網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由的沖突與制衡
——再論“微博第一案”

李偉平

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

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網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由的沖突與制衡
——再論“微博第一案”

李偉平

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

互聯(lián)網(wǎng)社會中利益多元化的群體對于名譽權(quán)和言論自由的理解和需求是不同的。網(wǎng)絡(luò)中發(fā)表的言論時常伴隨著對他人名譽權(quán)的侵犯，網(wǎng)絡(luò)言論包括在互聯(lián)網(wǎng)中陳述事實與發(fā)表觀點。為減少網(wǎng)絡(luò)言論對他人名譽權(quán)可能造成的侵害，網(wǎng)絡(luò)言論自由應(yīng)受到一定程度的限制。司法實踐在規(guī)制此種沖突時，應(yīng)該遵循利益平衡的原則，在民法沒有對言論自由做出規(guī)定的當下，應(yīng)按照憲法關(guān)于保護言論自由的精神，平衡網(wǎng)絡(luò)言論自由和網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)的關(guān)系。在具體個案認定時，應(yīng)區(qū)分“事實陳述”與“意見表達”，給予網(wǎng)絡(luò)言論不同的自由程度；此外，對于網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)主體和網(wǎng)絡(luò)名譽被侵權(quán)人，應(yīng)根據(jù)兩種主體的身份特征、身份屬性對自然人和法人、公眾人物與普通大眾、專業(yè)者和非專業(yè)者區(qū)別對待。

網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)；網(wǎng)絡(luò)言論自由；沖突與制衡；微博第一案

一、問題的提出

1.基本案情

2010年5月25日—27日，奇虎360董事長周鴻祎在新浪等微博網(wǎng)站上，每天密集地發(fā)布數(shù)十篇博文，以其特有的調(diào)侃方式和犀利的言辭，公開曝光奇虎360和金山公司之間的恩怨和殺毒軟件行業(yè)的一些黑幕。隨后，金山公司也在四大門戶網(wǎng)站注冊了微博，針對周鴻祎言論作出回應(yīng)。由于雙方在IT界的知名地位以及微博網(wǎng)站推薦，這一事件一度引發(fā)了數(shù)十萬網(wǎng)友的關(guān)注，其影響力巨大，被網(wǎng)友稱為“微博第一案”。[1]

在該案中，金山公司訴稱，被告周鴻祎使用了大量的侮辱性、貶損性語言，通過微博惡意、大量、密集發(fā)表針對金山公司的文章，這些文章虛構(gòu)事實、惡意誹謗，嚴重侵害了原告的名譽權(quán)，造成金山股價大跌。針對金山公司的指控，被告周鴻祎及其律師認為被告發(fā)表的微博是在履行公民輿論監(jiān)督的職責(zé)，是言論自由的體現(xiàn)，且被告的微博言論都是有事實依據(jù)的，不存在侵犯原告名譽權(quán)的情況。金山公司的股市大跌，主要原因是其自身業(yè)績的下滑，而不是周鴻祎的微博言論。

一審、二審法院均判定周鴻祎利用微博進行網(wǎng)絡(luò)營銷，針對原告金山公司發(fā)表了不正當、不合理的言論，其目的是為了打擊競爭對手，造成了原告社會評價的降低，已構(gòu)成名譽侵權(quán)，被告周鴻祎應(yīng)承擔(dān)刪除侵權(quán)微博、公開致歉、賠償損失等責(zé)任。但對于金山公司訴請的1 200萬元股價下跌帶來的經(jīng)濟損失，法院認為因沒有直接證據(jù)證明是由周鴻祎侵犯名譽權(quán)的行為造成的，故不予支持。

2.提出問題

互聯(lián)網(wǎng)在我國得以迅速發(fā)展和普及，廣泛而又深刻地影響著人們的生活，它極大地擴展了人們的活動空間和行為能力，使得更多的人能夠自由地發(fā)布和傳播信息。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心在2016年1月最新發(fā)布的第37次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，“截止2015年12月底，我國網(wǎng)民規(guī)模達6.88億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為50.3%，中國居民上網(wǎng)人數(shù)已過半。較2014年底提升6.1個百分點。用戶逐漸移動化，網(wǎng)民的上網(wǎng)設(shè)備正在向手機端集中，有90.1%的網(wǎng)民通過手機上網(wǎng)，手機成為拉動網(wǎng)民規(guī)模增長的主要因素。截至2015年12月底，如QQ空間、微博等各類信息匯聚的綜合社交類應(yīng)用，繼續(xù)扮演著社交平臺的作用，其中QQ空間、微博，網(wǎng)民使用率分別為65.1%、33.5%。[2]互聯(lián)網(wǎng)的極速發(fā)展給人們帶來生活便利的同時，也帶來了很多道德與法律層面的問題。通過在網(wǎng)上發(fā)布的言論侵犯他人名譽權(quán)的事件常諸報端，互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展不但給人們提供了行使言論自由權(quán)利的廣闊平臺，也為一些別有用心者利用言論自由侵害他人名譽提供了便利。

言論自由權(quán)，作為憲法賦予的權(quán)利，是公民行使其他權(quán)利的重要前提，它對開啟民智、幫助人們追求真理、行使社會監(jiān)督權(quán)發(fā)揮著不可替代的作用。當用戶通過網(wǎng)絡(luò)行使憲法賦予的言論自由的權(quán)利時，會不可避免地有意無意地侵犯他人的名譽權(quán)。名譽權(quán)的保護與言論自由自產(chǎn)生之日起就存在著天生的沖突根源，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展在一定程度上加重了兩者的沖突。比如在此案中，金山公司認為周鴻祎借助微博這個網(wǎng)絡(luò)平臺侵犯了金山公司的名譽權(quán)，而周鴻祎則聲稱其在網(wǎng)上只不過是行使普通公民的言論自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)，自己的行為并無不當。法律應(yīng)該優(yōu)先保護公民的言論自由，還是認定這種言論行為侵害的是他人的名譽權(quán)？網(wǎng)絡(luò)言論自由應(yīng)該有一個明確的邊界，那么如何確定這個邊界？在兩者發(fā)生沖突時，如何在兩種權(quán)利所代表的價值之間尋求最廣泛的平衡？這都是亟待解決的問題。

通過大量的綜合分析和研究可知：網(wǎng)絡(luò)言論自由與網(wǎng)絡(luò)上名譽權(quán)的保護，由于發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)這個媒介之上，網(wǎng)絡(luò)(尤其是微博)有著不同于普通的口頭侵權(quán)或通過其他媒介侵權(quán)的地方，要回答上述提出的這些問題，必須結(jié)合網(wǎng)絡(luò)侵害名譽權(quán)行為的內(nèi)在特殊性，在此基礎(chǔ)上進行利益的衡量，以期能夠解決網(wǎng)絡(luò)層面上名譽權(quán)保護與言論自由行使直接沖突與制衡的問題。

二、網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由的理論基礎(chǔ)

1.網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)

作為民事主體人格權(quán)的一種，名譽權(quán)是民事主體享有的獲得客觀公正評價、免受侮辱、誹謗等加害行為造成的精神損害的一種民事權(quán)利。它以名譽利益為客體，由特定的民事主體所享有，具有法定性、專屬性、非財產(chǎn)性、受限制性等特征。這里的受限制性是指當名譽權(quán)與其他權(quán)益發(fā)生沖突時法律可能會對其做出一定的限制。學(xué)理上認為能夠限制公民名譽權(quán)的權(quán)益，一方面來自于公權(quán)力，即當名譽權(quán)與公共利益發(fā)生沖突時其應(yīng)受到一定程度的限制；一方面當名譽權(quán)與個人私權(quán)發(fā)生沖突時，根據(jù)利益衡量，名譽權(quán)應(yīng)當受到一定的限制。

網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)，為非現(xiàn)行法中的法學(xué)概念。作為網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展的產(chǎn)物，體現(xiàn)了人們對于這一新事物的認可。網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)是指人們在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下依法享有的保有和維護名譽的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)與傳統(tǒng)的名譽權(quán)相比并無本質(zhì)差別，均包含名譽的享有和維護以及排斥他人侵害的權(quán)能。唯一有區(qū)別的地方是網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)的侵權(quán)媒介是網(wǎng)絡(luò)，由于人們保有和維護名譽的環(huán)境發(fā)生了變化,名譽權(quán)的主體、客體和內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下又呈現(xiàn)出了一定的特殊性。因此，網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)的本質(zhì)并沒有因為網(wǎng)絡(luò)這一載體而不同，它具有與一般名譽權(quán)同樣的法定性、專屬性、非財產(chǎn)性、受限制性等特征，發(fā)生媒介的網(wǎng)絡(luò)性是兩者主要的不同之處。網(wǎng)絡(luò)承載著名譽權(quán)人的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)這個大環(huán)境之下，并不得在此環(huán)境中受到侵害。

2.網(wǎng)絡(luò)言論自由

(1)網(wǎng)絡(luò)言論自由的概念與價值

言論自由被譽為憲法上“第一權(quán)利”，已經(jīng)得到國際人權(quán)文件和世界各國的肯認，世界各國大都以憲法或者法律的形式將其納入到公民的基本權(quán)利的范疇?！把哉撟杂墒枪娭v出自己內(nèi)心的想法，包括對政治社會問題的思考公之于眾，交流表達不受非法干涉的自由。言論自由的精神實質(zhì)是對真理的追求，以達到社會對某一事件或人物的準確評價?！盵3]

在科技高速發(fā)展的現(xiàn)代社會，言論自由的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)多樣化的發(fā)展態(tài)勢。傳統(tǒng)上言論自由主要通過口頭、書面的方式行使，亦可通過電視、廣播進行傳播。在當今時代，互聯(lián)網(wǎng)已成為了人們交流、獲取信息最重要的平臺，現(xiàn)在所說的言論自由當然還應(yīng)包括網(wǎng)絡(luò)言論自由。尤其是博客、微博、微信的出現(xiàn)使得網(wǎng)絡(luò)言論越來越多，民眾對網(wǎng)絡(luò)言論自由的呼聲亦隨之升高。網(wǎng)絡(luò)言論自由是人們以網(wǎng)絡(luò)作為載體，在網(wǎng)絡(luò)上享有高度的、符合現(xiàn)代社會正義的言論自由。只要有電腦并且連接了互聯(lián)網(wǎng)，或者有可以上網(wǎng)的手機，就可以在網(wǎng)上發(fā)表個人言論。在當今信息爆炸的時代，網(wǎng)絡(luò)言論自由日漸成為言論自由的主要發(fā)展方向之一。

網(wǎng)絡(luò)言論自由被認為是旨在追求真理、實現(xiàn)個人自我價值、維護和發(fā)展民主政治、實現(xiàn)多元意見等多重功能。當下網(wǎng)絡(luò)言論自由成為人們熱議的話題，其中微博問政、微博反貪、微博維權(quán)都常見諸于網(wǎng)絡(luò)和報刊，網(wǎng)絡(luò)在民主政治中發(fā)揮的作用越來越大，唐慧案、薄熙來案等案件的微博全程文字直播，更是拓寬了人們通過微博等各種網(wǎng)絡(luò)渠道對該案發(fā)表看法的途徑，形成了一次次“全民的大討論”，在討論的過程中讓民眾看到了我黨致力于建設(shè)一個開明的、言論自由的政府的決心。因此，網(wǎng)絡(luò)言論自由在現(xiàn)代民主政治社會與市民社會中扮演著越來越重要的作用。網(wǎng)絡(luò)言論自由的價值需要弘揚，但如何正確行使網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)則更需要制約，以免成為侵犯他人名譽權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利的工具。

(2)網(wǎng)絡(luò)言論自由的相對性

①言論自由需受一定之限制

盡管憲法賦予了人們言論自由的權(quán)利，但這種權(quán)利也不是絕對不受限制的。當世沒有一種權(quán)利是絕對的，包括言論自由權(quán)。與其他權(quán)利沖突的言論自由，應(yīng)受到一定的限制?！霸谝粋€民主的社會，表達自由必須得到保證，只有為了保護合法的權(quán)益(包括名譽權(quán))是必要時，才可以對表達自由作限制?！薄豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第3款就規(guī)定了“尊重他人的權(quán)利和名譽”來對同條第2款的言論自由權(quán)進行約束和限制，并要求締約國的國內(nèi)法制定相應(yīng)的約束條款。

在網(wǎng)絡(luò)中，言論的內(nèi)容也可能會涉及到他人的名譽。這就需要對言論自由做出相應(yīng)的限制。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于網(wǎng)絡(luò)的隨意性和虛擬性的特點，使得很多網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)并不是行為人的“有意而為”。他們更多地是為了分享自己的感性認識而不是刻意去“冒犯”他人，很多人因此無意地侵犯了他人的名譽權(quán)。因此網(wǎng)絡(luò)中言論自由與非網(wǎng)絡(luò)情況下的言論自由是不同的，需要將這些有侵權(quán)嫌疑的言論放在網(wǎng)絡(luò)的大環(huán)境下考慮。在“微博第一案”中，法院也認為“個人微博的特點是分享自我的感性認識而非追求理性公正的官方媒體，微博上的言論隨意性更強，主觀色彩更加濃厚，相應(yīng)對其言論自由的把握也應(yīng)更寬。但微博作為公民現(xiàn)實社會的投影和延伸，微博中的言論自由并非沒有限制，其行使不得侵犯他人的合法權(quán)利”[4]。

②區(qū)分“事實陳述”與“意見表達”

網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)上發(fā)表的言論，按照言論屬性的不同可以進一步劃分為“事實陳述”與“意見表達”。對這兩種言論應(yīng)該給予不同程度的自由。“事實陳述”更多涉及的是以誹謗為方式的名譽侵權(quán)，1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)第8條將事實陳述區(qū)分為“基本真實”“基本屬實”“基本內(nèi)容失實”三個層次。對于事實陳述，加害人需證明其陳述的事實為真實，并與公共利益有關(guān)[5]。也就是說，對于“事實陳述”，對其言論自由應(yīng)該課以更高的要求，言論作出人不但應(yīng)證明陳述屬實，還應(yīng)證明本人的真實陳述無侵權(quán)之故意。因為“真實”不一定不構(gòu)成誹謗。如在一則真實的案例中，原告到被告醫(yī)院就醫(yī)，因疑似“艾滋病毒感染者”而無法確診并另尋機構(gòu)檢驗過程中，被告向原告單位領(lǐng)導(dǎo)通報了病情并且原告單位領(lǐng)導(dǎo)在職工大會上通報原告病情致使原告的病情得到擴散?？梢哉J為，在未確診之前，被告應(yīng)對原告負保密義務(wù)，不得無故泄露原告病情，雖被告透露的病情屬實，但其行為具有了侵權(quán)的違法性，應(yīng)構(gòu)成名譽侵權(quán)。

此外，對于事實的證明不必遵循完全的客觀真實，其基本重要事項相符時，即可阻卻違法。如指稱某官員貪污500萬，而實際貪污50萬；某飲料廠衛(wèi)生不符合標準，則不必追求報道中關(guān)于蒼蠅、垃圾的數(shù)量的確切性[6]，因為這屬于細枝末節(jié)的問題，基本事實屬實并不因此受影響。

關(guān)于“意見表達”，須達到“系以善意發(fā)表言論，對于可受公評之事，而為適當之評論”[5]的要求?！耙庖姳磉_”對應(yīng)的是以侮辱這種侵權(quán)方法。因此認為，對于“意見表達”這種價值判斷應(yīng)給予比“事實陳述”更大的自由度，只要其滿足“善意”并且“合理適當評論”就可阻卻違法，并且對“是否恰當”應(yīng)作較為寬松的認定，其措辭得為尖銳，帶有情緒或感情，對錯與否，能否為多數(shù)人所認同，在所不問，惟不能作人身攻擊。[7]

三、網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)的認定

我國現(xiàn)行立法并沒有專門對網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)做出規(guī)定，學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)名侵權(quán)的內(nèi)涵也沒有一個權(quán)威的界定。司法實踐中處理網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)問題，主要還是參照傳統(tǒng)名譽侵權(quán)的法律規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》第7條就規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當根據(jù)受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯來認定?！币虼丝梢哉J為，在構(gòu)成要件方面，網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)作為一般侵權(quán)的延伸，在認定網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)的要件上與一般侵權(quán)并無不同，也就是需要具備有侵害名譽權(quán)的違法行為、有損害、侵犯名譽權(quán)的行為與損害之間有因果關(guān)系、侵權(quán)人主觀上的過錯。但是因為網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，這就使得其與一般名譽侵權(quán)有著一些不同的特點。

首先，網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)的侵權(quán)主體具有復(fù)雜性。網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)包括網(wǎng)絡(luò)用戶、評論者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，在不同情況有不同侵權(quán)主體范圍。此外“為了促使網(wǎng)絡(luò)用戶自由發(fā)言，當事人可以匿名發(fā)表言論對他人的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容進行評論甚至可以以假身份出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)中，這樣就形成了一個充滿假象的虛擬世界?！薄霸谶@樣一個假象世界中本來不管發(fā)言內(nèi)容如何都不存在形成名譽毀損的問題?！盵8]然而真正的問題是受害人可以是具體的。事實上，網(wǎng)絡(luò)上特定的人遭受名譽侵權(quán)的情況很多，而侵權(quán)主體卻大多是匿名的。

其次，網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)的損害程度不確定。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)內(nèi)容傳播范圍難以確定，并且訪問或者接觸載有侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)的人數(shù)也難以確定，故而網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)的損害后果具有一定的不確定性。雖然有些網(wǎng)絡(luò)網(wǎng)站上可以統(tǒng)計訪問人數(shù)，但是并非每一個訪問其網(wǎng)絡(luò)的人都瀏覽了侵權(quán)信息。

再次，網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)難以證明。網(wǎng)絡(luò)的不斷更新，發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)信息可以在任何時間更新和被其他信息替換，這就必然給網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)的受害人收集證據(jù)證明加害行為帶來困難。同時由于網(wǎng)頁是可以仿制的，即使受害人出示載有侵權(quán)信息的網(wǎng)頁備份等證據(jù)，也難以證明網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容就是被告所寫。[9]

最后，網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)具有更為深遠的影響程度。網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)的載體是互聯(lián)網(wǎng)，而幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)都提供了手機綁定功能。用戶可以通過手機發(fā)布信息。因此信息發(fā)布的便捷性決定了網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)造成的影響傳播非常迅速；網(wǎng)絡(luò)的開放性和共享性使得網(wǎng)絡(luò)用戶可以自由地瀏覽載有侵權(quán)內(nèi)容的信息；其他網(wǎng)絡(luò)用戶也可以便捷地為帶有侵權(quán)內(nèi)容的信息設(shè)置鏈接。網(wǎng)絡(luò)強大的互動性使得他人不僅可以閱讀侵權(quán)信息，而且可以隨意進行更改。這就使得其侵權(quán)程度比普通的名譽侵權(quán)更深更廣。

四、網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由的沖突

在網(wǎng)絡(luò)這一媒介上，當事人的名譽權(quán)有被侵害的風(fēng)險因而需要進行保護，而作為言論自由權(quán)行使越來越廣泛的主要陣地，網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中常發(fā)生通過言論侵害他人名譽權(quán)的情況發(fā)生，因而難免發(fā)生兩者在法律適用與保護上的沖突。可以看出，兩者發(fā)生沖突不僅是在現(xiàn)實價值層面上的沖突，即對其中之一的保護與倡導(dǎo)必然會侵蝕另一者的合理行使與存在。兩者沖突的更深層次的原因，則應(yīng)是法律規(guī)定的不完善以及社會層面其他配套社會制度的缺失造成。

1.法律層面

就法律層面來看，雖然兩種權(quán)利都是憲法所明定的公民所應(yīng)享有的基本權(quán)利，但法律規(guī)定所彰顯的對兩者的保護程度是不均衡的，這難免造成實務(wù)中無法處理好兩者沖突的情況。關(guān)于名譽權(quán)的保護，不但《憲法》、作為民事基本法的《民法通則》有所提及，尚且還有專門保護名譽權(quán)的司法解釋。

而制定法對于言論自由的保護相對前者就很單薄了，除了在憲法中簡單提到要保護外，民事法律與法規(guī)中基本無此權(quán)利的法律規(guī)定，如是造成司法實務(wù)中對于關(guān)涉言論自由的案件中找不到裁判依據(jù)。而在憲法不能作為裁判依據(jù)的我國，憲法條款作為轉(zhuǎn)致條款間接適用的學(xué)說也尚且未在我國實務(wù)界得到認可和貫徹，加上我國法官整體素質(zhì)參差不齊，也少有像英美法制國家那樣在具體案件中闡釋言論自由保護的重要性，來對兩種權(quán)利的利益衡平進行論證與闡釋，較為常見的做法，即是簡單地適用法律、司法解釋對于名譽權(quán)保護的規(guī)定，對言論自由的保護以及與名譽權(quán)沖突的平衡做得不夠。言論自由得不到應(yīng)有的保護，因而網(wǎng)絡(luò)言論自由傳播得到限制，言論自由的邊界過窄與公民的現(xiàn)實需求不符，與名譽權(quán)發(fā)生沖突則在所難免。

2.社會層面

除了法律方面規(guī)定的缺失，另一個發(fā)生沖突的重要原因即是社會方面的原因。當前我國處于特定的社會轉(zhuǎn)型時期，社會矛盾與社會問題凸顯，加上國家對于人們向上表達利益訴求的渠道的相應(yīng)制度并不完善，人們迫切需要表達意見以及訴求的愿望亟待得到滿足，網(wǎng)絡(luò)這一媒介的出現(xiàn)成為了人們宣泄不滿、表達意見、訴求表達的重要“陣地”。而由于社會利益群體的分層和多元化，人們對于名譽權(quán)和言論自由的理解和需求是不同的，因此對網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)和言論自由的保護也不應(yīng)一概而論。不同群體對于言論自由的界限需求以及名譽權(quán)的保護程度是有差異的，對于已經(jīng)擁有足夠話語權(quán)的公眾人物來說，其看重的更多的是名譽的維護以及其他相關(guān)的衍生利益的保護；而對于普通民眾來說，則更希望有更多的言論自由權(quán)限，對社會中的人和事可以自由地揭示和評論。

雖然我國現(xiàn)在正在努力建設(shè)一個法治國家，但由于歷史和現(xiàn)實的多種原因，人們的法律意識和觀念不可能絕對地并肩前行，與比較成熟的法治國家相比，公民的法律意識還是顯得淡薄一些。的確，有些網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者非為名利，只是娛樂，以彰顯自己的人氣和能力，把網(wǎng)絡(luò)當成一個絕對言論自由的平臺，法律在他們眼里少了神秘感與威嚴性。方寒事件中，方粉和韓粉各自的詆毀也許起初并無惡意，這種觀望轉(zhuǎn)發(fā)隨意評論，已經(jīng)給當事人帶來了精神影響。顯然法律意識淡薄，自由言論的同時忘記甚至不知社會公德及法律規(guī)定。

既然沖突在所難免，那么如何有效地平衡這種沖突呢？有學(xué)者認為言論自由應(yīng)置于高于名譽權(quán)的地位，來解決兩者的沖突問題。如蘇力教授在《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文中指出，言論自由促進了近代社會的經(jīng)濟文化發(fā)展，而且是我國改革和追求更為開放的社會所必需追求的方向。故言論自由相對于其他權(quán)利，應(yīng)當處于一個相對更高的位置。[10]對于此觀點，筆者不能贊同。名譽權(quán)與言論自由兩者同為憲法所明定的基本權(quán)利，對此二者不應(yīng)有位階先后之分，較為妥適的方法，莫不如在利益平衡原則的指導(dǎo)下，在個案中追求法益的平衡，實現(xiàn)對兩者沖突的制衡。

五、網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由的制衡規(guī)則

1.制衡的原則

處理網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由可能發(fā)生的沖突時，應(yīng)當遵守利益平衡的原則，一切制衡的規(guī)則都要以此為基礎(chǔ)展開。具體而言，即是要在公共利益與個人利益之間進行衡量，權(quán)衡出何者需要更大的保障。公民在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下實現(xiàn)言論自由，如果其中涉及的公共因素占絕對的主導(dǎo)地位，例如言論所針對的是政黨、政府機關(guān)等具有公共屬性的主體，或者事件本身與多數(shù)人利益相關(guān)聯(lián)，則表明該糾紛屬于公共領(lǐng)域的事件，與公共利益關(guān)系緊密，應(yīng)當更傾向于保護網(wǎng)絡(luò)的言論自由，保障社會輿論監(jiān)督權(quán)利的行使，使不同意見可以自由地表達，而對名譽權(quán)應(yīng)當進行適當?shù)叵拗疲瑱?quán)利人只有在受到重大損害的情況下才可以起訴，并且要對對方存在“實際的惡意”進行證明。如果其中涉及的公共因素是次要的，更主要的是與公利害無關(guān)的私人事務(wù)，則更應(yīng)傾向于保護公民個人的名譽權(quán)，權(quán)利人只需要證明侵權(quán)行為符合名譽侵權(quán)的一般構(gòu)成要件即可。

2.制衡規(guī)則的具體展開

(1)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)言論中的“事實陳述”與“意見表達”

前文已經(jīng)提到過，網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)上發(fā)表的言論，按照言論屬性的不同可以進一步劃分為“事實陳述”與“意見表達”。對這兩種網(wǎng)絡(luò)言論應(yīng)該課予不同的自由程度。有學(xué)者認為只有事實陳述才可能構(gòu)成名譽權(quán)侵權(quán)，而發(fā)表意見的評論則不會侵害名譽權(quán)。[11]筆者不同意這種看法，不論“事實陳述”還是“意見表達”在滿足了一定侵權(quán)條件時，都可能會構(gòu)成名譽權(quán)的侵權(quán)，只是苛責(zé)的程度不同罷了。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)言論中的“事實陳述”，由于大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)言論發(fā)布者和評論者畢竟不是專業(yè)的信息傳播機構(gòu)，讓他們自己對所描述的事件的言論絕對真實難免過于苛責(zé)，因此只需要保證基本真實即可免責(zé)，即“真實并不意味者每一個細節(jié)都是準確無誤的，而只是要求與本案有關(guān)的關(guān)鍵性言辭是否真實”[12]。然而該免責(zé)事由的適用是有限度的，網(wǎng)絡(luò)言論內(nèi)容基本屬實也可能構(gòu)成名譽侵權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第 140 條規(guī)定，“以書面、口頭形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為。”也就是說，我國把對隱私的保護放在了名譽權(quán)中進行。即使網(wǎng)絡(luò)言論所反映事實內(nèi)容基本屬實，但是如果未經(jīng)他人同意，擅自公開了他人的隱私，同樣構(gòu)成名譽侵權(quán)。在“王菲與‘北飛的候鳥’網(wǎng)名譽權(quán)、隱私權(quán)糾紛案”中即發(fā)生了這樣的情況，被告在博客中發(fā)表的博文中盡管透露的王菲有婚外情、婚姻不忠的行為屬實，法院亦認定了被告侵犯原告的名譽權(quán)。

而意見表達關(guān)切到民眾追求真理、人格的體現(xiàn)，達到“越辯越明”的目的，因此應(yīng)給與更大的自由度。如果意見表達的內(nèi)容不涉及個人隱私或進行人身攻擊，所評論的是針對他人觀點或言行，內(nèi)容合理且適當，符合一般人的邏輯思維，即使措辭稍有尖銳，通常不應(yīng)該被認為侵犯名譽權(quán)。

關(guān)于“事實陳述”與“意見表達”的認定，是一個復(fù)雜的問題。需要依照一定的標準，并不可避免法官的自由裁量的發(fā)揮。王澤鑒先生對此提出了“可證明性”和“受領(lǐng)人的理解”兩個標準[5]。應(yīng)該看到，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論又不同于面對面交流、在其他媒介上的交流，尤其是微博的急速發(fā)展，帶來的是對“事實陳述”與“意見表達”不同于以往的區(qū)分規(guī)則。有些網(wǎng)絡(luò)媒介，比如人人網(wǎng)、微博、QQ空間等都有轉(zhuǎn)發(fā)功能，網(wǎng)絡(luò)用戶可以轉(zhuǎn)發(fā)他人的言論，甚至可以在轉(zhuǎn)發(fā)時發(fā)表一些自己的言論。而這些言論往往難以界定“事實陳述”與“意見表達”。對于這類情況應(yīng)該這樣看待：如果轉(zhuǎn)發(fā)的人僅僅直接轉(zhuǎn)發(fā)或者引用，并且沒有進行編輯和修改，所評論的是針對他人的觀點和言論，則應(yīng)認定為“意見表達”，他的這種行為內(nèi)涵的是自己的價值判斷；但是如果轉(zhuǎn)發(fā)者在轉(zhuǎn)發(fā)時對信息進行了大量的編輯修改，加入了自己一些不實的言辭，則應(yīng)當成“事實陳述”對待，認定名譽侵權(quán)時應(yīng)該較之于“意見表達”更為嚴格。

(2)區(qū)別對待自然人和法人網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)

我國《民法通則》第101條一并規(guī)定了自然人和法人的名譽權(quán)，在司法實踐中，也往往將法人和自然人的名譽權(quán)作一體保護。但是，自然人的名譽權(quán)應(yīng)與法人名譽權(quán)有很大的差異，對其名譽權(quán)的保護也不應(yīng)完全等同視之。這是因為，人格權(quán)作為精神利益和財產(chǎn)利益的統(tǒng)一，是在自然人人格權(quán)方面的集中反映，而法人因其擬制人的法律屬性，其人格權(quán)更多地僅反映其財產(chǎn)利益。作為名譽權(quán)客體的兩方面——外在名譽、內(nèi)在名譽，僅能為自然人所同時享有。而作為精神利益存在的內(nèi)在名譽(即名譽感)，是指權(quán)利主體對自己內(nèi)在價值所具有的感情和自我評價。這種具有主觀性的名譽感只能為自然人所享有，并在侵害時可產(chǎn)生精神損害賠償。因此，自然人與法人的名譽權(quán)權(quán)利內(nèi)涵是不同的，這是對兩者區(qū)別保護的一個很重要的原因。

其次，與自然人相比，法人更多地具有公共的屬性，特別是公司法人這類營利性法人，其在管理和經(jīng)營過程中常與公共利益有重大關(guān)聯(lián)，因此法人涉及公共利益保護的情況更多于自然人。故為公共利益保護之考量，對于法人的名譽權(quán)的保護程度與條件應(yīng)低于自然人，相應(yīng)地針對法人的言論自由應(yīng)給予更寬泛的保護，只要他人反映的情況基本屬實，法人較之自然人應(yīng)對他人的問題反映與質(zhì)疑負有更大的容忍義務(wù)，對于他人質(zhì)疑或批評的言論的言辭的激烈程度亦應(yīng)多加忍受，以期通過言論自由的行使保障社會輿論監(jiān)督?？梢赃@樣說，如果網(wǎng)絡(luò)言論針對的對象是自然人的，應(yīng)側(cè)重對其名譽權(quán)的維護；若針對的是法人，則應(yīng)以言論自由表達的保護為先。

(3)區(qū)別對待公眾人物與普通大眾

對于網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由沖突的制衡，也要區(qū)別言論所針對的對象是否是公眾人物來分別視之。所謂公眾人物，是指在一定范圍內(nèi)具有相當知名度，與公共利益密切相關(guān)的人。這一比較法上的概念自2002年的“范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團名譽侵權(quán)案”*上海市靜安區(qū)人民法院(2002)靜民一初字第1776號民事判決書。中被提出以來在我國司法實務(wù)界得到認可。它分為完全性公眾人物和有限性公眾人物，前者是指在一定范圍內(nèi)為社會公眾所關(guān)注，具有能夠影響公眾的地位和能力的知名人士，主要包括政府公職人員、演藝明星、知名企業(yè)家等；有限性公眾人物是指因偶然事件為公眾所關(guān)注的普通人，如罪犯、卷入新聞事件中普通人等。公眾人物因其身份或行為而與公共利益較為關(guān)切，諸如體育明星、影視明星等公眾人物，人們對于其品行具有較高的期待，且他們享有了因為公眾人物的身份所帶來的利益，因此對于媒體等公眾在行使正當?shù)妮浾摫O(jiān)督的過程中，對其可能造成的輕微損害，公眾人物應(yīng)當予以容忍和理解。即一般情況下，應(yīng)對公眾人物的名譽權(quán)進行限制，法律對公眾人物的名譽權(quán)保護力度要弱于普通民眾，但如果僅僅涉及私人利益，則應(yīng)與一般民眾同等保護；在認定對公眾人物的名譽侵權(quán)時，公眾人物除了需證明名譽受到嚴重損害外,還需證明對方存在“實際的惡意”時,才可認定名譽侵權(quán)成立。

在另一個方面，公眾人物作為網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)人，應(yīng)該從嚴認定，公眾人物發(fā)表網(wǎng)絡(luò)言論時應(yīng)該比普通民眾擁有更高的注意義務(wù)。這是因為公眾人物往往在網(wǎng)絡(luò)上有大量的粉絲和關(guān)注者，如果其做出了侵犯他人名譽權(quán)的行為，將比一般大眾侵犯他人名譽權(quán)產(chǎn)生更大的破壞力和影響力，因此公眾人物應(yīng)該對其發(fā)表的網(wǎng)絡(luò)言論較一般民眾來說應(yīng)履行更大程度的確保真實的義務(wù)，公眾人物與一般大眾發(fā)表同樣的網(wǎng)絡(luò)言論，對公眾人物的網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)應(yīng)該更加嚴格認定。

(4)區(qū)別對待不同網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者的身份

這里是要求區(qū)分與網(wǎng)絡(luò)言論相關(guān)的發(fā)布者與傳播者是否為相關(guān)專業(yè)人士。平等是法律追求的基本價值之一，但現(xiàn)實社會中為了實現(xiàn)個案的公正，必須要在具體案件裁量中考慮當事人的身份，尤其是弱者的身份。因此網(wǎng)絡(luò)用戶在發(fā)表網(wǎng)絡(luò)言論時其身份的不同也將影響到其是否應(yīng)該承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)侵犯名譽權(quán)的責(zé)任。專業(yè)人士在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的網(wǎng)絡(luò)言論如果涉及專業(yè)領(lǐng)域則應(yīng)該比非專業(yè)人士承擔(dān)更多的責(zé)任，因此對于專業(yè)人士在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的涉及專業(yè)領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)言論侵犯他人名譽權(quán)應(yīng)該從嚴認定，比如一個法律專業(yè)人士(包括律師、法官、法學(xué)教授等)從自己專業(yè)角度針對他人發(fā)表的涉嫌侵犯名譽權(quán)的網(wǎng)絡(luò)言論應(yīng)從嚴認定責(zé)任的成立，在后果的承擔(dān)上也應(yīng)該酌情比非專業(yè)人士承擔(dān)較為嚴重的責(zé)任。因為專業(yè)人士在自己專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)該合理推斷其專業(yè)性的言論可能導(dǎo)致的后果，這是法律保護弱者的要求，也是不同的人給予不同的對待的應(yīng)有之義。

六、案例評析

轟動全國的“微博第一案”，集中體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)與網(wǎng)絡(luò)言論自由沖突的社會問題，又因訴訟雙方網(wǎng)絡(luò)粉絲數(shù)量之多、影響之大而具有天然的影響力與典型性。對本案的正確裁判及理解有助于引導(dǎo)司法實務(wù)界對類似案件的正確處理。

首先，該案判決書中將言論自由的保護進行了肯定，在我國憲法不可訴的大背景下提出對憲法規(guī)定的權(quán)利進行保護是一個重大的突破和進步，特別是二審判決書中指出：“個人微博作為一個自由發(fā)表言論的空間……為實現(xiàn)我國憲法所保障的言論自由提供了一個平臺”。明確肯定了公民網(wǎng)上發(fā)表言論的憲法權(quán)利地位，在法律沒有具體規(guī)定的情況下，法官按照憲法關(guān)于保護言論自由的精神進行網(wǎng)絡(luò)言論自由和名譽權(quán)關(guān)系的平衡，是一次大膽而又值得肯定的嘗試。

其次，判決肯定了網(wǎng)絡(luò)言論自由的相對性。判決指出“個人微博的特點是分享自我的感性認識而非追求理性公正的官方媒體，微博上的言論隨意性更強，主觀色彩更加濃厚，相應(yīng)對其言論自由的把握也應(yīng)更寬”，肯定了網(wǎng)絡(luò)這種媒介發(fā)布言論隨意性、主觀性的特點，給了網(wǎng)絡(luò)言論自由不同于一般言論自由更寬的認定標準，并指出“但微博作為公民現(xiàn)實社會的投影和延伸，微博中的言論自由并非沒有限制，其行使不得侵犯他人的合法權(quán)利”，從法律解釋的角度論證了對網(wǎng)絡(luò)言論自由的限制的合理性，擺正了網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)與言論自由的價值位階關(guān)系，即不存在誰高誰低的問題，要在個案中根據(jù)具體情況而進行衡量。這些前提性的觀點都是值得肯定的，為下一步判決根據(jù)具體情況分配案件當事人的法律責(zé)任劃定了前提和基礎(chǔ)，是貫徹個案法益平衡原則的體現(xiàn)。

再次，在對周鴻祎的侵權(quán)認定方面，法院考慮了“發(fā)言人的身份、所發(fā)布言論的具體內(nèi)容、相關(guān)語境、受眾的具體情況、言論所引發(fā)或可能引發(fā)的具體后果等加以判斷”*北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第09328號民事判決書。，受案法官與時俱進，考慮到網(wǎng)絡(luò)這種媒介的特殊性，明確指出了在認定名譽侵權(quán)方面的幾個參考因素。周鴻祎作為奇虎360公司董事長，本身就是一個公眾人物，其在微博上有大量的粉絲和關(guān)注者，造成的影響要廣于普通名譽侵權(quán)，因此其發(fā)表網(wǎng)絡(luò)言論時應(yīng)該比普通民眾要有更高的注意義務(wù)。再加上周鴻祎作為IT行業(yè)的專業(yè)人士，其發(fā)表的針對金山公司的言論應(yīng)該是在自己的專業(yè)內(nèi)的，應(yīng)該比一般人有更高的注意義務(wù)。法院認為公眾人物擁有更多的話語權(quán)，在享有權(quán)利的同時，應(yīng)承擔(dān)更大的注意義務(wù)，基于“權(quán)利和義務(wù)相一致”的法理，認定周鴻祎的微博言論對金山公司構(gòu)成名譽侵權(quán)。

但是，應(yīng)該看到，“微博第一案”的判決也存在不足的地方，例如一審法院以被告周鴻祎是同業(yè)競爭的負責(zé)人，作為認定其構(gòu)成名譽侵權(quán)的依據(jù)之一，是不恰當?shù)?。批評監(jiān)督的權(quán)利并不因存在競爭關(guān)系而被剝奪，相反，越是競爭對手越了解行業(yè)的內(nèi)幕，越有揭露競爭公司問題的動力，我們不能也不應(yīng)憑此推斷其主觀是否惡意，只要其沒有捏造事實，沒有使用過分侮辱的言詞即可免責(zé)，從而更好地保護公眾利益，尤其是消費者的知情權(quán)。再者，法院判決被告在新浪等網(wǎng)站上，向金山公司公開道歉，其實是沒有必要的。因為根據(jù)上面的分析，應(yīng)該對法人和自然人的名譽侵權(quán)認定進行區(qū)分。法人是一種法律擬制人格，不可能承受類似自然人的精神痛苦，不存在對法人進行精神上撫慰的必要。因此也就沒有必要讓被告在新浪等網(wǎng)站上向原告公開道歉，賠禮道歉應(yīng)該是對自然人名譽侵權(quán)的一種救濟手段，對被侵害名譽權(quán)的法人救濟只需要賠償損失和公開判決書即可。

無論怎樣，“微博第一案”的司法實踐都是劃時代的重大突破，判決書中的很多創(chuàng)造性的觀點可為今后類似案件的判決起到很好的借鑒作用。從另一方面講，司法實踐的突破，也將推動相關(guān)立法完善，引導(dǎo)良好社會風(fēng)尚。

[1] 新華網(wǎng). 庭審實錄: 金山訴奇虎董事長周鴻祎案[EB/OL]. (2010-12-06)[2016-03-20]. http: //news.xinhuanet.com/legal/2010-12/06/c_12852523.htm.

[2] 中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC).第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告[EB/OL].(2016-01-22)[2016-03-20].http: //www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201601/t20160122_53271.htm.

[3] 肖蔚云.憲法學(xué)概念[M].北京: 北京大學(xué)出版社, 2004: 263.

[4] 中國廣播網(wǎng).微博第一案周鴻祎落敗 微博時代私權(quán)保護引熱議[EB/OL].(2011-03-28)[2016-04-10].http: //china.cnr.cn/newszh/yaowen/201103/t20110328_507833572_1.html.

[5] 王澤鑒.人格權(quán)法——法釋義學(xué)、比較法、案例研究[M].北京: 北京大學(xué)出版社, 2013.

[6] 王利明, 楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán)[M].北京: 中國方正出版社, 1995: 596.

[7] 張紅.事實陳述、意見表達與公益性言論保護——最高法院1993年《名譽權(quán)問題解答》第8條之探討[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報), 2010(9): 106-117.

[8] 王浩.微博名譽侵權(quán)中的法律責(zé)任[J], 重慶廣播電視大學(xué)學(xué)報, 2012, 24(2): 44-47.

[9] 找法網(wǎng).網(wǎng)上名譽權(quán)侵權(quán)糾紛實務(wù)探討[EB/OL].(2010-08-26)[2016-04-10].http: //china.findlaw.cn/info/qinquanzerenfa/tsqqzr/wlqqzr/20100826/130694_8.html.

[10] 蘇力.《秋菊打官司》案、邱氏鼠藥案和言論自由[J].法學(xué)研究, 1996, 18(3): 65-79.

[11] 毛蜀湘.公眾人物名譽權(quán)的弱化保護原則及其界限[J].金融時代, 2012(15): 271-272.

[12] Rogers W V. Damages for non-pecuniary loss in a comparative perspective[M]. New York: Springer, 2001: 840.

Conflicts and Balance of Network Reputation Rights and Free Expression on Internet——Further Discussion on “Micro-blog First Case”

LI Wei-ping

(Civil and Economic Law Institute, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

The needing and understanding of the reputation rights and the free expression are different among different groups on the Internet. The network remarks which include a statement of fact and opinions on the Internet are often associated with violation of others’ reputation rights. In order to reduce the reputation infringement, the free expression should be restricted to a certain extent. In judicial practice, when regulating such conflicts, the court should follow the principle of balanced interests, and according to the spirit of the Constitution’s protecting free expression, the relationship between network reputation rights and free expression on the Internet should be balanced. In specific cases, the differences between “statement of facts” and “expression of opinion” should be distinguished, different degree of freedom should be given; in addition, with regard to the infringer and the infringed, natural person and legal person, public figure and the general public, professional and non-professional should be differently treated in view of identity.

network reputation rights; free expression on the Internet; conflict and balance; “Micro-blog first case”

2016- 05 - 25

李偉平(1989— )，男，山東高密人，中國政法大學(xué)民商法專業(yè)2015級博士研究生，主要研究方向為民法。

D923.14； G210 ；G206.3

A

1008-7729(2016)05- 0021- 08