民事訴訟社會調(diào)查制度研究

一、我國社會調(diào)查制度的立法、實踐現(xiàn)狀及相關(guān)問題

訴訟中的社會調(diào)查制度就是由特定的調(diào)查主體針對特定的事項，運用社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等相關(guān)學(xué)科的方法進行調(diào)查研究，并制作調(diào)查報告的制度。我國將社會調(diào)查報告作為訴訟過程中的證據(jù)性資料，肇始于未成年刑事案件的審理程序中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》等規(guī)范性文件都對社會調(diào)查制度有所規(guī)定。[注]《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關(guān)社會團體組織就上述情況進行調(diào)查或者自行進行調(diào)查?！贝艘?guī)定初步在未成年人犯罪案件的審理中引入社會調(diào)查制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第38條規(guī)定：“對于判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力并應(yīng)當(dāng)收監(jiān)服刑的未成年罪犯，少年法庭應(yīng)當(dāng)填寫結(jié)案登記表并附送有關(guān)未成年罪犯的調(diào)查材料及其在案件審理中的表現(xiàn)材料，連同起訴書副本、判決書或者裁定書副本、執(zhí)行通知書，一并送達執(zhí)行機關(guān)?！倍滦薷牡摹缎淌略V訟法》最終以立法的形式將此項制度確立下來?！缎淌略V訟法》第268條規(guī)定：“公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調(diào)查。”此項規(guī)定與國際通行做法保持了一致。[注]《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(北京規(guī)則)》規(guī)定：“所有案件除涉及輕微違法行為的案件，在主管當(dāng)局做出判決的最后處理之前，應(yīng)對少年生活的背景和環(huán)境或犯罪的條件進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查，以便主管當(dāng)局對案件做出明智的判決?！痹谇嗌倌攴缸锇讣牧啃讨?，對青少年的個人基本情況、家庭鄰里關(guān)系、社會交往、成長經(jīng)歷等狀況進行深入調(diào)查，是基于恢復(fù)性司法的理念進行合理量刑的有效途徑，與李斯特的刑罰個別化理念相契合。以上規(guī)范性文件將社會調(diào)查制度的適用限定在未成年人犯罪案件中。但是如果觀察我國的司法實踐，會發(fā)現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域已經(jīng)突破了成文法的局限，在成年人犯罪案件中，社會調(diào)查制度也逐漸得到較為廣泛的應(yīng)用。其調(diào)查形成的書面文件在法律文書中往往表現(xiàn)為社會調(diào)查報告或者審前調(diào)查報告。[注]也有人稱之為品格調(diào)查報告、人格調(diào)查報告、量刑調(diào)查報告、判決前調(diào)查報告等。這些調(diào)查報告往往作為綜合評估被告人量刑情節(jié)的參考資料。社會調(diào)查制度，從適用對象上來看，已經(jīng)從未成年人犯罪案件擴展到成年人犯罪案件，從犯罪類型上看，涵蓋了人身傷害、經(jīng)濟犯罪等多種案件?，F(xiàn)有判例表明，該制度多適用于社區(qū)矯正條件的衡量、非監(jiān)禁刑和罰金的量刑上。

而在民事訴訟領(lǐng)域，到目前為止還沒有規(guī)范性文件做出社會調(diào)查制度的相關(guān)規(guī)定。從實踐領(lǐng)域看，自律師胡明請求法庭委托青島市城市調(diào)查隊進行抽樣調(diào)查，并以抽樣調(diào)查結(jié)論作為民事訴訟證據(jù)開始，迄今這種社會調(diào)查制度獲得了廣泛的運用。除了對當(dāng)事人基本情況的調(diào)查外，還包括其他更廣泛的內(nèi)容。最常見的是應(yīng)用于商標(biāo)、域名侵權(quán)案件中知名商標(biāo)知名度、商標(biāo)認知度等事實的確認上。典型案件如“青島漢纜股份有限公司訴青島松山機械有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”[1]，裁判文書中相關(guān)內(nèi)容表述為：“本院認為，目前委托社會調(diào)查機構(gòu)、進行隨機抽樣調(diào)查的方法能夠比較客觀地反映商標(biāo)在相關(guān)公眾中的知曉程度”。“山東沙土食品工業(yè)有限公司訴胡光磊商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”等案件與此類似。此外，還出現(xiàn)了土地承包經(jīng)營糾紛中關(guān)于土地調(diào)換事實的調(diào)查報告、服務(wù)合同糾紛中關(guān)于積極準(zhǔn)備履行合同事實的調(diào)查報告、名譽侵權(quán)中關(guān)于被侵權(quán)人社會評價降低的事實的調(diào)查報告等等[2-3]，應(yīng)用此制度的案件類型多種多樣，范圍比較廣泛。

在這些案件中，當(dāng)事人往往將社會調(diào)查得到的報告作為證據(jù)提交，而同時，有一些問題因為缺乏立法的明確規(guī)定而變得令人困惑。當(dāng)事人提交的社會調(diào)查報告是否具備證據(jù)的基本屬性，究竟能不能作為合法的證據(jù)使用？如果作為證據(jù)使用的話，究竟是作為一類新的證據(jù)，還是劃歸到立法已經(jīng)規(guī)定的證據(jù)類型中去？要評價通過社會調(diào)查得到的調(diào)查報告的真實性，自然涉及到社會調(diào)查人員出庭的問題，其法律身份如何定位？對社會調(diào)查報告應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)和方式審核判斷？目前我國理論界和實務(wù)界對這些問題的研究還比較少，本文擬圍繞民事訴訟中的社會調(diào)查制度針對這些問題展開討論。

二、社會調(diào)查報告在民事訴訟中的定位

(一)是否可以作為證據(jù)使用

因為刑事訴訟中的社會調(diào)查報告在我國使用的時間較長，所以針對其性質(zhì)，一直有激烈的爭論，主要觀點可以概括為證據(jù)說和參考說兩種。陳瑞華教授持證據(jù)說，認為社會調(diào)查報告是一種量刑證據(jù)，證明了案件的事實情況。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》第11條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、偵查機關(guān)或者辯護人委托有關(guān)方面制作涉及未成年人的社會調(diào)查報告的，調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)在法庭上宣讀，并接受質(zhì)證?！敝С肿C據(jù)說的學(xué)者從文義分析的角度，認為立法肯定證據(jù)說，因為已經(jīng)規(guī)定了質(zhì)證的要求。反對的觀點主要認為刑訴中的社會調(diào)查報告屬于品格證據(jù)，其相關(guān)性值得懷疑，“將品格證據(jù)視為對犯罪有證明力的問題，將給無辜者帶來危險”[4]，原則上不能作為認定案件事實的依據(jù)，“只能作為量刑參考”[5]。在國外的刑事訴訟實踐中，社會調(diào)查制度已經(jīng)突破了僅僅用于調(diào)查被告人品格的樊籬。例如美國《傳播風(fēng)化法》里面關(guān)于淫穢物品的“社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)”問題[6]，就曾有律師就“社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)”進行調(diào)查，以界定是否屬于淫穢范疇。

如前所述，在民事訴訟中社會調(diào)查的應(yīng)用要廣泛得多。從目前的判例看，大致可以分為兩大類：一類是就法律要件事實所做的調(diào)查，如前述被侵權(quán)人社會評價降低的事實，即屬于對于損害結(jié)果要件的調(diào)查，又如對商標(biāo)認知度的調(diào)查，涉及對違法行為成立的認定。在國外還有通過調(diào)查患病比例來確定因果關(guān)系的調(diào)查等等。另一類是屬于法院裁量的作為賠償數(shù)額判斷依據(jù)的調(diào)查，這種調(diào)查建立在法律效果成立的基礎(chǔ)上，包括前述的對當(dāng)事人生活狀況的調(diào)查以及國外存在的對共同訴訟中部分當(dāng)事人應(yīng)獲賠償情況的抽樣調(diào)查等等。從這樣的應(yīng)用范圍上可以看出幾個特點：第一，民事訴訟中社會調(diào)查一般針對的是較為客觀的事實，如違法行為、損害結(jié)果、應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，對主觀方面的認知也有所涉及。但是對于過錯的認定罕見應(yīng)用調(diào)查的，多依賴于表見證明、推定或司法認知。第二，與刑事訴訟不同，民事訴訟中的品格證據(jù)排除更加嚴(yán)格。刑訴中，“該品格證據(jù)僅被用以支持有關(guān)某人在特定場合下的行為與其品格相一致的推論時，則排除該證據(jù)”[7]。而民訴中，因為不用考慮量刑問題，所以與當(dāng)事人的人身危險性和矯正可能性密切相關(guān)的當(dāng)事人品格問題，幾乎不可能進入民事訴訟的視野，除非原告的品格是案件事實爭議的焦點或者有關(guān)原告品格的證據(jù)影響民事責(zé)任的成立或損害賠償額的計算?；诖藘牲c，將民事訴訟中的社會調(diào)查報告輕率的歸入品性證據(jù)予以排除是不負責(zé)任的，而必須具體分析其屬性以確定其地位。

相關(guān)性是“最基本的證據(jù)法原則”[8]。而相關(guān)性體現(xiàn)在“證據(jù)與案件中需要證明的事項的關(guān)系上”[9]，必須具備邏輯上的相關(guān)性和法律上的可采性，才能作為證據(jù)使用。準(zhǔn)此，提供或者申請法院以委托方式制作社會調(diào)查報告的當(dāng)事人，以調(diào)查報告證明的事實一般為案件的重要事實，或者是案件的成立要件，或者是定損并確定賠償?shù)氖聦嵡闆r。從邏輯上講，社會調(diào)查報告的提供使得邏輯上，“案件事實變得更加可能存在或者更加不可能存在”[10]。在此意義上，民事訴訟中的社會調(diào)查報告是符合邏輯上的相關(guān)性的基本規(guī)則的，即具備我國證據(jù)法上的“關(guān)聯(lián)性”。至于調(diào)查報告的證明力，則另當(dāng)別論，因為“關(guān)聯(lián)性不同于充分性”[11]。所以將民事訴訟中可以客觀反映案件真實情況、通過合法的途徑和方式取得的社會調(diào)查報告定性為證據(jù)，是比較合適的。

(二)現(xiàn)有關(guān)于調(diào)查報告證據(jù)種類觀點的批評

如果承認社會調(diào)查報告在民事訴訟中可以作為證據(jù)使用，它將屬于何種證據(jù)？我國《民事訴訟法》對于證據(jù)種類的規(guī)定相對封閉，用列舉式立法明確了具體的證據(jù)類型。2012年修改《民事訴訟法》時調(diào)整了列舉順序，增加了電子數(shù)據(jù)，修改了鑒定意見的稱謂。在確定社會調(diào)查報告的證據(jù)種類時，有兩種方法可以考慮。一種是將社會調(diào)查報告作為一種新證據(jù)，與其他八種證據(jù)方法并列。為什么對于民事證據(jù)的種類要采取較為封閉的立法呢？我想一個很重要的原因就是大陸法系關(guān)于證據(jù)能力法定、證明力自由裁量的傳統(tǒng)。法定證據(jù)之外的證據(jù)方法在很大程度是具有內(nèi)在的不合理性和不周延性的。隨意設(shè)立新的證據(jù)類型的做法會突破現(xiàn)有的立法框架，對司法實踐造成沖擊。另一種是就將社會調(diào)查報告歸入現(xiàn)有的證據(jù)種類中，通過解釋的方法用某種證據(jù)方法吸收社會調(diào)查報告，這是成本相對較小的一種途徑。目前為止，理論和實務(wù)界有三種觀點：認為社會調(diào)查報告屬于證人證言的觀點[12]、屬于書證的觀點[13]和屬于鑒定意見的觀點[14]。

社會調(diào)查報告是否屬于書證？大陸法系傳統(tǒng)上將書證界定為：“以其記錄的含義、內(nèi)容作為證據(jù)資料的證據(jù)調(diào)查”[15]。雖然我國司法實踐中采納的書證一般是公文書或者雙方做成的書證及另一方承認真實性的書證。當(dāng)事人提交的單方做成的書證一般證明力比較低。但書證的證明力和證據(jù)能力是不同的。“所有的文書都具有證據(jù)能力”[16]。所以，調(diào)查報告即便是單方做成，如果視為書證的話，也應(yīng)該具備證據(jù)能力。所以從這個意義上講，如果把社會調(diào)查報告歸于書證范疇，從證據(jù)能力上講并無太大問題。但是，從其內(nèi)容看，調(diào)查報告具有兩個主體：一個是調(diào)查主體，即書證的做成主體；另一個是被調(diào)查主體，即書證的陳述主體。也正是因為如此，才使得有些觀點認為調(diào)查報告可以歸入書證：如果做成報告的人就是被調(diào)查的證人，那么認定為證人證言當(dāng)無疑慮；可是事實上書證的作成人是調(diào)查人，其本身不是證人，所以將其歸入書證范疇。事實上，書證的內(nèi)容表述者和書證做成者絕大多數(shù)情況下應(yīng)是一致的，但是的確并不排除做成者和表述者不同之情況，典型的如代書遺囑即是此類。但是這個觀點有一個嚴(yán)重的問題，就是其與大陸法系證據(jù)分類的傳統(tǒng)是相悖的。“證據(jù)方法指調(diào)查中成為調(diào)查對象的有形物。分為人證和物證。證人、鑒定人、當(dāng)事人本人屬于前者，而文書、勘驗?zāi)康奈飳儆诤笳摺盵17]，“物的證據(jù)方法，為證書及勘驗標(biāo)的二者”[18]，那么社會調(diào)查報告作為社會調(diào)查員的陳述，是應(yīng)該歸入人的證據(jù)方法范疇的，將其作為物證范疇的書證看待悖謬于基本證據(jù)法理。且書證一般在案件發(fā)生之同時產(chǎn)生，這與社會調(diào)查報告也有根本之不同。

如果將其作為證人證言處理的話，也存在著問題。證人作證的基本要求就是在案件發(fā)生當(dāng)時了解案件事實。而社會調(diào)查報告的制作主體并非是在案件發(fā)生時了解案件情況的，而是在調(diào)查過程中逐步了解案件情況的。真正了解案件事實的人應(yīng)該是被調(diào)查的人。對于提供證言的證人，相關(guān)制度要求其出庭作證，接受雙方當(dāng)事人和法官的詢問，可是社會調(diào)查報告調(diào)查的對象，一般是不要求其出庭作證的。在這種情況下，如果把社會調(diào)查報告作為證人證言的書面總結(jié)形式，就使調(diào)查報告變成了傳聞證據(jù)。被調(diào)查人不出庭的合理性很難按照《民事訴訟法(2012年修正)》第73條的規(guī)定的證人不出庭的事由做解釋，其中第四項“其他有正當(dāng)理由不能出庭的”，似乎也與此有所差別。因為并非被調(diào)查人是有正當(dāng)事由無法出庭的，反而有可能是因為人數(shù)眾多導(dǎo)致法院無法容納或者給司法程序造成過重負擔(dān)而不要求出庭。對此問題，美國早期的做法是將調(diào)查報告作為傳聞證據(jù)予以排除[19]，但是在后期的判例中，實現(xiàn)了個案的突破，典型的如商標(biāo)糾紛中的消費者調(diào)查問卷，因“除了消費者調(diào)查，沒有更直接的證據(jù)”[20]，所以將此調(diào)查報告作為一種傳聞證據(jù)規(guī)則的例外賦予其可采性。

還有就是把社會調(diào)查報告歸入鑒定意見的看法。如果這樣看待，則必須把社會調(diào)查員歸入鑒定人一類。傳統(tǒng)上的鑒定人要求是“基于他的特別的專門知識或者專業(yè)知識在法官確認事實時提供支持的人”。但是在我國的現(xiàn)有理論中，“證據(jù)的科學(xué)化是從法醫(yī)學(xué)和審判化學(xué)開始的”[21]，這種鑒定人具備的專業(yè)知識往往限制在自然科學(xué)知識上，主要包括法醫(yī)學(xué)和物證技術(shù)領(lǐng)域。而社會調(diào)查員在進行調(diào)查時，雖然也依賴專業(yè)知識或者專門能力，但是這種知識是社會科學(xué)知識，即經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等學(xué)科知識，將社會調(diào)查報告歸入鑒定意見與傳統(tǒng)的理論有所齟齬。

(三)問題的癥結(jié)與突破途徑

筆者認為，要解決此問題，必須從證據(jù)的分類標(biāo)準(zhǔn)和社會調(diào)查報告的本身結(jié)構(gòu)入手?，F(xiàn)行立法將證據(jù)“作為法官的主觀判斷的對象”[22]，采用的分類標(biāo)準(zhǔn)本身就是復(fù)合的，《民事訴訟法》第63條[注]《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“證據(jù)包括：(一)當(dāng)事人的陳述；(二)書證；(三)物證；(四)視聽資料；(五)電子數(shù)據(jù)；(六)證人證言；(七)鑒定意見；(八)勘驗筆錄。證據(jù)必須查證屬實，才能作為認定事實的根據(jù)?！钡囊?guī)定的八類證據(jù)中，五種實物證據(jù)中：書證與物證應(yīng)以證明方式區(qū)分，一個以思想內(nèi)容證明，一個是以外在特征存在方式證明；而視聽資料和電子數(shù)據(jù)則應(yīng)以其表現(xiàn)形式特征區(qū)別于書證，勘驗筆錄以制作主體和制作方式特征區(qū)別于一般物證。三種言詞證據(jù)：當(dāng)事人陳述、證人證言、鑒定意見則因陳述主體不同相區(qū)分，同時，鑒定意見的做成方法區(qū)別于證人證言。那么，概括起來，證據(jù)分類的標(biāo)準(zhǔn)有三個：證明的方式、表現(xiàn)形式、制作的主體和方法。

從社會調(diào)查證據(jù)本身看，要保證其較高的證明力，在證據(jù)收集過程中至少需要三個最基本要素，即：一是調(diào)查樣本的可靠性，主要是指被調(diào)查主體能夠如實陳述。二是調(diào)查方法的科學(xué)性，主要是指調(diào)查的對象的選擇方面，抽樣選擇的樣本必須具有代表性和全面性，調(diào)查問卷的設(shè)計要具有合理性等等。三是調(diào)查結(jié)論的正確性，主要是指要求主體能夠具備相應(yīng)的學(xué)科背景知識，對調(diào)查數(shù)據(jù)進行分析整合，得出正確的調(diào)查結(jié)論。社會調(diào)查報告的特殊性在于我們既關(guān)注其樣本選擇(即調(diào)查對象)，也關(guān)注其調(diào)查過程(即調(diào)查方法)，而調(diào)查對象的可靠性和調(diào)查方法的有效性都高度依賴于調(diào)查主體的特殊性——具有相關(guān)的專業(yè)知識和技能，并具有相當(dāng)?shù)目偨Y(jié)和陳述能力。綜上，社會調(diào)查報告是以社會調(diào)查員的陳述和言辭表達作為證明方式的證據(jù)，將其劃入言詞證據(jù)當(dāng)無異議。

如果作為證人證言對待，如前所述，處于證人地位的是被調(diào)查人。在某些案件中，作為樣本的被調(diào)查人的陳述對于案件事實的證明在邏輯上似乎是有缺失的。如在商標(biāo)認知度的問題上，或者名譽降低的事實上，作為樣本的被調(diào)查人所作出的證言即便是真實的，有時候也并不足以體現(xiàn)社會的基本認知。所以這樣看，樣本的證言是否能夠反映案件的真實情況，似乎還有待于法官自由心證。但是事實上并非如此，因為社會調(diào)查報告是以專業(yè)知識調(diào)查研究制作而成，抽樣調(diào)查是可以科學(xué)、全面、準(zhǔn)確地反映整個群體的客觀情況的。所以，如果把社會調(diào)查報告作為普通的證人證言看待，就忽略了它特殊的制作主體和特殊的制作方法，僅僅把它看作是被調(diào)查主體對客觀情況的陳述，將嚴(yán)重降低它本應(yīng)具備的證明力。尤其是在我國證據(jù)規(guī)則并不發(fā)達的情況下，缺少傳聞證據(jù)排除規(guī)則的例外，如果將社會調(diào)查報告作為證人證言對待，同樣往往會因為直接言詞原則的規(guī)制使其證明力降低。

正是存在科學(xué)性、專門性和技術(shù)性的事實，法官在這些方面才需要專家的支持。“法院通曉法律似乎可信，法院通曉事實卻是荒謬可笑?！盵23]大陸法系往往通過由法官選擇獨立、中立的專家，自己去了解一門知識。德國和法國的做法類似。專家是法官的輔助人，處于中立地位。而當(dāng)事人私人鑒定結(jié)論一般歸于當(dāng)事人陳述范疇。此時，更強調(diào)鑒定人的“法庭科學(xué)知識”，僅僅包括用于鑒定的自然科學(xué)和與鑒定適用有關(guān)的制度，排斥一般的社會科學(xué)。大陸法系的專門知識主要是指物證技術(shù)學(xué)、法醫(yī)學(xué)、司法精神病學(xué)等專業(yè)學(xué)科領(lǐng)域的科學(xué)技術(shù)知識。而在英美法系的對抗制訴訟模式下的專家證人制度中，當(dāng)事人作為訴訟程序的主導(dǎo)，為法官提供他所需要的信息和相關(guān)資料，法官處于消極超然地位居中裁判。所以專家承擔(dān)了提供鑒定意見、對鑒定意見進行質(zhì)證、對專門知識發(fā)表看法的一系列功能。只要具備非常識性知識的人都可以成為專家就專門問題向法院作證。將“專門知識”的范圍做廣義理解，“專業(yè)知識涉及各個學(xué)科、職業(yè)及至生活領(lǐng)域中的非常識知識”[24]，在出現(xiàn)了新類型的社會調(diào)查報告的時候，美國就傾向于擴張解釋鑒定人的專門知識范圍，將科學(xué)證據(jù)中的“科學(xué)”從硬科學(xué)——自然科學(xué)，擴展到軟科學(xué)——社會科學(xué)[25]，并相應(yīng)地創(chuàng)造出術(shù)語“social science evidence”，進而將社會調(diào)查證據(jù)納入科學(xué)證據(jù)范疇，將“接受委托出庭，根據(jù)社會科學(xué)的知識、理論、相關(guān)文獻或自己曾經(jīng)開展的相關(guān)研究進行作證”[26]的人作為專家證人的一種。這樣問題就迎刃而解了。而大陸法系在此問題上因其傳統(tǒng)界定就要頗費腦筋。

我國的鑒定體制對兩大法系都有所借鑒。2012年修正的《民事訴訟法》將鑒定的啟動方式明確規(guī)定為法院依職權(quán)啟動和當(dāng)事人向法院申請啟動兩種[注]《民事訴訟法》第76條規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”。實踐當(dāng)中，由于由法院依職權(quán)啟動鑒定程序涉及到鑒定費用的墊付問題，所以其應(yīng)用并不廣泛。最常見的是由當(dāng)事人申請法院啟動鑒定程序。法院依職權(quán)啟動鑒定程序，借鑒了大陸法系的做法。除此之外，從鑒定的概念到鑒定制度的設(shè)置，都有濃厚的大陸法系色彩。這就是在我國把社會調(diào)查報告納入鑒定意見之下存在著天然的壁壘的根本原因。而我國在面對鑒定意見的質(zhì)證和判斷的問題時，相應(yīng)地構(gòu)造出專家輔助人制度則是借鑒了英美法系的專家證人構(gòu)造，具有濃厚的英美法色彩，2012年修正的《民事訴訟法》的第79條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”那么能不能將這里的專門知識做廣義解釋而把社會調(diào)查員歸入專家輔助人行列呢？我認為也是不行的。從現(xiàn)有立法看，更傾向于由具有專門知識的人提供其“意見”，但是社會調(diào)查員陳述的內(nèi)容卻是“事實”。換言之，社會調(diào)查員提供的社會調(diào)查報告是作為證據(jù)使用的，而專家輔助人的意見卻不能獨立作為證據(jù)使用，因為我國沒有這種法定的證據(jù)形式。

從證明方式來看，鑒定意見與社會調(diào)查報告最為相似。同為言詞證據(jù)，對鑒定材料和鑒定程序都有嚴(yán)格要求，同時強調(diào)鑒定人的資質(zhì)。我國臺灣地區(qū)將鑒定人界定為“向法院陳述關(guān)于特別規(guī)律或經(jīng)驗法則之意見或就特定事項提出意見之第三人”[27]，其做成的鑒定意見是科學(xué)證據(jù)的下位概念，即屬于一種科學(xué)證據(jù)，強調(diào)鑒定意見是科學(xué)性與法律性的統(tǒng)一。但是我國《民事訴訟法》中并沒有準(zhǔn)確界定科學(xué)、特別經(jīng)驗及規(guī)律或者專門知識的內(nèi)涵和外延。既然不能將社會調(diào)查報告納入到我國立法規(guī)定的鑒定意見概念之下，那么最好的辦法就是修改證據(jù)種類規(guī)定中的鑒定意見，將其更換為更上位的概念：科學(xué)證據(jù)。同時認可社會調(diào)查報告同鑒定意見一樣具有科學(xué)性。這樣就可以將社會調(diào)查報告和鑒定意見作為科學(xué)證據(jù)的子概念，使兩者同樣具有證據(jù)效力。在此基礎(chǔ)上，就可以借鑒英美法系的做法，擴充科學(xué)的基本內(nèi)涵，將自然科學(xué)與社會科學(xué)都納入其中。將社會調(diào)查報告納入證據(jù)序列而同時保持專家輔助人制度的穩(wěn)定，對立法造成的沖擊最小。當(dāng)然，現(xiàn)在我國應(yīng)用社會科學(xué)方法得到的證據(jù)種類并不多見，其基本類型、研究方法的規(guī)范性和相關(guān)問題都有待對實踐的進一步觀察和研究。

三、社會調(diào)查制度的主體與調(diào)查報告的審查判斷

(一)調(diào)查主體的訴訟地位與實證分析

從司法實踐看，在刑事訴訟中社會調(diào)查員一般會出庭，但是其訴訟地位模糊不清。北京最初在社會調(diào)查員出庭的時候是將其安排在公訴人席位上，其后北京密云縣則為其單獨設(shè)立了社會調(diào)查員席位。其他地方的做法也很不統(tǒng)一。有安排在證人席位上的，如上海長寧；也有安排在書記員席位上的，如河南蘭考。這突出體現(xiàn)了法院對社會調(diào)查員身份界定的迷茫。而在民事訴訟中，社會調(diào)查員一般不出庭，只向法庭提交書面的社會調(diào)查報告，所以社會調(diào)查員是否應(yīng)該出庭，其出庭的法律身份如何界定呈現(xiàn)混沌狀態(tài)。筆者認為，可以從調(diào)查報告的內(nèi)容作為觀察的切入點。

從社會調(diào)查報告的內(nèi)容看，在刑事訴訟中，一般由調(diào)查情況的客觀陳述和量刑建議組成。刑事訴訟中擔(dān)任社會調(diào)查員的主體類型繁多，其中很多調(diào)查員是不具備法律專業(yè)知識的，其在刑事訴訟調(diào)查報告中提出的量刑建議，就可能不夠?qū)I(yè)，其個人感情色彩可能導(dǎo)致偏離量刑依據(jù)的事實要素，這點與美國擔(dān)任社會調(diào)查員的深諳律法的緩刑監(jiān)督官有所不同。作為社會調(diào)查工作專家的社會調(diào)查員對于事實調(diào)查可以趨向客觀，可是其發(fā)表法律意見是具有風(fēng)險的。“鑒定人自己應(yīng)用其專門知識向法官提供借助專門知識從確定的事實資料中得到的結(jié)論。”[28]這種結(jié)論一般而言應(yīng)該是在事實的基礎(chǔ)上應(yīng)用經(jīng)驗和知識分析得到的抽象認識，不包括法律適用意見。

在民事訴訟中，調(diào)查報告一般由對數(shù)據(jù)、情況的描述和調(diào)查結(jié)論組成。以“山東省魯寶廚業(yè)有限公司訴淄博市臨淄信福誠工貿(mào)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”[29]中的調(diào)查報告為例，既包括 “魯寶產(chǎn)品市場占有率高，所占比例為83.5%”這樣的客觀陳述，也包括“消費者認定魯寶廚具產(chǎn)品在廚具產(chǎn)品市場中屬于中高檔產(chǎn)品，對其品牌的認知廣泛，認為其品牌的知名度較高”這樣的結(jié)論性意見。即在實踐中，早已經(jīng)由社會調(diào)查員充當(dāng)了分析、評論、建議的提供意見的專家角色。社會調(diào)查報告同鑒定意見一樣，同樣是具有生成性的。這種生成性就體現(xiàn)在將調(diào)查獲得的證人證言通過社會科學(xué)的工作方法轉(zhuǎn)換生成了新的證據(jù)——社會調(diào)查報告。但在社會調(diào)查制度中，調(diào)查對象與調(diào)查方法是不可分離的。其結(jié)論的來源——調(diào)查數(shù)據(jù)，要靠調(diào)查對象提供，而調(diào)查對象信息的獲得，往往也由調(diào)查員自己實現(xiàn)。當(dāng)然不排除有當(dāng)事人提供調(diào)查對象信息的情況，如在產(chǎn)品質(zhì)量調(diào)查中，銷售方往往可能提供一些關(guān)于買方的基本信息。但是其基本原理與鑒定結(jié)論并無不同。

在鑒定制度中，鑒材往往由當(dāng)事人或者法官提供。但是有些國外立法也會規(guī)定鑒定人的調(diào)查權(quán)，同時規(guī)定 “鑒定人可以出席審理，并對證人及當(dāng)事人本人進行發(fā)問?！盵30]我國修正后的《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。”這就明確規(guī)定了鑒定人要出庭接受法官和當(dāng)事人的詢問，其出庭的訴訟地位就是鑒定人。與此類似的社會調(diào)查員在出具社會調(diào)查報告形式的專家意見之后也應(yīng)該出庭，接受法官和雙方當(dāng)事人詢問。這既是開展質(zhì)證程序、查明案件事實的需要，也是貫徹直接言詞原則的應(yīng)有之義。在訴訟中應(yīng)賦予出庭人員獨立的訴訟地位，即社會調(diào)查員，成為一類新的訴訟參與人。

在刑事訴訟中，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院都有委托權(quán)。其他規(guī)范性文件中還規(guī)定辯護人也可以委托調(diào)查。[注]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》規(guī)定，法院可以委托調(diào)查。《關(guān)于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》規(guī)定，由公安機關(guān)委托進行未成年人的審前社會調(diào)查?！蛾P(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》規(guī)定，未成年人的審前社會調(diào)查由人民法院、人民檢察院、偵查機關(guān)、辯護人委托。其委托擔(dān)任調(diào)查員的對象，或為合議庭之外的法官，如河南蘭考法院；或由審判法官自行調(diào)查，如滬州江陽法院；或委托第三方作為調(diào)查主體，這種占大多數(shù)。從域外看，英美法系國家一般是有固定、獨立、隸屬于司法機關(guān)的人員實施。如美國的量刑前調(diào)查報告較為統(tǒng)一，“由緩刑監(jiān)督官負責(zé)進行?！盵31]

與刑事訴訟不同的是，我國的民事訴訟實踐中，社會調(diào)查多由當(dāng)事人自主進行、由當(dāng)事人自主委托第三方主體或者由當(dāng)事人申請法院委托第三方主體進行。這些第三方主體多為營利性的咨詢、調(diào)查公司，也有少數(shù)社會組織等非營利性機構(gòu)[注]營利性機構(gòu)如青島燈塔釀造有限公司訴萊蕪智圣工貿(mào)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中的北京東方楓葉咨詢有限公司，參見山東省萊蕪市中級人民法院(2006)萊中知初字第18號判決書；非營利性機構(gòu)如上海市陽光社會青少年事務(wù)中心長寧工作站，參見上海市長寧區(qū)人民法院(2012)長少民初字第75號判決書。。實踐中也有由公證機構(gòu)擔(dān)任社會調(diào)查任務(wù)，做出社會調(diào)查報告的先例[注]萬科企業(yè)股份有限公司訴浙江綠都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中即是由公證機構(gòu)擔(dān)任社會調(diào)查任務(wù)，參見浙江省杭州市中級人民法院(2004)杭民三初字第267號判決書。?？芍^是調(diào)查主體五花八門，不一而足。如果將社會調(diào)查報告和鑒定結(jié)論同樣歸入科學(xué)證據(jù)范疇，就可以將兩種制度中的鑒定人和調(diào)查員類比研究。從外國的立法情況看，鑒定機構(gòu)雖然一般都與司法機關(guān)分離，但是一般具有“政府服務(wù)性、公益性和知識密集性的特征，享有獨立的法人資格?！盵32]例如美國的鑒定機構(gòu)多為政府部門，德國將鑒定機構(gòu)設(shè)置在高等院校和科研機構(gòu)中，英國的鑒定機構(gòu)性質(zhì)一般為國有公司。私人民間性鑒定機構(gòu)的數(shù)量很少，僅作為補充。同樣比較2005年之后我國的鑒定體制，就會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的鑒定體制是將鑒定機構(gòu)從法院內(nèi)部獨立出來，高等院校中的鑒定機構(gòu)和社會性鑒定機構(gòu)星羅棋布。這樣鑒定人的中立性保障程度極低，多頭鑒定、重復(fù)鑒定的問題使當(dāng)事人不堪其擾，也給法院審查判斷鑒定意見、認定案件事實造成了巨大的困難。我國現(xiàn)在社會調(diào)查制度在民事訴訟中發(fā)展運行的時間并不長，社會調(diào)查體制尚處于混亂之中。但社會調(diào)查機構(gòu)之盈利化與公益化、社會化與國家化趨向的不同直接影響著調(diào)查報告的中立性和證明力。

(二)對社會調(diào)查報告的審查判斷

除了對主體專業(yè)知識水平和中立性的高度要求之外，社會調(diào)查制度的工作方法高度依賴社會科學(xué)知識。在進行社會調(diào)查的時候，工作形式是以問卷調(diào)查為主，而使用的方式則主要是抽樣調(diào)查。事實證明，抽樣調(diào)查，只要樣本選取合理，在節(jié)約司法資源的同時，對樣本的調(diào)查結(jié)果和對全部的調(diào)查結(jié)果的差異完全可以接受[33]。而且隨著科學(xué)技術(shù)的進步，調(diào)查的具體手段在日益先進化、多樣化。網(wǎng)絡(luò)的使用就為這一證據(jù)方法注入了新的活力[34]。但在其生成過程中，也很可能出現(xiàn)不客觀的結(jié)論，出現(xiàn)誤差的原因有以下幾種：一是調(diào)查方法不科學(xué)，包括調(diào)研樣本選擇不夠全面和不具代表性；二是獲得結(jié)論的歸納分析方法不科學(xué)；三是可能在調(diào)查和分析過程中引入個人色彩。以上幾種原因都可能使調(diào)查報告喪失中立性和客觀性。這點與鑒定意見具有高度的相似性。2012年修正的《民事訴訟法》將第63條中的“鑒定結(jié)論”改變?yōu)椤拌b定意見”就體現(xiàn)了強調(diào)法官不受鑒定意見約束的基本理念，避免不科學(xué)、不客觀的科學(xué)證據(jù)對裁判者的誤導(dǎo)。

當(dāng)大陸法系的法官對社會調(diào)查報告的內(nèi)容產(chǎn)生疑問或者兩份社會調(diào)查報告內(nèi)容出現(xiàn)齟齬的時候，完全可以依自由心證選擇認可或者不認可。至于對社會調(diào)查報告的審查標(biāo)準(zhǔn)，筆者認為完全可以借鑒現(xiàn)有的關(guān)于科學(xué)證據(jù)的評價標(biāo)準(zhǔn)。科學(xué)證據(jù)的評價標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了由弗賴伊規(guī)則中確立的普遍承認標(biāo)準(zhǔn)，到聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則確立的“相關(guān)性、可靠性”標(biāo)準(zhǔn)，最后發(fā)展為多伯特規(guī)則確立起可靠性綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)比較清晰明確：“要求證言基于充足之事實或資料；其證言乃推論自可靠之原則及方法；該專家證人乃可靠的將前述原則及方法適用于案件事實上?！盵11](P334)而在美國，多伯特規(guī)則適用的范圍得到了擴展?！癒umbo Tire”案之后，“‘多伯特規(guī)則’不應(yīng)僅僅適用于自然科學(xué)”[35]的觀點逐漸流行，大量法院開始認為，“多伯特規(guī)則既適用于自然科學(xué)，也適用于社會科學(xué)?！盵36]更有學(xué)者指出：“多伯特案的一般處理方法適用于各種專門性的證據(jù)?！盵37]

科學(xué)證據(jù)最終是否符合多伯特規(guī)則必須由法官自由判斷。正因為如此，非常強調(diào)在程序上讓事實的裁判者可以理解科學(xué)證據(jù)?！皩徟蟹ㄍガF(xiàn)在必須得到專家的充分解釋，并且非常了解相關(guān)的事實，并且在決定采納專家證言前可以判斷專家是以可靠的知識為基礎(chǔ)作證的?！盵37]同時，德國要求法官“對鑒定結(jié)論的審查應(yīng)當(dāng)著重其邏輯性和科學(xué)性，不同鑒定結(jié)論的差異或者矛盾之處。對鑒定結(jié)論的審查應(yīng)當(dāng)在裁判中說明。不采納鑒定結(jié)論的，必須說明理由并且說明法官本人的專業(yè)知識是足夠的。”[38]這就成了一個悖論：如果法官本身就具有完善的專業(yè)知識，又何必需要鑒定人的輔助呢？“專家的意見可采來向法院提供可能在法官或者陪審團的經(jīng)驗和知識之外的科學(xué)信息，如果法官或者陪審團能夠未經(jīng)幫助就形成其自己的結(jié)論，則專家意見是不必要的?！盵39]如果其專業(yè)知識不充分，讓其具體地陳述理由必然困難重重，所以，要借助法庭質(zhì)證制度。在刑事訴訟中，會將調(diào)查報告向相關(guān)當(dāng)事人開示，以期其“補充量刑信息、提出評論意見以及提交書面反駁意見”[40]。在民事訴訟中，各國都有類似的制度提高當(dāng)事人對科學(xué)證據(jù)的質(zhì)證能力。如德國的鑒定證人制度、法國的技術(shù)顧問制度、英國的技術(shù)陪審員制度等。我國在借鑒各國規(guī)定的基礎(chǔ)上，在民事訴訟中初步構(gòu)建了專家輔助人制度。2012年修正的《民事訴訟法》第79條正式以立法的形式在我國民事訴訟中確立起專家輔助人制度。在司法實踐中，一般將專家輔助人作證作為證人證言對待。如“北京東方博特科技發(fā)展有限公司與淮北嘉鑫投資管理有限責(zé)任公司技術(shù)服務(wù)合同糾紛上訴案”中，“博特公司專家輔助人對該《熱工標(biāo)定分析報告》提出質(zhì)疑，并指出了其中存在的諸多問題?！盵41]專家輔助人針對鑒定意見發(fā)表意見或就專業(yè)問題發(fā)表看法，“其主要功能是為了滿足法官對特定待證事實形成內(nèi)心確信”[42]。

另外，在英國，“高等法院和上訴法院有權(quán)召集一名或者多名技術(shù)顧問與法官一同聽審，并就訴訟過程中出現(xiàn)的問題給出建議”[43]，法官也可以任命一名中立的專家進行調(diào)查、研究和提出報告。我國在對科學(xué)證據(jù)可靠性的把握方面，借鑒英國相關(guān)制度，探索了技術(shù)審核、技術(shù)顧問和專家陪審員制度。這些有益的探索為合議庭判斷科學(xué)證據(jù)提供了參考意見，在判斷社會調(diào)查報告可靠性和證明力的方面，都可資借鑒。

四、結(jié)論與反思

綜上所述，將社會調(diào)查報告納入科學(xué)證據(jù)范疇，是司法實踐的客觀需要。在明確了其證據(jù)屬性和類別后，才能有效地借鑒現(xiàn)有的對于鑒定意見的主體性規(guī)定和評判制度。我國的民事訴訟模式改革使得當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)逐漸得到肯定和尊重。在辯論主義語境下，訴訟資料應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出。從社會調(diào)查報告的證明對象看，與鑒定意見有所不同。鑒定意見證明的事實對象，既包括對主要事實的證明，也包括對間接事實的證明。而對間接事實的證明，尤其是對證據(jù)真實性、證明力的調(diào)查判斷，是審判權(quán)應(yīng)有之義，可以依職權(quán)啟動鑒定程序；而從目前的司法實踐看，社會調(diào)查報告主要用于主要事實(損害結(jié)果、違法行為、因果關(guān)系)的證明上，罕有用于判斷證據(jù)資格及證明力。所以，從這個意義講，此種證據(jù)方法的調(diào)查應(yīng)受辯論主義的嚴(yán)格規(guī)制，就當(dāng)事人而言，需對主要事實承擔(dān)證明責(zé)任和主張責(zé)任，無論是主觀意義上還是客觀意義上。所以由法院依職權(quán)啟動調(diào)查程序并不合理，應(yīng)由當(dāng)事人申請啟動。這是在調(diào)查報告制度中對于武器平等原則的貫徹。