歐盟民法中討論“有限自治”原則并對歐盟和成員國可能做出的限制與限定的平衡審查(balancing test)作細節(jié)討論，具有正當性。這一框架存在于基本自由、基本權(quán)利和一般原則的歐盟體系之內(nèi)，對禁止私人設(shè)置限制與自治進行了平衡，并對歐盟民法，尤其是合同法產(chǎn)生了深遠影響。

四、競爭法與自治

(一)禁止通過合同限制競爭的規(guī)定

《歐洲聯(lián)盟運行條約》第101條(原《歐洲聯(lián)盟條約》第81條第1款)系保護競爭的一項基本規(guī)定。倘若限制競爭協(xié)議、集中行為或行業(yè)協(xié)會決定違反了《歐洲聯(lián)盟運行條約》第101條，并且這三種行為不符合該條第(3)款的豁免標準，那么任何以此為目標或效果的合同或行為，都被視為自動無效。[注]《歐洲聯(lián)盟運行條約》第101條第2款，對該條款的依職權(quán)適用(ex officio application)，參見A.Hartkamp，European Law and National Private Law，2012，para 127。另一方面，促進競爭的合同原則上有效，例如通過研發(fā)合作協(xié)議來促進競爭。或許有觀點認為，只要合同的執(zhí)行性不以限制競爭為目的或產(chǎn)生限制競爭效應(yīng)，那么這些競爭規(guī)則就是對自治原則的默示(消極)承認。

(二)第101條第2款無效條款的合同效力

歐盟法院明確表明，可以將具有限制競爭目的或效果的部分協(xié)議內(nèi)容，從其余不違反《歐洲聯(lián)盟運行條約》第101條的協(xié)議中分離出來，倘若能有效分離，則仍應(yīng)保留未受影響的部分協(xié)議，并使之不受第101條第(2)款無效條款的影響。[33]歐盟法院亦表明，應(yīng)由(依國際私法規(guī)則下應(yīng)予適用的合同準據(jù)法的)[34]內(nèi)國法來決定是否以及如何分離(切割)協(xié)議中的“好的”部分和“壞的”部分。[35]通過如此限制，在分離協(xié)議可能的情況下，[36]禁止限制競爭協(xié)議的效力僅導(dǎo)致部分協(xié)議無效，只要當事人意愿合法，歐盟法院盡量尊重當事人合同意愿。通常而言，基于限制競爭協(xié)議締結(jié)的后續(xù)合同都將無效。鑒于此處缺乏特別立法，歐盟法毋寧盡可能少地干預(yù)當事人合同自由原則和契約嚴守原則，這在商事合同中尤其如此。

(三)執(zhí)行合作協(xié)議作為競爭的先決條件

對于通過協(xié)議限制競爭的行為，競爭法除了原則上禁止部分協(xié)議外，對于一些橫向或縱向合作協(xié)議，有時甚至對競爭對手之間達成的一些協(xié)議還會(在一定限度內(nèi))直接或間接地豁免適用競爭法律規(guī)則。尤其在排他性或選擇性營銷協(xié)議以及特許經(jīng)營體系中，競爭法用所謂的給予合作伙伴“集體豁免”的技術(shù)，將合作伙伴協(xié)議置于競爭法的處罰范疇之外，其中《歐洲聯(lián)盟運行條約》第101條第(2)款下的無效(條款)便是一例。倘若這些縱向協(xié)議達到(《關(guān)于對各類縱向協(xié)議和協(xié)同行為適用〈歐洲聯(lián)盟運行條約〉第101條第3款的委員會第330/2010號條例》，后文簡稱《縱向限制集體豁免條例》)30%的特定市場份額上限，則多能得到豁免。[37][注]該條例對歐盟競爭政策的影響，參見參考文獻[38]。其中的黑色清單或灰色清單僅包含某些特別相關(guān)的限制(particularly relevant restrictions)，例如第4條黑色清單包括垂直價格維持條款、地域限制等類似限制，第5條灰色清單規(guī)定了有條件的不競爭義務(wù)。對此，《縱向限制集體豁免條例》序言第10項和第11項的正當化論述是：“如果縱向協(xié)議包含某些類型的嚴重反競爭限制，如維持最低或固定轉(zhuǎn)售價格，以及某些類型的地域保護，則該縱向協(xié)議不得適用本條例獲得集體豁免，而不論相關(guān)經(jīng)營者集中的市場份額如何。為了保障相關(guān)市場的進入或防止相關(guān)市場上的共謀，集體豁免將附加某些條件。為此目的，不競爭義務(wù)的集體豁免應(yīng)僅限于那些不超過一定期間的義務(wù)。”

正如《縱向限制集體豁免條例》序言7明確表明的，第4條和第5條的縱向協(xié)議中包含的豁免和限制，以“增進效率的效果”是否有可能超過“任何反競爭效果”為基礎(chǔ)。

對特定類型合作協(xié)議給予明示或默示豁免適用競爭法律規(guī)則已存續(xù)了一段時間，對此不再詳述。這一范式轉(zhuǎn)變不僅需要嶄新的經(jīng)濟論證，亦系對自治的一種嶄新解讀。[39]鑒于競爭法并非限制自治，而是一種針對顯然以自由對抗公共利益或第三方利益的特定行為的“長停健”，故賦予了經(jīng)濟參與者更大的自由以調(diào)整其相互關(guān)系，即便在提高消費者福利的情況下，還是會引發(fā)一些限制競爭效果。其結(jié)果便是加劇適用現(xiàn)代競爭法，以限制其在抵制如固定價格和市場劃分等特定核心限制中的作用。同時，現(xiàn)代競爭法通過限制競爭和排他性條款來自主限制當事人的行為自由，以此賦予當事人決定合作模式的自由。

(四)競爭規(guī)則的有限適用范圍

即便對單方限制競爭行為適用競爭規(guī)則，合同自由原則仍需得到遵守。因此，《歐洲聯(lián)盟運行條約》第102條并不禁止支配地位企業(yè)的存在，而僅禁止特定類型的支配商業(yè)行為。近年來存在一些所允許的支配企業(yè)行為要旨的替代形式：Hoffmann-LaRoche的法院提及一種“有別于通常競爭條件……基于運營商交易基礎(chǔ)”作為貿(mào)易方法的濫用形式，[40]而位于Irish Sugar的CFI則提及支配企業(yè)在受到攻擊時采取合理措施來保護其商業(yè)利益的權(quán)利，但法院補充道“[這類保護行為]必須，至少以經(jīng)濟效率標準及符合消費者利益標準為基礎(chǔ)，以此獲得合法性”。[41]但是，一定限度內(nèi)承認支配企業(yè)的自治無疑是明確的。

(五)競爭法與集體自治

集體談判是探討自治與競爭互動的另一領(lǐng)域，此外還涉及集體談判是否適用競爭法的問題。Albany 案[42]涉及雇主集體協(xié)議的義務(wù)，亦即通過集體談判設(shè)定行業(yè)養(yǎng)老計劃，以強制義務(wù)方式為全部相關(guān)雇員提供補充養(yǎng)老金，這些義務(wù)依荷蘭法原則上具有強制性。集體協(xié)議是否符合競爭規(guī)則系該案問題所在。集體協(xié)議安排使得該行業(yè)的雇主無法獲得比集體方案更有利的養(yǎng)老安排，也使其他養(yǎng)老金提供商(例如保險公司)無法在該行業(yè)銷售養(yǎng)老金。在一份基于比較法分析所做的冗長意見書中，法務(wù)官Jacobs指出，歐盟條約并未特殊規(guī)定集體談判不受競爭規(guī)則限制(例如農(nóng)業(yè)行業(yè)中的某些協(xié)議以及與國防相關(guān)的某些協(xié)議等)，《歐洲聯(lián)盟運行條約》第101條第3項(原《歐洲聯(lián)盟條約》第81條第3款)也與此目標不成比例。另一方面，除非假定集體談判依競爭規(guī)則原則上具有合法性，否則鼓勵支持集體談判的條約規(guī)定就毫無意義。其論證結(jié)果是，第101條本就不適用于雇員雇主間的集體協(xié)議，至少當雙方就“核心事項”達成一致時，應(yīng)通過集體談判來處理(工資、雇用條款、工作環(huán)境和裁員等問題)。他認為，鑒于集體協(xié)議的社會性，下列特定情形下，集體協(xié)議不受歐盟競爭法規(guī)制：

?如果當事人來自于行業(yè)雙方而非一方；

?協(xié)議是以“善意締結(jié)”(例如不是隱蔽的核心卡特爾)；

?協(xié)議處理“核心”集體談判事項；且

?協(xié)議對第三方無直接效力(例如不影響雇主和供應(yīng)商、相競爭的雇主、客戶或消費者之間的關(guān)系)。[43]

歐盟法院在某種程度上更為尊重集體自治，即便涉及某些競爭限制的時候亦不例外：[44]“毋庸置疑，代表雇主和工人的組織達成的集體協(xié)議中，某些競爭限制是固有的。然而，倘若管理層和勞動者一同采取措施以提高勞動和雇用條件時受第101條第1款規(guī)制，那么集體協(xié)議所追求的社會政策目標將遭嚴重破壞。因此，基于協(xié)議的性質(zhì)和目的，管理層和勞動者在集體談判中追求上述目標(例如社會政策)而締結(jié)的協(xié)議不受《歐洲聯(lián)盟運行條約》第101條的規(guī)制，這從整體解釋條約規(guī)定的角度考察，不僅有效，而且(與條約)相符。”

法院默示承認了特定限制下，勞動關(guān)系領(lǐng)域集體自治優(yōu)于競爭規(guī)則。[45]Pavlov case案[46]亦表明，此種豁免僅涉及傳統(tǒng)意義上的集體談判，與具有反競爭效應(yīng)的專業(yè)協(xié)會規(guī)則無關(guān)。

五、結(jié)論：從福利主義視角限定自治——超越傳統(tǒng)進路？

筆者援引Thomas Wilhelmsson發(fā)表于2004年的一篇研討論文，來對“有限自治”在歐盟民法中的角色、功能和限制做出一些結(jié)論。[47]Wilhelmsson在文中討論了一系列不同的“社會正義”概念及“福利國家”價值“滲透”傳統(tǒng)的、市場導(dǎo)向的、建立在作為歐盟一般原則一部分的自治基礎(chǔ)上的合同法。他常以傳統(tǒng)二分法下歐洲私法的“自由—社會”[48]、“個體自治—集體組織”[49]、“市場互補—市場補償”[50]或“形式—實質(zhì)”要素，來描述上述概念與價值。[51]他認為，上述每種二分法皆涉及合同法“社會化”的不同面向，因而相互獨立，但亦有所重疊。鑒于各二分法間某種程度上不甚清楚的相互關(guān)系，作者區(qū)分了與不同目標和工具相關(guān)的“合同法社會福利”的六種主要架構(gòu)，并將之用于限定自治，這使得我們能夠超越傳統(tǒng)的自治概念。

架構(gòu)目標/工具一、理性市場福利主義規(guī)則旨在改善意思自治和市場機制的功能,如信息規(guī)則二、修正市場福利主義規(guī)則旨在修正市場機制的結(jié)果,以促進可接受的合同行為,如實質(zhì)公平規(guī)則三、內(nèi)部再分配福利主義規(guī)則旨在傾向合同弱勢主體的背景下進行利益再分配,如影響主要合同標的之規(guī)則四、外部再分配福利主義規(guī)則旨在重新分配利益,以有利于類似情形下的弱勢合同主體,如平等規(guī)則五、需求理性福利主義規(guī)則旨在將利益給予相較于類似情形下其他當事人而言,具有特殊需求的當事人,如社會不可抗力規(guī)則(social force majeure)六、公共價值福利主義規(guī)則旨在對與當事人利益和價值無關(guān)的內(nèi)容給予合同法保護(如保護環(huán)境價值和人權(quán))

筆者選取第一至五項架構(gòu)為分析工具，以尋找歐洲民法之不同維度，且因歐盟法至今尚未涉及第六項架構(gòu)，因此對此不做闡述。歐洲合同法和民事責任的規(guī)定涵蓋消費者保護法、非歧視法以及新近形成的一般經(jīng)濟利益服務(wù)(services of general economic interest)的合同法，亦即電子通信和能源。

然而，將Wiilhelmsson架構(gòu)用于消費者、雇用、非歧視和一般經(jīng)濟利益服務(wù)合同法領(lǐng)域時，還有一項重要補充。筆者尤其認為，在個人賦權(quán)領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為指令形式的派生性法律的歐盟法已經(jīng)走得很遠，個人權(quán)利(盡管有限的)“水平直接效力”或“權(quán)利義務(wù)”相互關(guān)系便是一例。[52]

筆者建議將Wilhelmsson架構(gòu)與管制性民法基礎(chǔ)上的權(quán)利進路作如下關(guān)聯(lián)：

架構(gòu)一知情權(quán)架構(gòu)二實體和程序公正權(quán)架構(gòu)三核心條款(價格)公平權(quán)架構(gòu)四非歧視權(quán)架構(gòu)五幫助有需要的(社會不可抗力)的(例外)權(quán)利

上述架構(gòu)系一項分析性方案，這一架構(gòu)不僅能使我們檢視歐洲民法對作為成員國私法基本理念的自治的傳統(tǒng)領(lǐng)域的介入程度，[注]如下文獻提供了一項較為復(fù)雜的進路：D.Leczykiewicz/S.Weatherill(eds.)，The Involvement of EU Law in Private Law Relationships，2012。也應(yīng)通過有效法律保護原則以及借助諸如衡平、比例和形成中的誠實信用原則這些歐洲民法的特定方法論特征來加以擴展。與此同時，鑒于歐盟法的一般原則因由歐洲法院判例法和(盡管以較零碎的方式)《憲章》第51條和第52條“合憲性”影響下的歐盟立法發(fā)展而來，我們也應(yīng)對歐盟法一般原則的現(xiàn)狀做出批判評估。