規(guī)范性文件備案審查中“其他不適當”情形的具體適用
——以廣州市人大的審查實踐為例

孔繁華

規(guī)范性文件備案審查中“其他不適當”情形的具體適用
——以廣州市人大的審查實踐為例

孔繁華*

內(nèi)容提要：把握 《監(jiān)督法》第三十條規(guī)定的 “其他不適當”情形，應堅持合法性與科學性并重、實體與程序并重、權(quán)力與權(quán)利并重、必要性與可行性并重的原則。規(guī)范性文件存在制定或公布主體瑕疵、上位法修改下位法未及時跟進、上位法依據(jù)表述不明等情形時，不應予以撤銷。規(guī)范性文件具有嚴于上位法的條件和結(jié)果、在上位法之外增設權(quán)力、限縮相對人的選擇、內(nèi)容超過調(diào)整范圍以及文件層級過低以及等情形時，屬于應予撤銷的 “其他不適當”情形。充分發(fā)揮人大對規(guī)范性文件的監(jiān)督作用，從技術(shù)角度出發(fā)應根據(jù)實踐經(jīng)驗總結(jié)規(guī)范性文件存在 “其他不適當”應予撤銷的具體情形。

《監(jiān)督法》規(guī)范性文件備案審查其他不適當

引言

《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》（以下簡稱 《監(jiān)督法》）賦予縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會對下一級人民代表大會及其常務委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令予以審查的權(quán)力。規(guī)范性文件備案審查工作是近年來地方人大常委會的一項主要工作內(nèi)容，備案審查的范圍包括本級人民政府制定的規(guī)范性文件和下級人大及其常委會制定的規(guī)范性文件，例如 《廣州市人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查工作規(guī)范》第二條規(guī)定：“本規(guī)范所稱規(guī)范性文件，是指本市人民政府發(fā)布的涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務的，具有普遍約束力的決定、命令、通告等和本市各區(qū)、縣級市人民代表大會及其常務委員會作出的涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務的，具有普遍約束力的決議、決定?！睂嵺`中，以地方人大對政府規(guī)范性文件的備案審查為主，政府規(guī)范性文件又可以進一步區(qū)分為屬于規(guī)章的規(guī)范性文件和其他規(guī)范性文件。1這種區(qū)分與學界通常所稱的行政規(guī)范性文件概念有一定的差別?！靶姓?guī)范性文件”，是指行政主體為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱，俗稱 “紅頭文件”。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第174頁。鑒于人大備案審查的實際對象包括了規(guī)章和其他規(guī)范性文件，因此本文所討論的規(guī)范性文件即包括這兩類。

對于備案的規(guī)范性文件，應如何審查？《監(jiān)督法》規(guī)定了三個審查標準：第一，超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務的；第二，同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；第三，有其他不適當?shù)那樾危瑧斢枰猿蜂N的。2《監(jiān)督法》第三十條。對于 “超越法定權(quán)限”和 “同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸”這兩個審查標準，異議不大；而對于 “其他不適當?shù)那樾巍?，屬于兜底性的?guī)定，在什么情況下應予撤銷，審查機關(guān)在實際工作中存在一定的困惑。上述三個備案審查標準，有學者將前兩者稱之為 “合法性審查”，而后者稱之為 “合理性審查?！?李豪：《地方人大常委會規(guī)范性文件備案審查制度研究》，武漢大學2012屆博士學位論文，第91頁。也有學者統(tǒng)稱為 “適當性審查”。4盧群星：《論規(guī)范性文件的審查標準：適當性原則的展開與應用》，《浙江社會科學》2010年第2期。筆者認為，所謂 “其他”，從 《監(jiān)督法》第三十條的用語來看，意味著該條前兩項 “超越法定權(quán)限”和 “同法律、法規(guī)相抵觸”也屬于 “不適當”之列，因此才有 “其他”之稱?？梢?，“其他不適當?shù)那樾巍奔劝ê戏ㄐ詥栴}也包括合理性問題。如何判斷 “其他不適當”，《監(jiān)督法》只作出了概括性的規(guī)定，沒有具體解釋?！读⒎ǚā妨信e了應當予以改變或撤銷的五種情形，第九十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：（一）超越權(quán)限的；（二）下位法違反上位法規(guī)定的；（三）規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應當改變或者撤銷一方的規(guī)定的；（四）規(guī)章的規(guī)定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的。”《法規(guī)規(guī)章備案條例》第十條5《法規(guī)規(guī)章備案條例》第十條規(guī)定：“國務院法制機構(gòu)對報送國務院備案的法規(guī)、規(guī)章，就下列事項進行審查：（一）是否超越權(quán)限；（二）下位法是否違反上位法的規(guī)定；（三）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，是否應當改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；（四）規(guī)章的規(guī)定是否適當；（五）是否違背法定程序?！绷信e了與 《立法法》幾乎相同的審查標準，相關(guān)地方立法和文件的規(guī)定也如出一轍。6這些地方立法和文件包括各地制定的規(guī)范性文件備案審查地方性法規(guī)和人大的相關(guān)規(guī)定，以及各地制定的 《監(jiān)督法》實施辦法。例如 《安徽省各級人民代表大會常務委員會實行規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》第八條、《福建省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第十條、 《湖北省規(guī)范性文件備案審查工作規(guī)程》第四條、 《甘肅省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第八條、《廣西壯族自治區(qū)各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第七條、《山東省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第七條、《青海省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第九條、 《湖南省規(guī)范性文件備案審查條例》第七條、 《浙江省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第八條、《江蘇省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第七條、《四川省人民代表大會常務委員會關(guān)于規(guī)章及規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定 （2007修正）》第六條、 《濟南市各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查工作規(guī)則》第九條、《河南省人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案辦法》第六條、《河北省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第十條、《山西省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第十三條、 《鞍山市人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第八條、 《南昌市人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第七條、《湖北省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查工作條例》第九條、《廣州市人大常委會規(guī)范性文件主動審查辦法》第九條、《北京市各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第十條、《?？谑腥嗣翊泶髸瘴瘑T會規(guī)范性文件備案審查辦法》第九條、《上海市人大常委會關(guān)于規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》第六條、《新疆維吾爾自治區(qū)各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第十三條、《云南省各級人大常委會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第八條、 《西藏自治區(qū)各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第十條、《內(nèi)蒙古自治區(qū)各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查程序的規(guī)定》第八條、《寧夏回族自治區(qū)人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第五條、《天津市人民代表大會常務委員會和區(qū)縣人民代表大會常務委員會審查監(jiān)督規(guī)范性文件辦法》第七條等對備案審查標準作出了大致相同的規(guī)定。綜合現(xiàn)有的立法規(guī)定，“其他不適當”主要是指違背上級和本級人大及其常委會的決議、決定、違反法定程序、與其他規(guī)章及規(guī)范性文件就同一事項的規(guī)定不一致以及其他情形。實踐中，由于缺乏明確的規(guī)定，對于 “其他不適當”的審查難度比較大，如果其內(nèi)容不能加以明確，往往會使這個審查標準虛置。本文以廣州市人大的備案審查實踐為例，著力于探討地方人大對政府規(guī)范性文件備案審查中 “其他不適當”情形在實踐中的主要表現(xiàn)和具體適用。

一、　　“其他不適當”審查標準的把握

（一）合法性與科學性并重

規(guī)范性文件一方面要合法，其內(nèi)容應與法律、法規(guī)、規(guī)章以及上級機關(guān)制定的規(guī)范性文件保持一致，也應與本部門之前制定的規(guī)范性文件保持協(xié)調(diào)一致；另一方面還應具有科學性，內(nèi)容應符合客觀實際，反映事物的本質(zhì)特征和內(nèi)在規(guī)律?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》72014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過。明確提出 “深入推進科學立法”，對規(guī)范性文件的備案審查亦應兼顧立法的合法性和科學性。立法要做到科學性，就應以一定的事實為依據(jù)，以科學思想為指導。實踐中，有的規(guī)范性文件希望在傳統(tǒng)之外做一些創(chuàng)新性的規(guī)定，立法初衷是好的，但缺乏科學的論證，其結(jié)果可能脫離客觀實際和事物發(fā)展規(guī)律。例如 《廣州市醫(yī)療廢物管理若干規(guī)定》（廣州市人民政府令 〔2014〕第110號）82014年10月20日市政府第14屆137次常務會議討論通過，2014年11月19日公布，2015年1月1日起施行。設置了對醫(yī)療廢物的 “回收利用”制度。該規(guī)定第四條第三款和第四款規(guī)定：“市衛(wèi)生行政主管部門應當會同環(huán)境保護行政主管部門從再生資源回收處置企業(yè)中通過招投標的方式遴選兩家企業(yè)，回收利用本市醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)產(chǎn)生的未被病人血液、體液、排泄物污染的各種玻璃 （一次性塑料）輸液瓶 （袋）。醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)應當將未被病人血液、體液、排泄物污染的各種玻璃 （一次性塑料）輸液瓶 （袋）集中收集后交由本條第三款規(guī)定的再生資源回收處置企業(yè)回收利用。”該條規(guī)定的目的是實現(xiàn)醫(yī)療廢物的 “資源化”利用，但其內(nèi)容沒有經(jīng)過科學的論證。其上位法 《醫(yī)療廢物管理條例》第三條規(guī)定：“本條例適用于醫(yī)療廢物的收集、運送、貯存、處置以及監(jiān)督管理等活動。”“上位法只規(guī)定了醫(yī)療廢物的收集、運送、貯存、處置以及監(jiān)督管理，沒有規(guī)定醫(yī)療 ‘再生資源回收’和未被病人污染的物品范圍及檢驗標準，由于難于鑒別是否未被病人污染，因此不宜回收利用?！?參見廣州市人大法工委 《關(guān)于請對規(guī)范性文件專家論證會意見予以研究答復的函》（穗常法函〔2015〕65號）。這類物品一旦回收利用有可能導致傳染源擴大，造成進一步的損害后果，這一規(guī)定既不符合上位法的規(guī)定，亦有違科學立法的原則。

（二）實體與程序并重

規(guī)范性文件不僅內(nèi)容不能超越法定權(quán)限、抵觸上位法，在制定程序方面亦應遵守相應的規(guī)定。地方人大常委會對規(guī)范性文件的備案審查，既應審查其內(nèi)容是否存在不適當?shù)那樾危鄳P(guān)注其制定程序是否合法。應當備案審查的政府規(guī)范性文件包括了政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件。從內(nèi)容方面看，地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。10《立法法》第八十二條第二款。規(guī)章在設定行政行為方面除了上述限制外，還應遵守單行法的規(guī)定。根據(jù) 《行政處罰法》的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會規(guī)定。而其他規(guī)范性文件一律不得設定行政處罰。11《行政處罰法》第十三、十四條。同時，規(guī)章不能設定行政強制措施和規(guī)定行政強制執(zhí)行。12《行政強制法》第十條第三款規(guī)定：“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。”第十三條：“行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應當申請人民法院強制執(zhí)行?！逼渌?guī)范性文件不得違反憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定；不得違背上級行政機關(guān)的命令、決定；不得超越制定主體的法定職權(quán)范圍；法律、法規(guī)和規(guī)章已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，行政規(guī)范性文件原則上不作重復規(guī)定；行政規(guī)范性文件不得設定行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政收費以及其他應當由法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的事項。13《廣州市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》（廣州市人民政府令 〔2011〕第52號）第六條。從程序方面看，規(guī)章的制定應經(jīng)過立項、起草、審查、決定和公布等一系列的法定程序。14《規(guī)章制定程序條例》（國務院令 〔2002〕第322號）。規(guī)范性文件的制定也應遵守起草、審查、發(fā)布、備案等法定程序。15前引15。此外，規(guī)章制定過程中應建立與社會公眾溝通的機制，公眾有權(quán)參與規(guī)章立項、起草、審查、實施等環(huán)節(jié)并提出意見。16《廣州市規(guī)章制定公眾參與辦法》（廣州市人民政府令 〔2010〕第48號）第二條?！傲⒎ǔ绦蚴欠衩裰?，直接決定法律是否能夠真正反映人民的意志?！?7黃文藝：《論立法質(zhì)量——關(guān)于提高我國立法質(zhì)量的思考》，載 《河南省政法管理干部學院學報》2002年第3期，第45頁?！稄V州市重大行政決策程序規(guī)定》（廣州市人民政府令 〔2010〕第39號）18廣州市人民政府2010年10月18日發(fā)布。規(guī)定了重大行政決策應向公眾征求意見。為了進一步落實這一規(guī)定，還出臺了 《廣州市重大行政決策聽證試行辦法》（穗府辦 〔2011〕32號）19廣州市人民政府辦公廳2011年8月5日發(fā)布。對重大行政決策的聽證規(guī)則予以詳細的規(guī)定。規(guī)范性文件的備案審查通常是在文件出臺后進行，此時的文件已經(jīng)生效，備案審查的著眼點往往偏重于內(nèi)容方面的規(guī)定，實踐中不應忽視對規(guī)范性文件制定程序是否違法的審查。

（三）權(quán)力與權(quán)利并重

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確規(guī)定：“依法保障公民權(quán)利，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機會公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實，實現(xiàn)公民權(quán)利保障法治化?！币?guī)范性文件備案審查中，除了考慮立法內(nèi)容和程序的合法性、科學性外，還應充分衡量規(guī)范內(nèi)容方面權(quán)力與權(quán)利是否平衡，避免過度偏重行政機關(guān)的權(quán)力，忽視相對人的權(quán)利，即 “公民、法人和其他組織的應有權(quán)利有沒有得到法律保障；對國家機關(guān)權(quán)力與責任的規(guī)定，是否符合公平正義精神。”20劉松山：《科學立法的八個標準》，載 《中共杭州市委黨校學報》2015年第5期。例如 《廣州市城市路橋隧道車輛通行費年票制辦法》（廣州市人民政府令 〔2013〕第93號，以下簡稱 《辦法》）212013年3月18日廣州市人民政府第14屆59次常務會議討論通過，2013年4月8日公布，自2013年6月1日起施行。第二條第一款規(guī)定：“在本市年票制區(qū)域內(nèi)登記上牌的車輛和長期在本市年票制區(qū)域內(nèi)行駛的外地車輛應當一次性繳納全年通行費 （以下簡稱年票通行費）?！标P(guān)于一次性繳納全年車輛通行費的規(guī)定早已有之，《廣州市城市路橋隧道車輛通行費年票制試行辦法》（廣州市人民政府令 〔2000〕第6號，已失效）222000年12月4日廣州市政府常務會議討論通過，2000年12月11日發(fā)布，自2001年1月1日起施行。第二條第一款規(guī)定：“路橋隧道車輛通行費 （以下簡稱通行費）年票制，是指對在本市登記上牌的機動車輛 （不包括番禺區(qū)、花都區(qū)、增城市、從化市，以下簡稱本市車輛）一次性征收全年通行費的制度?！避囕v通行年票制的做法一直遭到公眾詬病。專家認為“這一規(guī)定無視相對人的通行情況采取 ‘一刀切’的收費方式，這種做法既無上位法依據(jù)，亦明顯有悖公平原則?！?3參見廣州市人大法工委 《關(guān)于請對規(guī)范性文件專家論證會意見予以研究答復的函》（穗常法函 〔2014〕30號）。根據(jù) 《中華人民共和國公路法》的有關(guān)規(guī)定，符合條件的公路經(jīng)批準可以收取車輛通行費，但每條道路和每座橋梁都有預定的收費期限，24《中華人民共和國公路法》第五十九條規(guī)定：“符合國務院交通主管部門規(guī)定的技術(shù)等級和規(guī)模的下列公路，可以依法收取車輛通行費：（一）由縣級以上地方人民政府交通主管部門利用貸款或者向企業(yè)、個人集資建成的公路；（二）由國內(nèi)外經(jīng)濟組織依法受讓前項收費公路收費權(quán)的公路；（三）由國內(nèi)外經(jīng)濟組織依法投資建成的公路?！钡诹畻l第一款：“縣級以上地方人民政府交通主管部門利用貸款或者集資建成的收費公路的收費期限，按照收費償還貸款、集資款的原則，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府依照國務院交通主管部門的規(guī)定確定?！睂⒔ㄔO于不同時期的路橋收費捆綁在一塊，勢必造成超期收費與正當收費的魚龍混雜；從消費者角度出發(fā)，沒有 “使用”就交錢是極不合理的做法，“使用多”和 “使用少”的同價不同量導致公路使用者之間支出上的不公平，走與不走都要強制性收費，是對公民財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。“年票制涉嫌不合法、不合理、不公平?！掇k法》不僅違反國務院 《收費公路管理條例》，還違反國務院相關(guān)通知精神，甚至違反 《憲法》《合同法》《消費者權(quán)益保護法》等。強制年票收費與 ‘多用多交、少用少交、不用不交’的原則相悖。年票收費年限不明確，難以避免亂收費?！?5《廣東省政協(xié)訪1500人，98%建議廢除年票制》，載 《廣州日報》2013年5月24日A8版?！掇k法》賦予行政機關(guān)以強制收費權(quán)，但卻缺乏相對人權(quán)利的規(guī)定，在內(nèi)容上欠缺公平性和合理性，導致權(quán)利和權(quán)力失衡。

（四）必要性與可行性并重

規(guī)范性文件不僅應合法，而且其制定應具有必要性，防止行政權(quán)過度干預相對人的私人生活領(lǐng)域；規(guī)范性文件的內(nèi)容應切實可行，避免空頭行文?！拔募O置的所有規(guī)范 ‘合理’，權(quán)力主體、權(quán)利主體公允，符合實際需要和可能；文件施行 ‘適用’，操作性上基本滿足權(quán)利主體權(quán)益保障和權(quán)力運行所需?！?6馬明和：《地方人大常委會實施規(guī)范性文件備案審查的技術(shù)基礎》，載 《人大研究》2014年第7期。例如《廣州市人民政府關(guān)于進一步加強來穗人員居住登記的通告》（穗府 〔2014〕36號，以下簡稱 《通告》）27廣州市人民政府2014年11月10發(fā)布。的制定必要性曾引起社會公眾的廣泛質(zhì)疑。28《“赴穗3日內(nèi)需登記”引發(fā)關(guān)注》，載 《南方日報》2014年11月25日A06版。《通告》第二條規(guī)定：“來穗人員應當自到達居住地之日起三個工作日內(nèi)持本人居民身份證或者其他有效身份證明，向所在街道（鎮(zhèn)）或者社區(qū) （村）來穗人員服務管理機構(gòu)申報居住登記或者居住變更登記?！贝送猓锻ǜ妗愤€規(guī)定了房屋出租人、用人單位、房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)以及物業(yè)服務企業(yè)等相關(guān)主體的法律義務。事實上，廣州市從2004年就成立了流動人員和出租屋管理專門機構(gòu)，組建出租屋管理員隊伍，建立綜合管理信息系統(tǒng)，開展 “人屋”摸查，全面加強來穗人員和出租屋的信息登記，建立 “人來登記，人走注銷、人在更新”的動態(tài)管理機制?！锻ǜ妗返闹贫ㄒ罁?jù)主要是 《廣東省流動人口服務管理條例》《廣東省租賃房屋治安管理規(guī)定》《廣州市流動人口管理規(guī)定》和 《廣州市房屋租賃管理規(guī)定》等法規(guī)和規(guī)章。廣州市人民政府認為 《通告》的出臺既具有必要性亦具有可信性，“從工作實踐來看，來穗人員居住登記意識不強，甚至出現(xiàn)管理員上門登記不開門、不配合等情況；用工單位、房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)、物業(yè)服務企業(yè)、出租屋主等單位或個人沒有履行報送信息、督促來穗人員辦理居住登記的責任和義務，使居住登記成為我市來穗人員日常服務管理工作的一大難題。究其原因，一方面是宣傳力度不夠，群眾知曉率不高，群眾守法意識不強；另一方面，有關(guān)部門對違規(guī)人員處罰不嚴格、不到位，法規(guī)、規(guī)章沒有得到有力執(zhí)行。因此，有必要制定政府《通告》，通過廣泛宣傳，強化來穗人員、出租屋主、用工單位等社會各方主動登記、報送信息、憑證用工的守法意識?！?9廣州市來穗人員服務管理局 《關(guān)于＜廣州市人民政府關(guān)于進一步加強來穗人員居住登記的通告 （送審稿）＞的起草說明》。筆者認為，作為 《通告》制定依據(jù)之一的 《廣東省流動人員服務管理條例》對流動人口給予了界定，但這一規(guī)定是從實際出發(fā)的一個不科學的概念。對 “流動人口”的管理，是戶籍制度和計劃經(jīng)濟體制下的產(chǎn)物。隨著社會的發(fā)展，對公民的 “屬地管理”模式應逐步廢除。《通告》不僅不適應社會發(fā)展的需要，反而以社會治安為名進一步強化對人口流動的限制，違背歷史潮流。此外，《通告》賦予來穗人員、房屋出租人、用人單位、房地產(chǎn)中介服務機構(gòu)以及物業(yè)服務企業(yè)等社會主體以登記的義務，是傳統(tǒng)行政法 “管理思維”的產(chǎn)物。登記與居住證制度相關(guān)，如果外來人員有居住證可以享受各種社會福利，自然會積極、主動申請辦理。因此，《通告》的出臺既不必要，亦缺乏科學性，應當早日廢除。

二、規(guī)范性文件 “其他不適當”可不予撤銷的認定

（一）制定或公布主體存在瑕疵

規(guī)范性文件的公布主體存在瑕疵，從廣州市規(guī)范性文件備案審查的情況來看，出現(xiàn)問題較多的是政府辦公廳能否對外發(fā)布規(guī)范性文件的問題。例如 《關(guān)于解決生產(chǎn)經(jīng)營場所地證明若干問題的意見》是廣州市政府辦公廳2012年1月9日以 “穗府辦 〔2012〕1號”文的形式對外發(fā)布，廣州市人大常委會法制工作委員會經(jīng)審查后認為 “文件以市政府辦公廳名義制發(fā)，未表明是 ‘經(jīng)市人民政府同意’制定，不嚴謹、不規(guī)范。該文件內(nèi)容直接影響公民、法人和其他組織的權(quán)利義務，屬于行政規(guī)范性文件。市政府辦公廳無對外行政管理職能，不能直接以辦公廳名義制發(fā)涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務的文件的權(quán)力。以辦公廳名義印發(fā)這類文件時，應當表明是經(jīng)由市人民政府決定?！?0參見 《關(guān)于＜廣州市學校安全管理規(guī)定 （試行）＞等五件規(guī)范性文件審查情況的函》（穗常法函 〔2014〕1號）。同樣的問題出現(xiàn)在 《廣州市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)<廣州市公共租賃住房保障制度實施辦法 （試行）>的通知》（穗府辦 〔2013〕3號）31廣州市人民政府辦公廳2013年2月7日發(fā)布。中。中央立法和省立法對辦公廳 （室）能否以自己的名義對外發(fā)布規(guī)范性文件沒有明確的規(guī)定。《廣州市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第二條第二款規(guī)定：“行政規(guī)范性文件分為政府規(guī)范性文件和部門規(guī)范性文件。市人民政府、各區(qū)和縣級市人民政府 （含各國家級開發(fā)區(qū)管理委員會）及其辦公廳或辦公室 （以下統(tǒng)稱政府）以自己名義發(fā)布的行政規(guī)范性文件為政府規(guī)范性文件；政府職能部門和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織 （以下統(tǒng)稱部門）以自己名義發(fā)布的行政規(guī)范性文件為部門規(guī)范性文件?！钡诙藯l規(guī)定：“政府規(guī)范性文件經(jīng)政府審議通過后，由政府辦公廳 （室）按照公文辦理程序發(fā)布。”參照廣州市的行政規(guī)章，市政府辦公廳可以自己的名義對外發(fā)布規(guī)范性文件，但應表明 “經(jīng)政府審議通過”。以辦公廳名義對外發(fā)布但未表明經(jīng)政府審議通過的規(guī)范性文件，經(jīng)備案審查后發(fā)現(xiàn)確實經(jīng)過政府審議，只是在發(fā)布時沒有充分表明這一步驟，因此可不予撤銷，但經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)沒有經(jīng)過政府審議，則屬于超越法定權(quán)限，應當予以撤銷。

（二）上位法修改，下位法未跟進

規(guī)范性文件應遵守合法性原則，與上位法保持一致。但隨著社會的發(fā)展，上位法可能修改，而下位法因修改程序和時間的限制等原因，沒有及時跟進修改，從而出現(xiàn)下位法與新修改的上位法不一致的情形。例如國家長期實行的 “一對夫妻只生育一個孩子”的計劃生育政策，2013年修改為“單獨夫妻可以生育二孩”的政策，據(jù)此 《廣東省人口與計劃生育條例》于2014年3月27日修訂通過，修訂后的省條例第十九條第一款第六項規(guī)定，夫妻一方為獨生子女且只有一個子女的，可以再生育一胎子女?！稄V州市人口與計劃生育管理辦法》（廣州市人民政府令 〔2013〕第94號，以下簡稱 《計生辦法》）322013年4月15日市政府第14屆63次常務會議討論通過，2013年6月15日公布，自2013年8月1日起施行。第十條第一款第三項關(guān)于夫妻雙方為獨生子女且只有一個子女的，可以再生育一胎子女的規(guī)定與 《廣東省人口與計劃生育條例》的相關(guān)規(guī)定不一致。在上位法修改后，廣州市的規(guī)章與省地方性法規(guī)不一致。按照法制統(tǒng)一原則，當 《計生辦法》與上位法不一致時，應執(zhí)行省條例的相關(guān)規(guī)定。在上位法已修改而下位法未及時跟進的情況下，備案審查機關(guān)發(fā)現(xiàn)后可不行使撤銷權(quán)，而是督促制定機關(guān)及時廢止或修改相關(guān)規(guī)定。

（三）上位法依據(jù)表述不明

規(guī)范性文件內(nèi)容的設定權(quán)具有一定的限制。除前述 《行政處罰法》《行政強制法》的規(guī)定外，《行政許可法》對許可的設定也做了明確的規(guī)定，第十五條第一款規(guī)定：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)?！钡谑鶙l第三款：“規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。”第十七條規(guī)定：“除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。”根據(jù)上述規(guī)定，廣州市政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件不能設定行政許可?！蛾P(guān)于全面推進餐飲業(yè)環(huán)境管理進一步強化污染綜合治理的意見》（穗府辦〔2012〕53號，以下簡稱 《意見》）33廣州市人民政府辦公廳2012年11月23日發(fā)布。第一條 “關(guān)于全市餐飲企業(yè)全面推行餐飲業(yè)排污許可證以及視情況核發(fā)餐飲業(yè)臨時排污許可證的規(guī)定，直接援引了 《中華人民共和國水污染防治法》《中華人民共和國大氣污染防治法》《廣東省環(huán)境保護條例》《廣東省實施<中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法>辦法》《廣東省珠江三角洲大氣污染防治辦法》《廣東省排放污染物許可證管理辦法》等上位法的規(guī)定，援引時未明確寫明上位法依據(jù)，有文件自行設定行政許可之嫌，不夠嚴謹?！?4參見廣州市人大法工委《關(guān)于＜廣州市學校安全管理規(guī)定（試行）＞等五件規(guī)范性文件審查情況的函》（穗常法函〔2014〕1號）?！兑庖姟返膬?nèi)容雖然涉及了排污許可等制度，但并非規(guī)范性文件自行設定的許可，而是有相應的上位法依據(jù)。規(guī)范性文件的內(nèi)容是梳理上位法關(guān)于許可的相關(guān)規(guī)定，便于行政執(zhí)法和相對人了解相關(guān)立法的內(nèi)容，《意見》沒提出新的規(guī)定要求，不直接影響社會相對人的權(quán)利義務。不屬于規(guī)范性文件超越法定權(quán)限設定許可的情形。但在行文表述時沒有表明上位法依據(jù)，屬于文件用語不規(guī)范、不嚴謹，對于這種不適當?shù)那樾?，?jīng)審查后可不予撤銷。

三、規(guī)范性文件 “其他不適當”應當撤銷的識別

（一）規(guī)定嚴于上位法的條件和結(jié)果

《廣州市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)<廣州市公共租賃住房保障制度實施辦法 （試行）>的通知》（穗府辦 〔2013〕3號，以下簡稱 《實施辦法》）35廣州市人民政府辦公廳2013年2月27日發(fā)布。第四十二條第 （三）項規(guī)定 “無正當理由連續(xù)空置住房三個月以上的，取消公共租賃住房保障資格”，該項內(nèi)容與上位法 《公共租賃住房管理辦法》（住房和城鄉(xiāng)建設部令第11號）的規(guī)定不一致。《公共租賃住房管理辦法》第二十七條第五項規(guī)定：“無正當理由連續(xù)六個月以上閑置公共租賃住房的，應當退回公共租賃住房?！睆V州市的規(guī)范性文件與部門規(guī)章關(guān)于空置期限和退出機制的規(guī)定不一致，對下位法的這種不一致是否違反上位法的規(guī)定存在不同的意見。廣州市人民政府法制辦認為：“《實施辦法》第四十二條第 （三）項規(guī)定與 《公共租賃住房管理辦法》第二十七條第 （五）項關(guān)于無正當理由連續(xù)六個月以上閑置公共租賃住房的，應當退回公共租賃住房的規(guī)定是退出機制不同，《實施辦法》的處理結(jié)果是取消公共租賃住房保障資格，而《管理辦法》的處理結(jié)果是退回公共租賃住房，不存在規(guī)定不一致。”36《廣州市人民政府法制辦公室對政府規(guī)章、規(guī)范性文件專家論證意見的答復意見》（穗府法函 〔2014〕1號）。筆者認為，《實施辦法》的規(guī)定是在上位法之外增設了相對人的義務，首先兩者在時間上不一致，下位法將上位法規(guī)定的時間縮短了三個月；此外，上位法規(guī)定的處理結(jié)果是 “退回公共租賃住房”，而下位法的處理結(jié)果是“取消公共租賃住房保障資格?！鼻罢呤切姓袨楸怀蜂N的法律后果，退回公共租賃住房后，相對人再次符合條件的，還可以申請公共租賃住房。后者則是一種行政處罰，剝奪了相對人申請公共租賃住房的資格，屬于對相對人能力的一種處罰。因此，兩者并非退出機制不同，而是下位法超越其權(quán)限規(guī)定了上位法沒有的內(nèi)容，設置嚴苛的條件和處理結(jié)果，屬于 “其他不適當”應予撤銷的情形。

（二）在上位法之外增設權(quán)力

規(guī)范性文件在上位法之外 “限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務”相對容易識別，實踐中有一種情形是規(guī)范性文件的內(nèi)容對相對人的權(quán)利和義務規(guī)定沒有變化，但賦予行政主體以上位法之外的權(quán)力，且這種規(guī)定與上位法明顯不一致，已構(gòu)成 “抵觸”上位法。例如 《廣州市農(nóng)村村民住宅規(guī)劃建設工作指引 （試行）》（穗府 〔2012〕35號，以下簡稱 《工作指引》，已失效）37廣州市人民政府2012年11月22日發(fā)布，2015年11月21日失效。第五條第三款第三項規(guī)定：“區(qū)規(guī)劃分局 （縣級市規(guī)劃局）應當會同鎮(zhèn)人民政府 （街道辦事處）實施規(guī)劃驗收，并自受理之日起十五個工作日內(nèi)完成審核，作出驗收合格或者不合格的決定。驗收合格的，出具規(guī)劃驗收合格證?！睆V州市人大法工委經(jīng)審查后認為“該項關(guān)于區(qū)規(guī)劃分局 （縣級市規(guī)劃局）應當 ‘會同’鎮(zhèn)人民政府 （街道辦事處）實施規(guī)劃驗收的規(guī)定，與 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定不相一致，不夠嚴謹?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第四十五條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門按照國務院規(guī)定對建設工程是否符合規(guī)劃條件予以核實。未經(jīng)核實或者經(jīng)核實不符合規(guī)劃條件的，建設單位不得組織竣工驗收?！备鶕?jù)該條規(guī)定，規(guī)劃驗收屬于縣級以上城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的專屬權(quán)力，鎮(zhèn)政府只能協(xié)助配合，而非 “會同”驗收。38參見 《關(guān)于＜廣州市學校安全管理規(guī)定 （試行）＞等五件規(guī)范性文件審查情況的函》（穗常法函 〔2014〕1號）。筆者認為，《工作指引》將規(guī)劃驗收的權(quán)力賦予區(qū)規(guī)劃分局 （縣級市規(guī)劃局）和鎮(zhèn)人民政府 （街道辦事處）共同享有，是將這一屬于規(guī)劃部門的專有權(quán)力拆分，與上位法的規(guī)定不一致。且這種不一致并非在上位法的規(guī)定之下作出具體、執(zhí)行性的規(guī)定，其嚴重程度已超越 “不規(guī)范、不嚴謹”，應當構(gòu)成 “抵觸”上位法。備案審查機關(guān)發(fā)現(xiàn)后應當予以撤銷。

（三）限縮相對人的選擇

限縮相對人的選擇是指上位法規(guī)定了幾種情形，相對人在同一情形或不同情形下有兩種或以上的選擇，但下位法則將上位法規(guī)定的不同情形整體劃一規(guī)定為一種情形，導致相對人喪失了不同情形下的選擇權(quán)。例如 《廣州市物業(yè)管理暫行辦法》（廣州市人民政府令 〔2014〕第100號，以下簡稱 《暫行辦法》）392014年1月27日市政府第14屆101次常務會議討論通過，2014年3月13日公布，自2014年5月1日起施行。第六十四條規(guī)定：“建設單位應當在領(lǐng)取 《商品房預售許可證》之前，以公開招投標的方式選聘具有相應資質(zhì)的物業(yè)服務企業(yè)進行前期物業(yè)管理服務，并書面簽訂前期物業(yè)服務合同。分期開發(fā)的物業(yè)劃定為一個物業(yè)管理區(qū)域的，其前期物業(yè)管理招投標應當以全部物業(yè)管理區(qū)域為范圍。前期物業(yè)管理招投標的具體實施辦法，由市房地產(chǎn)行政主管部門另行制定?！笨梢?，按照《暫行辦法》的規(guī)定，物業(yè)服務企業(yè)的選聘方式只有公開招投標一種，而其直接的上位法依據(jù)則規(guī)定物業(yè)企業(yè)的選聘方式包括招投標和特定情形下的協(xié)議兩種方式?！稄V東省物業(yè)管理條例》第三十六條規(guī)定：“前期物業(yè)管理階段的住宅物業(yè)，建設單位應當通過招投標的方式選聘具有相應資質(zhì)的物業(yè)服務企業(yè)進行前期物業(yè)管理服務，并簽訂書面的前期物業(yè)服務合同。投標人少于三個或者總建筑面積不超過五萬平方米的住宅物業(yè)，經(jīng)物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應資質(zhì)的物業(yè)服務企業(yè)。”此外，《暫行辦法》在上位法沒有規(guī)定的情形下，規(guī)定了建設單位未通過公開招投標方式選聘物業(yè)服務企業(yè)的法律責任，第九十六條規(guī)定：“違反本辦法第六十四條第一款規(guī)定，建設單位未通過公開招投標的方式選聘物業(yè)服務企業(yè)的，由房地產(chǎn)行政主管部門責令限期改正；逾期不改的，予以通報批評，處以五萬元罰款，并在企業(yè)誠信檔案中記錄其違規(guī)行為。”綜合 《暫行辦法》第六十四條和第九十六條的規(guī)定，相對人已經(jīng)喪失了上位法規(guī)定的協(xié)議方式，只能采用公開招投標的方式選擇物業(yè)服務企業(yè)。

規(guī)范性文件限縮相對人選擇的另一種情形是不合理地規(guī)定相對人的行為內(nèi)容，例如 《廣州市人民政府關(guān)于印發(fā)廣州市城市道路占用挖掘許可管理試行辦法的通知》（穗府〔2014〕8號，已失效）40廣州市人民政府2014年2月28日發(fā)布，2015年2月27日失效。第十七條第二款規(guī)定：“挖掘施工應當集中于每年的9月至11月進行”。這款規(guī)定的初衷有可能是考慮廣州的天氣原因，9月至11月為秋季，雨水較少，方便施工順利進展。但不能因此就完全限制相對人的施工只能在9月至11月進行，這種限制雖具有一定的合理性但不符合比例原則，亦沒有上位法依據(jù)，應當撤銷。

（四）內(nèi)容超過調(diào)整范圍

規(guī)范性文件都有特定的調(diào)整范圍，通常規(guī)范性文件的名稱即表明其調(diào)整范圍，或者在規(guī)范性文件的第一條、第二條等明確闡述該文件的調(diào)整范圍，對于超過規(guī)范性文件調(diào)整范圍的內(nèi)容則不應作出規(guī)定?！稄V州市醫(yī)療廢物管理若干規(guī)定》（廣州市人民政府令 〔2014〕第110號，以下簡稱 《若干規(guī)定》）第四條規(guī)定：“未被病人血液、體液、排泄物污染的各種玻璃 （一次性塑料）輸液瓶 （袋）不屬于醫(yī)療廢物，不按照醫(yī)療廢物進行管理。醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)應當配合醫(yī)療廢物集中處置單位按照處置方式為導向的醫(yī)療廢物分類方法進行收集和分類貯存，醫(yī)療廢物集中處置單位發(fā)現(xiàn)醫(yī)療廢物有混雜的，應當及時告知醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)加強分類管理。市衛(wèi)生行政主管部門應當會同環(huán)境保護行政主管部門從再生資源回收處置企業(yè)中通過招投標的方式遴選兩家企業(yè)，回收利用本市醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)產(chǎn)生的未被病人血液、體液、排泄物污染的各種玻璃 （一次性塑料）輸液瓶 （袋）。醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)應當將未被病人血液、體液、排泄物污染的各種玻璃 （一次性塑料）輸液瓶 （袋）集中收集后交由本條第三款規(guī)定的再生資源回收處置企業(yè)回收利用?！痹摋l是關(guān)于不屬于醫(yī)療廢物的其他物品分類和回收的規(guī)定。《若干規(guī)定》是針對 “醫(yī)療廢物”的管理規(guī)定，即 《若干規(guī)定》的調(diào)整范圍是 “醫(yī)療廢物”。按照第四條的規(guī)定 “未被病人血液、體液、排泄物污染的各種玻璃 （一次性塑料）輸液瓶（袋）不屬于醫(yī)療廢物”，既然這些物品不屬于醫(yī)療廢物且不按照醫(yī)療廢物進行管理，為何 《若干規(guī)定》又對這類物品的管理作出規(guī)定？可見，這一條的內(nèi)容明顯超過了 《若干規(guī)定》本身的調(diào)整范圍，亦屬于應當撤銷的情形。

（五）文件層級過低

法律、法規(guī)和規(guī)章以及其他規(guī)范性文件之間效力等級不同，在上位法已經(jīng)明確應由下位法制定具體的執(zhí)行性立法時，應以立法的形式 （此處指廣義的立法）而非其他規(guī)范性文件的形式作出具體規(guī)定。規(guī)范性文件備案審查中，此種情況出現(xiàn)在應當制定規(guī)章卻制定了其他規(guī)范性文件。例如 《廣州市城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險實施辦法》 （穗府辦 〔2014〕66號）41廣州市人民政府辦公廳2014年12月17日發(fā)布。，該文件以市政府辦公廳的名義發(fā)布，屬于其他規(guī)范性文件，辦法的直接上位法依據(jù)是 《廣東省社會養(yǎng)老保險條例》，條例第三十八條規(guī)定：“省、市、縣補充養(yǎng)老保險辦法由省、市、縣人民政府制定”。專家審查意見認為 “對于基本養(yǎng)老保險的實施辦法，應當以市政府的名義制定規(guī)章，不應當以市政府辦公廳的名義制發(fā)規(guī)范性文件?！?2參見 《關(guān)于請對規(guī)范性文件專家論證會意見予以研究答復的函》（穗常法函 〔2013〕15號）。《廣東省社會養(yǎng)老保險條例》雖然沒有規(guī)定由相關(guān)人民政府以規(guī)章的形式制定執(zhí)行性立法，而且根據(jù)第三十八條的規(guī)定，市、縣人民政府也有權(quán)制定補充養(yǎng)老辦法，但并非所有的市、縣人民政府都有權(quán)制定規(guī)章，因此似乎以規(guī)范性文件的形式作出補充規(guī)定并不違反上位法的規(guī)定。但是，規(guī)章有權(quán)力亦有義務對執(zhí)行地方性法規(guī)的事項作出具體規(guī)定，而且城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險涉及公眾的基本權(quán)益，亦應以較高級別的地方規(guī)章而非其他規(guī)范性文件作出規(guī)定。

結(jié)語：明確 “其他不適當”標準的具體內(nèi)容

雖然 《監(jiān)督法》賦予地方人大對同級政府不適當?shù)臎Q定、命令予以監(jiān)督權(quán)，并在符合條件時可以撤銷，但從實踐的情況來看，這一規(guī)定更多只具有宣示的作用。以廣州市為例，廣州市人大近三年對市政府規(guī)范性文件的審查結(jié)果，從未出現(xiàn)撤銷的情況。前述分析可見，并非是規(guī)范性文件都合法、合理，而是人大難以作為或不愿作為。規(guī)范性文件備案審查工作，既需要有大量的人力，也需要工作人員具備一定的專業(yè)知識。目前的情況下，一方面，需要理順人大與政府之間的關(guān)系；另一方面，從技術(shù)角度出發(fā)，筆者建議明確 “其他不適當”的具體內(nèi)容，使這一審查標準具有可操作性。在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎上，明確 “其他不適當”應予撤銷的具體情形，為人大的審查提供科學合理的標準，不失為一條可行的技術(shù)線路。

（責任編輯：盧護鋒）

*華南師范大學法學院教授，法學博士。本文的部分資料來源于2015年11月30日至12月1日召開的廣州市規(guī)范性文件備案審查會議。