再論違法性認識

趙 星

(中國海洋大學 法政學院，山東青島 266100)

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再論違法性認識

趙 星

(中國海洋大學 法政學院，山東青島 266100)

在違法性認識是否有存在必要問題上，應當采用自然犯和法定犯的區(qū)分說。違法性區(qū)分說存在其合理性，正確認識違法性認識的理論內(nèi)核對于正確把握違法性認識意義重大。角色分工的特點決定著行為主體在故意實施某種犯罪行為時，一般具有充分的違法性認識。

違法性認識；故意犯罪；角色分工

違法性認識是德日刑法中一個重要的概念，隨著我國刑法和大陸法系刑法交流的深入，該理論在我國刑法學界也引起了很大的關注。違法性認識有沒有存在的必要，如果有存在的必要，應該將其如何在犯罪論體系中進行體現(xiàn)和定位，以及違法性認識與相關類似概念如何區(qū)別，這些問題都困擾著中國刑法學界,爭論至今都沒有解決，值得進一步研究。

一、違法性認識的學說爭議

在故意犯罪認定過程中，是否需要行為人在行為時對其行為的違法性存在認識，這是違法性認識理論所要解決的核心問題。根據(jù)對于違法性認識是否需要存在認識，主流觀點可以分為不要說、必要說、例外說和區(qū)分說等四種。

違法性認識不要說，是指在判斷責任、認定犯罪的過程中，不需要證明行為人對于行為的違法性存在主觀上的認識，只要行為人的行為與法律的規(guī)定相違背就成立犯罪，即所謂 “不知法不免責”。在法制史上，法律認識錯誤卻一直不影響犯罪的成立，甚至不影響量刑。而事實認識錯誤在13世紀的布萊克頓的刑法教科書中就已經(jīng)被承認為抗辯事由。*參見[日]木村光江：《主觀的犯罪要素的研究》，東京大學出版會1992年版，第79頁，轉引自張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013版，第376頁。我國學者認為，“不知法不免責”原則之所以在理論和實踐中得以被長期堅守，主要是基于以下理由：第一，維護公共政策和公共利益的需要；第二，這一原則是刑法得以有效實施的必要；第三，法秩序具有客觀性，刑法所表現(xiàn)的是通過長期歷史經(jīng)驗和社會輿論形成的客觀倫理，當個人的認識和客觀的大眾的認識相矛盾時，法律應該居于優(yōu)先地位。*參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013版，第377、378頁。但是，人類在進入20世紀之后，社會生活呈現(xiàn)日益復雜的趨勢。這種復雜性體現(xiàn)在，人們的活動范圍越來越廣闊，跨省(州)、跨國的人員流動十分頻繁，這在客觀上經(jīng)常導致當人們進入一個新的法域后，有限的時期內(nèi)難以知悉、理解該地法律規(guī)定的情況；與此同時，隨著立法創(chuàng)設和更新的日益頻繁，法律規(guī)定大量增加，法律觸角不斷地伸向社會管理的各個領域，日常工作生活中的社會分工越來越細，專業(yè)化程度越來越高，人們不論在精力上還是在能力上均很難實現(xiàn)對所有法律法規(guī)的認識和了解。與社會的這種客觀變化相適應，人們逐漸開始審視“不知法不免責”原則的合理性，這一曾經(jīng)的刑法鐵則也開始產(chǎn)生一些變化，違法性認識必要說隨之出現(xiàn)。

違法性認識必要說認為，要構成犯罪就需要行為人在行為時對其行為的違法性具備認識。在我們看來，違法性認識必要說并不是一個全新的學術概念，違法性認識不要說和違法性認識必要說之間并不存在不可逾越的鴻溝，二者存在著某種相似性。違法性認識不要說，在實質(zhì)上是法律對于人們的一種知法擬制。也就是說，立法者擬制公眾都是知曉法律的，在這個意義上，違法性認識不要說也完全可以理解為需要違法性認識，只不過對于具備違法性這一要件在法律上進行了擬制，使得對該問題的判斷不需要在個案中進行具體的權衡和分析。違法性認識必要說就是打破了違法性不要說這種法律上的擬制，使得在個案中對具體的行為人是否知曉法律進行具體的判斷成為必要。因此，在上述意義上，違法性認識不要說和必要說兩種理論之間的差距就可以在一定程度上得以消解。這種現(xiàn)象可以解釋為，隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)實生活的日益復雜化，使得違法性認識從法律擬制走向了需要證據(jù)證明，違法性認識在一定程度實現(xiàn)了軟化。

鑒于違法性認識不要說和必要說在理論上的相似性和上述兩種理論在判斷標準上的嚴格性(違法性要么全都擬制為有，要么全部需要證明)，學者們逐漸開始以犯罪的不同類型為標準，將違法性認識是否需要在具體案件中證明進行了不同的處理，“例外說”就是在這個方面的一個努力。例外說認為，一般而言，在犯罪的認定中不需要證明行為人認識到自己行為的違法性，但是對于一些個別的例外案件，仍然需要行為人在主觀上對于違法性存在認識。例外說肯定了違法性認識理論在現(xiàn)實中的復雜性，試圖以不同的標準對該理論做出區(qū)別對待，但是，該種做法在理論上卻導致了更大的問題。例外說對犯罪與否的判斷標準以是否存在例外為依據(jù)，由于一般情形和例外情形的分類并不十分明確，這直接導致了在現(xiàn)實生活中，行為人為了出罪而將自己的行為解釋為屬于例外的情況經(jīng)常發(fā)生。這種分類模式除了分類標準不明難以把握之外，還容易導致在實踐中出現(xiàn)大量“機會型訴訟”的問題。*參見蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟學解讀》，載《中國社會科學》2006年第6期。

另一個與“例外說”相關的理論是自然犯和法定犯的“區(qū)分說”。此學說以刑法中關于自然犯和法定犯的區(qū)別為標準，認為自然犯罪無需違法性認識即可構成犯罪，而法定犯則需要行為人在犯罪時認識到其行為的違法性方可成立犯罪。雖然自然犯與法定犯的區(qū)別是為便于在理論上研究而作的劃分，但是，法定犯和自然犯的區(qū)別卻是客觀的，同時，該區(qū)分也是易于實現(xiàn)的。法定犯和自然犯的區(qū)別是以刑法條文背后所體現(xiàn)的規(guī)范是否具備倫理性而進行的劃分，毋庸置疑，殺人、強奸、搶劫、盜竊等等自古有之的犯罪形態(tài)都是自然犯罪，而為了提高社會管理效率，滿足社會管理的需要，在立法上做出規(guī)定因而構成的犯罪則是法定犯。將違法性認識問題在自然犯和法定犯上做出不同的處理有一定的合理性，它較好地實現(xiàn)了對于違法性認識的不同處理需要。本文在違法性認識是否有存在必要問題上采用自然犯和法定犯的區(qū)分說。

二、違法性認識區(qū)分說的合理性

為了說明違法性認識區(qū)分說的合理性，有必要首先對違法性認識不要說進行一定程度上的展開。上文已經(jīng)提及，違法性認識不要說起源和發(fā)達于古代社會，如有學者所言，違法性認識的要與不要不僅是一個要素的取舍問題，在其背后體現(xiàn)的是個人與國家的關系。*參見陳忠林主編：《違法性認識》，北京大學出版社2006年版，第39頁。在古代社會，在國家與個人的關系中，國家占據(jù)統(tǒng)治和核心地位，在這一時期法學理論把“知法”當作公民的一種義務。國家要求公民知法，公民必須知法，即使公民不知法，也會被國家推定或擬制為知法，這是一種國家主義、父權主義的立場；而近代刑法在內(nèi)涵與實質(zhì)上趨向于個人本位，更加注重個人的價值和追求。個人本位主要體現(xiàn)為限制國家的權力，國家將個人入罪的前提不僅是證明其行為在客觀上存在危害，還必須證明行為人在主觀上具有違法性，于是在違法性領域中的知法擬制(推定)就受到了越來越多的挑戰(zhàn)。

上述認識得到了近代社會學理論奠基人之一的涂爾干在社會學領域相關研究的佐證。涂爾干在其名著《社會分工論》一書中，對社會的兩種不同類型進行了詳細的論述。概括而言，他將社會分為“機械聯(lián)系”和“有機聯(lián)系”兩種，在機械聯(lián)系的古代社會中，維系社會得以存在的是人與人之間的相似性；在有機關聯(lián)占主流的現(xiàn)代社會，人與人之間得以維系的基礎則是差異性。在此基礎上，涂爾干將犯罪定義為：“如果一種行為觸犯了強烈而又明確的集體意識，那么這種行為就是犯罪?！?[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第42、43頁。也就是說，刑法是在保護一種強烈而明確的集體意識，這種集體意識是社會得以存在的基礎。在早期社會里，社會上沒有產(chǎn)生職業(yè)分工，社會以一種共同價值存在著，刑法的目的就是確保這種共同價值的存在。在這種社會中，每個人都是同質(zhì)的，用涂爾干的話說就是每個人都是“可以互相取代的”。機械關聯(lián)的社會要求人與人之間的相似性，所以在這種社會中，“知法推定”不會遇到任何的問題。即使行為人確實不知法，而“不知法”本身恰恰就說明了行為人與社會大眾的不一致，這種“不知法”行為本身就是違法的，是不可諒解的，這就在一定程度上解釋了“知法推定”在古代社會存在和得以興盛的原因。但是，現(xiàn)代社會是一個以社會分工為基礎的有機關聯(lián)，人與人之間的差異性和個性是社會得以運行的基礎，每個人都是與眾不同的，每個人都在自己的角色中履行該角色所特有的職責。行為人違反自己的職責，沒有注意到其職責要求的應該注意的義務，就構成了過失犯罪(當然，在《刑法》有規(guī)定的情況下)，過失犯罪是對社會分工最為典型的體現(xiàn)。在這種社會中，社會差異構成了整個社會得以存在的基礎，也是社會所積極鼓勵的，以社會的同質(zhì)性為理論根基的“知法推定”自然受到了各種挑戰(zhàn)。

同時，在上文中提及的“不知法不免責”得以存在的理由，在今天看來，也并不十分充足。首先，不能為了維護公共政策或者公共利益而采取必罰主義。在公共利益的保護主要借助事后救濟的古代社會，此種規(guī)定尚有其一定的合理性，但是，目前國家擁有足夠的經(jīng)濟實力、強大的科技支撐以及全方位的管控方式(例如，在法益保護領域，通過私人的保護設備、企業(yè)內(nèi)部的保安系統(tǒng)、分工明確的警察系統(tǒng)，在私人權益的保護上形成了全方位的事前保護)，保護法益這一公共政策的實現(xiàn)其實并不一定要采用刑罰的威懾，同時，刑罰的威懾也不一定是保護法益的最佳辦法。其次，將知法推定原則作為刑法得以實施的條件是對這一原則嚴重的誤讀。行為人對于違法性的認識中的“法”并不是刑法，在實踐中，根本不需要行為人認識到自己的行為違反了某個《刑法》法條的規(guī)定，只需要行為人認識到自己行為是不被一般的、抽象的法秩序所承認或者自己的行為會對法益造成損害即可。同時，行為人對于自己行為的違法性是否存在認識，也并不取決于行為人自己的供述，就像在故意和過失等主觀心理的認定中，不能完全依靠行為人自己的供述而認定一樣。違法性認識是否存在是綜合行為當時行為人的自身特點、家庭背景、教育程度和職業(yè)特點等因素而做出的綜合判斷。

最后，也不能以法律具有客觀性為由論證“不知法不免責”的合法性。法律的確具有客觀性，其客觀性主要體現(xiàn)為，不管行為人如何理解和對待法律，法律都以其特定的內(nèi)涵而存在，并且法律通過其一次次地對犯罪行為的懲罰向人們展現(xiàn)其客觀性，法律也正是由于該客觀性才使得法學成為一門科學(因為任何科學的研究都不可能以主觀的、隨時存在變換的事物作為研究對象)。雖然法律的客觀性在本質(zhì)上是在要求行為人的行為不能與法律的要求相違背，行為人只要違反了法律的規(guī)定，不管行為人是否認識到法律的規(guī)定，其行為就是應受刑法譴責的。但是，其行為不被法秩序、法規(guī)范所承認并不意味著可以動輒動用刑法對行為人給予刑罰制裁。在刑法理論中，只要經(jīng)過違法性階層的探討，行為具有違法性之后就表明了法秩序的態(tài)度，但是要想構成犯罪，運用刑罰進行處罰還要經(jīng)過責任(罪責)階層的檢驗。如果該違法行為具備責任則極有可能會受到刑罰的處罰(并非絕對規(guī)定，例如，德國刑法中的客觀處罰條件一般被認為在責任要件之后的犯罪成立的第四或者第五個要件)；如果行為不具備責任，該行為有可能受到行政法上的制裁(如行政罰款、行政拘留等)，或者遭受民事上的不利(如回復原狀、損害賠償?shù)鹊?，但是，卻不會受到刑法的責難，這是近代責任主義最為核心的理論成就，也是近代刑法在保護人權上所取得的最大成果。例如，沒有認識和控制能力的精神病人將別人打成重傷，就不能因為該精神病人在主觀上無法理解法律的規(guī)定而承認其行為的合法性，無論如何，該精神病人的行為都是與法律的精神背道而馳的，都是應該被評價為違法的。由于該行為的違法性，該精神病人仍然可能會受到一系列的制裁措施，例如，隔離、監(jiān)管、強制醫(yī)療等保安處分或者要為打人行為承擔侵權法上的損害賠償責任等等。但是，由于該行為人在精神上存在重大缺陷，其在行為當時無法理解其行為的真實含義，該精神病人并不具備責任能力，所以，不能對其適用刑罰制裁。不管將違法性認識作為故意要素還是責任因素，違法性認識都屬于責任的范疇，所以，與上述精神病人的事例一致，不能因為法律的客觀性而不在責任領域展開對于違法性認識的研究。

三、違法性認識理論內(nèi)核的界定

在本文看來，對于違法性認識存在廣泛爭議的一個重要原因來源于對違法性認識基本內(nèi)涵的認知分歧，因此，非常有必要對違法性認識的內(nèi)容、違法性認識的具體性，以及違法性認識與相關概念的區(qū)別做出清晰的界定。

(一)違法性認識的內(nèi)容

違法性認識，顧名思義就是行為人對自己的行為是否具備違法性的主觀認識，該認識的客體和對象就是違法性。理論上一般將違法性區(qū)分為形式違法性和實質(zhì)違法性，那么，違法性認識中的違法性是指其中的哪一個呢？本文認為，違法性在本質(zhì)上只有一個違法性，不存在兩種違法性，更不會存在兩個相互沖突的違法性。在理論上出現(xiàn)兩個違法性只能說明這兩個概念是對違法性在不同角度的詮釋。德國刑法之所以發(fā)展出形式違法性和實質(zhì)違法性的爭論，主要是因為德國的社會科學研究深受新康德主義二元論的影響，在理論上主要傾向于對事實和價值(規(guī)范、形式)做不同的區(qū)分，進而構建不同的犯罪論體系。有學者將形式違法性認為是行為違反構成要件，德國學者羅克辛(Roxin)對此現(xiàn)象進行了批駁：“那種認為該當構成要件的行為是具備形式違法性，而排除不法是通過實質(zhì)違法性進行判斷的看法，不僅是多余的，而且是有誤導性的”。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁。本文也不贊同將違法性認識的對象僅僅設定為實質(zhì)違法性，違法性認識的對象既可以是形式違法性，也可以是實質(zhì)違法性。也就是說，在行為當時，只要行為人認識到自己的行為是破壞法益、不利于法益保護或者行為人知道自己的行為是與社會倫理道德、社會法秩序(不必認識到相關的刑法規(guī)定)相違背的，*從這個表述中，也可以發(fā)現(xiàn)形式違法性和實質(zhì)違法性的相似之處，上述兩個概念只不過是在不同的角度說明違法的內(nèi)涵，在本質(zhì)上是同一的，只要認識到法益侵害，也就是認識到了社會規(guī)范的違反，只要認識到自己的行為是為社會秩序所不接受的，也就是認識到了行為的法益侵害性。就可以認定行為人具備了違法性的認識。

(二)違法性認識是具體的還是抽象的

關于違法性認識是在抽象意義上而言，還是在具體個案上而言的這一問題，在學術界存在一定的爭議。我們認為，之所以造成這種爭議的局面，是因為沒有分清楚違法性認識的抽象和具體標準的語境差異。一個事物在不同的角度看來，會呈現(xiàn)出不同的側面，違法性認識也是一樣。違法性認識一詞中的“法”應該是在一般、抽象意義上進行理解的。換句話說，違法性認識中的“法”不是刑法，不是民法，也不是任何具體的法律規(guī)定，而是在一般秩序意義上理解的社會秩序、社會規(guī)范。社會秩序、社會規(guī)范和具體的法律規(guī)定的關系是抽象和一般，形式和實質(zhì)的關系，刑法、民法等具體法律規(guī)范是法秩序、法規(guī)范在現(xiàn)實生活中的體現(xiàn)，但是法秩序、法規(guī)范的內(nèi)涵卻并不僅限于上述具體法律的規(guī)定。所以，在行為人的違法性認識中，不必強求其認識到自己的行為是違反了《刑法》的第幾條規(guī)定，或者民法、行政法中對于此種行為是否認定為違法，只要行為人認識到自己的行為會對于法益造成侵害或者認識到自己的行為是與現(xiàn)實的秩序、倫理道德規(guī)范相違背的，就足以認定行為人具備違法性認識。

本文將違法性認識放在責任論中進行探討，所以，對于違法性認識的判斷就應該在具體的個案中展開?，F(xiàn)代刑法認為，責任在內(nèi)容上不一定是主觀的(例如客觀的期待可能性概念)，但是，責任在判斷標準上卻是主觀的，也就是說，責任的判斷是個人的判斷，不是一種類型的判斷。隨著刑法理論的發(fā)展，“責任是主觀的”這句話中的“主觀”已經(jīng)從內(nèi)容轉向了判斷標準，在判斷一個人是否具有違法性認識時，應該結合該具體個人的特點和認識程度而展開判斷，這就是違法性認識具體性的體現(xiàn)。由此可見，違法性認識由于探討角度的不同，在方法論上存在著抽象和具體的差異。所以，違法性認識應該是在個案中，就行為人是否認識到了自己的行為違反了一般、抽象的法秩序、法規(guī)范而展開的具體判斷。

(三)違法性認識和相關概念的區(qū)別

在故意犯罪中，違法性認識與社會危害性認識之間有何區(qū)別是需要重點關注的問題。社會危害性是我國四要件犯罪論的核心和基石性概念。我國主流理論認為，社會危害性應理解為主客觀要素的統(tǒng)一，因為造成客觀上損害的人的行為是受人的主觀因素即意識和意志支配的，是行為人主觀惡性的體現(xiàn)，所以，社會危害性不可能離開人的主觀因素，而必然是客觀因素和主觀因素的統(tǒng)一，社會危害性是需要主客觀一起進行評價。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社2007年版，第49頁。所以，社會危害性這一概念包括主觀上的違法性認識。

大陸法系在故意的規(guī)定上不同于我國，我國的故意概念是實質(zhì)的故意概念，而大陸法系的故意概念多規(guī)定為形式的概念。具體而言，我國臺灣地區(qū)在《刑法》第13條將直接故意和間接故意的規(guī)定為：“行為人對于構成犯罪之事實，明知并有意使其發(fā)生者，為故意。行為人對于構成犯罪之事實，預見其發(fā)生而其發(fā)生并不違背其本意者，以故意論”。由此立法規(guī)定我們可以看出，臺灣地區(qū)在故意的法條規(guī)定中，僅僅將故意的內(nèi)容放在了“事實”這個層面的認識上，并沒有將其擴展到違法性這一規(guī)范和價值層面，這種立法規(guī)定使其在理論中形成了故意的雙重定位理論。但是我國的故意是在《刑法》第14條明知的內(nèi)容為“危害社會的結果”，“危害社會的結果”說法本身就是一種融合了價值判斷的說法。雖然我國的故意理論通過采用社會危害性概念可以在內(nèi)容上包含違法性認識，同時，其在立法精神和旨趣上和大陸法系的做法大致相同，但是，這并不說明我國的故意概念優(yōu)于大陸法系的故意理論或者可以用社會危害性認識代替違法性認識。這主要是因為，社會危害性并不是一個專業(yè)的刑法概念，它是一個主觀、客觀融合在一起的概念，其概念內(nèi)涵具有模糊不清的性質(zhì)，這樣的概念存在于刑法這一需要嚴格區(qū)分主客觀的領域是極其不合適的。因此，大陸法系這種將故意拆解到事實和價值兩個領域，分別與構成要件和違法性階層相對應的做法是值得借鑒的。

違法性認識與期待可能性都是隨著規(guī)范責任論的探討，在理論上逐漸獲得關注的兩個概念，有必要在此對兩個概念做一個簡單的區(qū)分。違法性認識是一個側重于主觀的概念，而期待可能性是一個客觀的概念。也就是說，有無期待可能性是一個根據(jù)行為人的職業(yè)特點、后天教育等客觀因素最終進行認定，是一種客觀的判斷。而有無違法性的認識卻和行為人主觀的注意和后天的努力有關，但是，由于過去在違法性認識領域多采用擬制和推定的做法，使得違法性認識在某種程度上顯現(xiàn)出了客觀性的一面，但是應該在理論上清楚地將其做出區(qū)分。

四、違法性認識的體系性地位

在對違法性認識做出理論梳理和解釋之后，有必要進一步探討違法性認識在犯罪論中的體系定位問題。如上所述，隨著社會的變遷，在違法性認識理論中突破“不知法不免責”原則具備了實踐和理論上的可能性。但是，如何在犯罪中納入違法性認識又成為理論上的重大問題。

關于違法性認識在犯罪論中的定位是一個仁智互見的理論爭議。學者們一般將違法性認識放在責任論中展開探討，即使將其放在如此小的范圍內(nèi)，仍然存在著不同的理論。在違法性認識的階層定位上主要有故意要素說和責任要素說之區(qū)分。也就是說，如果行為人在行為時不存在違法性的認識時，是阻卻責任還是阻卻故意存在爭議。由于責任形式可以分為故意和過失，所以，上述兩種理論在本質(zhì)上的差別主要體現(xiàn)在過失犯罪是否需要具備違法性認識。

違法性認識是故意要素，而不是責任的要素，只能在故意犯罪中才探討是否存在違法性認識，這主要是因為過失犯罪在本質(zhì)上不同于故意犯罪。過失犯罪在主觀認識上是“無”，是法律對行為人在心理上欠缺某種心態(tài)所進行的否定評價，是對行為人沒有認識到應該認識到的危害社會結果的否定評價。所以，犯罪過失是一種規(guī)范意義和價值意義上的判斷，只要社會規(guī)范認為行為人應該認識到，行為人就必須認識到，否則就是犯罪。故意犯罪在主觀心理上之所以是一種更為嚴重的違反法秩序的犯罪形態(tài)，主要是因為這種罪過不僅要求行為人認識到與行為相關的各個事實，還需要行為人認識到自己行為在規(guī)范上的意義，也就是說，行為人除了認識到行為在事實上的構成之外，還必須認識到自己所實施的行為在規(guī)范上是違反法律秩序的、在價值上是反價值的；成立故意犯罪，行為人不僅要認識到構成要件中的所有東西，還要認識到自己行為是具備違法性的行為。違法性認識就是在理論上說明行為人對于行為是否具備違法性的理論。陳興良教授認為，違法性認識是對法評價的認知，是對違法的認知，它與對犯罪構成要件的認知是不同的，應當把對法評價的認識與對構成要件事實的認識區(qū)分開來。*參見陳忠林主編：《違法性認識》，北京大學出版社2006年版，第38頁。一般而言，行為人認識到行為的事實層面，也會當然的認識到行為的價值和規(guī)范層面，但是，在實踐中，確實存在著例外情形，此種現(xiàn)象主要存在于“假想防衛(wèi)”的情形之中。例如，小偷在逃避便衣警察逮捕的過程中，一邊逃跑，一邊喊救命，路人甲誤以為便衣警察是在行兇，于是，上前緊緊將便衣警察抱住，使得小偷得以逃脫。在這個常見的教學案例中，路人甲對于其上前抱住便衣警察的行為具備認識和意欲，因此，其對該行為的事實具有完全準確的認識，也就是說，行為人具備構成要件故意。但是，行為人對于自己行為的違法性卻不存在認識，他以為自己是在進行一個對社會有益的正當行為，*參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第229、267頁。所以，在此種情形下當然不能將其認定為具有妨害公務的主觀故意，此時，主要看行為人在當時有沒有認識到此種情形是警察在執(zhí)行公務的可能性，進一步確定其主觀心態(tài)是否構成過失。如果可以將故意二分為構成要件故意和責任故意，那么，我們可以簡單地理解為構成要件故意是對于事實的認識，責任故意是對與違法性的認識。這樣在故意犯罪的判斷方式和順序上都不會產(chǎn)生問題，具體而言，構成要件故意的認識對象是構成要件事實，其階層定位于主觀的不法要件；責任故意的認識對象是違法性，其階層定位是存在于責任領域，也就是在違法性階層后面的領域中對其展開探討。

如前所述，在違法性認識的階層定位中，故意要素說和責任要素說區(qū)別的關鍵就在于過失犯罪是否需要具備違法性認識。過失犯罪的成立需要行為人具備注意義務，其中，注意義務包括結果預見義務和結果避免義務。因為此處的結果不僅指客觀上的事實，而且也指“危害結果”，是價值和事實的統(tǒng)一體，所以，過失犯罪中的結果預見義務本身就包含了違法性認識問題。只要行為人對自己行為發(fā)生社會危害結果的可能性有認識，就同時表明行為人具備了違法性認識的可能性。過失犯罪雖然不具備違法性認識，但是違法性認識可能性卻是必須存在的。之所以說過失犯罪不可能具備違法性認識，是因為行為人連犯罪事實都沒有產(chǎn)生認識，所以更談不上對違法性的認識。行為人這種不具備違法性認識的特征恰恰表明了他違反了注意義務，構成主觀可以譴責的基礎，是否具備違法性認識的可能性與是否具備事實認識的可能性一樣，都是對行為人可以進行主觀譴責，進而可以入罪的基礎。

雖然故意犯罪要求具備違法性認識，過失犯罪不需要具備違法性認識，過失犯罪只是具備違法性認識的可能性，但是，筆者并不贊同違法性認識是故意和過失的分水嶺這一主張。故意和過失的區(qū)分并不僅僅依靠行為人是否認識到了違法性這一點進行判斷，正確的區(qū)分二者還需要行為人是否對于行為事實有足夠的認識。也就是說，成立故意需要行為人對于事實和價值兩個領域都具備認識，缺一不可。在故意犯罪的內(nèi)部，并不是所有的罪名都需要違法性認識。對于自然犯而言，其刑法背后所體現(xiàn)的規(guī)范多以社會倫理的形式存在著，倫理的特征在于每個社會成員都具有的共同價值認同，是一種民族的內(nèi)在精神，已經(jīng)內(nèi)化在行為人的日常生活中。所以，在故意犯罪的自然犯中，違法性認識中的“法”，主要是指這種社會倫理規(guī)范，因此在此種情形下，既可以采用違法性認識不要說，也可以采用違法性認識法律擬制說，總之，在實踐中，無需對行為人在主觀上是否具備違法性進行證明。但是，在法定犯情形下，情形卻大不相同。法定犯和自然犯最大的區(qū)別在于“行政刑法(法定犯)規(guī)范不是以倫理道德為基礎的，而是基于行政管理的需要，以行政法或者政府規(guī)章的相關規(guī)定為其違法性根基”；“有些行為被行政刑法規(guī)定為行政犯罪，但人們可能并不認為這種行為是違反倫理的”。*張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》1995年第3期。在我國的立法條文中，法定犯的表述一般以“違反某某管理規(guī)范或者法規(guī)”開頭，這就表明了該犯罪背后的法律規(guī)范來源。我們可以發(fā)現(xiàn)，自然犯罪的條文規(guī)定中就沒有任何的類似表述，表明了自然犯的違法性基礎為大眾所熟知，以致于可以達到不言自明的地步。

人們之所以對于行政刑法(法定犯)在刑法上的大量出現(xiàn)表現(xiàn)出擔心和恐懼，主要是因為法定犯背后所體現(xiàn)的規(guī)范主要以行政規(guī)定為主。行政法規(guī)、規(guī)章等相關規(guī)定在立法上的瑣細和內(nèi)容上的繁多，使得人們無法對這些規(guī)定進行完全地了解，導致人們無法預測自己行為的后果。在這種情況下，因為人們僅僅根據(jù)刑法典無法知悉自己的行為在刑法上的評價，“罪刑法定”這一近代刑法的最大功績也就在一定程度上受到了破壞。*這主要是因為，行政刑法主要以空白罪狀的方式進行表述，同時，該行政法規(guī)范也與倫理的要求存在一定的差距，于是導致人們即使了解刑法典，也無法了解自己行為性質(zhì)的現(xiàn)象。同時，隨著分工的出現(xiàn)，行外人和行內(nèi)人在本質(zhì)上產(chǎn)生了巨大的差異，所謂“隔行如隔山”，外行人無法知曉行內(nèi)的相關標準，甚至行內(nèi)人也會對日益變化的規(guī)則不知所措，稍有不慎就會違反相關的規(guī)范。法定犯的這一特點決定了其在違法性認識領域上不同于自然犯。因為，在現(xiàn)實生活中，并不是每個人都會知曉法定犯背后的相關管理規(guī)定和管理法規(guī)。于是，在法定犯中才會出現(xiàn)探討是否需要違法性認識的必要，如果需要違法性認識，那么如何在理論上將其進行良好的處理以適應實踐需要的問題？前已述及，在故意的法定犯中，需要行為人認識到自己行為的違法性。之所以得出此結論也和我國的現(xiàn)實有關。目前，我國的國民素質(zhì)還不高，相關法律法規(guī)的制定和公布還不夠規(guī)范，公民了解相關規(guī)范的途徑比較單一，法律宣傳工作也有待提高。子曰：“不教而殺謂之虐”(《論語·堯曰》)，上述這些原因也都決定了如果在法定犯的場合也采用違法性認識不要說或者擬制的做法，就存在著結果歸罪的嫌疑，與近代刑法的責任原則不相符合。

五、借助角色分工理論改造現(xiàn)在的違法性認識的內(nèi)容

法定犯多存在于社會管理事務中，在我國《刑法》分則規(guī)定中，多表現(xiàn)在《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，其中的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、走私罪、破壞金融管理秩序罪等等具體規(guī)定是其典型體現(xiàn)。

在上述法定犯中，違法性體現(xiàn)在相關的行政管理法規(guī)和規(guī)章制度之中，因此，違法性認識就要求行為人認識到上述罪名背后所體現(xiàn)的規(guī)范。但是在現(xiàn)實生活中，上述規(guī)范卻并不能被每個行為人所熟知。因此，一個最為基礎的原則就是個人的認識程度和范圍應該以自己的角色為標準，不能超過行為人的角色而額外的要求行為人對某種法規(guī)有所認識。例如，不能要求一個農(nóng)民認識到和走私罪相關的行政法規(guī)范，同時，也不能認為一個經(jīng)常做外貿(mào)生意的商人可以不清楚走私罪相關的行政法規(guī)定。我們根據(jù)角色理論可以得出一個簡明扼要的結論，一般情況下，違反某個規(guī)范的行為恰恰表明行為人處于該規(guī)范所調(diào)節(jié)的角色之中，也就是說，一個農(nóng)民通常很難違反走私相關的犯罪，一個學生也通常不會違反貪污受賄相關的犯罪。

為了平衡協(xié)調(diào)違法性認識不要說與人權保障功能和刑法的秩序維護功能，法國在立法中做出了與眾不同的規(guī)定。法國的新《刑法》第112—3條規(guī)定，“證明自己是由于不可避免的法律認識錯誤而認為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任”。該規(guī)定說明法國在刑法中承認了違法性認識在犯罪認定中的重要性，這一規(guī)定通過采用舉證責任倒置的做法，賦予行為人運用證據(jù)使自己出罪。這一立法經(jīng)驗對于我國刑法理論和實踐都具有重要的意義，尤其在法定犯的違法性認識領域，有必要借鑒這一做法。也就是說，在違法性認識領域，采用違法性認識推定說。在原則上推定行為人知法，但是允許行為人提出相反的證據(jù)推翻這一推定，這一做法較好地實現(xiàn)了刑法保障人權的價值目標，同時，在實踐中也降低了檢察機關的證明責任，實現(xiàn)了刑事政策上的雙贏結果。

當前關于違法性認識的刑法理論，無論是違法性認識不要說、必要說、例外說，還是自然犯法定犯區(qū)分說，都在理論上存在著難以克服的缺陷與問題?；诮巧止ぴ碇匦聦徱曔`法性認識可以發(fā)現(xiàn)，無論是自然犯還是法定犯，違法性認識是處于不同的社會角色分工內(nèi)的行為主體在故意犯罪時都可以明確認識的。對于自然犯而言，由于這時故意犯罪是對人們基本生活倫理的侵犯與危害，因此，即使處于相去甚遠的不同社會角色分工中的主體，也對此類行為明顯的違法性是有認識的；對于法定犯而言，由于此類犯罪的主體一般對自己的行為的性質(zhì)、特點和影響也會有相當?shù)恼J識，因此，要構成故意犯罪則要求他們對行為的違法性有明確的認識也是合乎情理的事情。如果存在某種情況下行為人無法認識行為的違法性質(zhì)從而不具有違法性認識的現(xiàn)象，認定不成立故意犯罪是公允的。這樣認識和處理違法性認識在故意犯罪體系中的地位，既符合人權保障之大勢，也可以有效地回避法定犯與自然犯其實界限模糊的致命傷，刑法理論可以釋放出巨大的解釋力，邏輯上順暢圓滿。也就是說，基于角色分工理論的故意犯罪違法性認識必要說為違法性認識的有無設立了明確客觀的判斷標準，可以有效地克服現(xiàn)有阻卻故意“例外說”的“例外”標準的模糊性，減少機會型訴訟的泛濫，更好地限制司法人員的自由裁量權和保障人權。因此，角色分工理論可以給違法性理論帶來兩個理論啟示和論證效果：其一，角色分工的特點決定著行為主體在故意實施某種犯罪行為時，一般具有充分的違法性認識；其二，從角色分工角度可以客觀、明確地界定不能確立存在違法性意識的情形，從而使入罪與出罪都客觀公正、使人信服。

社會角色理論在違法性認識中的理論意義還體現(xiàn)在行為人信賴其他人的專業(yè)意見的場合。違法性認識可能會因為信賴其他社會角色的意見而受到影響。例如，政府的相關裁定、相關專業(yè)人員的意見。*參見[日]福田平：《違法性的錯誤》，有斐閣1960年版，第280頁以下，轉引自張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第380頁。在這種場合下，行為人已經(jīng)在自己的角色職責范圍內(nèi)盡最大的努力去認識和理解自己行為的性質(zhì)，但是，由于專業(yè)機構給出的意見具有瑕疵，因而做了違背法律的行為。此時行為人當然不具備違法性認識，只能被宣告無罪。此種情形同樣適用在一些極端的案件中。例如，行為人有條件通過上網(wǎng)查找相關的法條規(guī)定，但是，由于懶惰直接去咨詢該領域有權威的專家，專家給出了錯誤的意見，就不能宣告行為人具有違法性認識的可能性。將此種情形認定為無罪在實踐中是不會出現(xiàn)問題的，因為該種情形的出現(xiàn)并不具有可重復性。也就是說，其他意圖效仿此種行為的行為人，在絕大多數(shù)條件下都是不會得逞的。在角色分工理論看來，社會成員有權利相信社會其他角色中的專業(yè)人員會給出正確的答復，否則，整個社會的發(fā)展就會受到阻礙，這可以被認為是過失中的“信賴原則”在一定程度上的擴展。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:Re-Discussing Illegal Cognition

Author & unit:ZHAO Xing

(Law and politics School，Ocean University of China，Qingdao Shandong 266100，China)

Whether illegal cognition has the exiting necessity? We should adopt the natural crime and statutory crime Division-Theory. There is its rationality for the Division-Theory , a correct understanding of the kernel of illegality cognition theory has great significance which can enable us to correctly grasp the illegality cognition, characteristics of the role of the division of labor determines the line as the main body in the intent to commit a crime, generally has sufficient illegality understanding.

illegal cognition Intentional crime Role division

2016-09-26

本文系2016年度國家法治與法學理論研究部級科研項目《論恐怖犯罪對傳統(tǒng)刑罰目的和責任原則的挑戰(zhàn)及應對》(16SFB2022)和2014 年中國海洋發(fā)展研究會項目《防控我國海洋污染的刑法路徑研究》(CAMAOUC201401)階段性研究成果。

趙星(1970-) ，男，山西太原人，法學博士，中國海洋大學法學院副教授，研究方向: 刑事法學。

D924.1

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1009-8003(2016)06-0033-08