實質解釋何以出罪——以一起挪用“公款”案件為視角的探討

劉艷紅 冀 洋

(東南大學 法學院，江蘇南京 210096)

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實質解釋何以出罪
——以一起挪用“公款”案件為視角的探討

劉艷紅 冀 洋

(東南大學 法學院，江蘇南京 210096)

在形式解釋與實質解釋的論爭中，實質解釋在中國特色罪刑法定原則下的出罪功能往往不被重視。實質解釋是對犯罪成立所有條件的解釋，它更注重嚴格控制解釋的尺度，要求行為必須達到值得刑罰處罰的法益侵害性才能被認定為該當于客觀違法構成要件，必須達到值得刑罰處罰的非難可能性才能被認定為該當于主觀有責構成要件。對于挪用公款罪的認定，在客觀上應當實質地解釋“國家工作人員”，反對形式解釋之身份論，應實質地解釋“公款”并論證其公共屬性；在主觀上，應當實質地理解犯罪故意，獨立地考察行為人對“國家工作人員”、“公款”等規(guī)范的構成要件要素的明知，查證其違法性認識。根據(jù)實質解釋的立場和方法，能夠否認教職工挪用尚未交付學校的“點招費”行為的客觀違法性并阻卻主觀有責性，顯示實質解釋的出罪功能。

實質解釋；出罪；國家工作人員；公款；實質故意

一、形式解釋vs實質解釋：對教職工挪用“公款”案的定性分歧

近年來，形式和實質解釋論無疑是刑法學界最受關注的話題，也是走向學派之爭的刑法學中最引人矚目的學術論戰(zhàn)。在喧嘩熱鬧的背景下，形式解釋論者對實質解釋論提出了諸多質疑和批判，其中之一便認為實質解釋論容易擴大處罰范圍、沖破罪刑法定原則。其實，“形式解釋論與實質解釋論之爭的關鍵還是如何理解罪刑法定原則的精神的問題”，*陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系》，載《中外法學》2013年第5期。形式解釋論者往往忽視了實質解釋論與“中國特色”罪刑法定原則的契合性，遮蔽了實質解釋出罪功能的重要性。

我國《刑法》第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。經(jīng)典罪刑法定原則的要旨僅僅在于第3條后段，其體現(xiàn)的是入罪禁止即人權保障機能，而前段的表述則更會提示司法人員有罪必罰和出罪從嚴，以確保公民的違法行為必然受到法律追究，其根本目的在于確保國家刑罰權的有效行使而不致空落，體現(xiàn)的是懲罰打擊犯罪、維護社會秩序的社會保護機能。所以，“中國特色”雙向表述的罪刑法定原則使得刑法的社會保護機能進一步強化，換言之，它不是以限制而是以確保國家刑罰權的行使為主要目的，不是以保障個人自由而是以懲罰犯罪保護社會為最高目標。*參見劉艷紅：《刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期。這就意味著，如果對刑法分則構成要件條文進行形式解釋，將表面上符合明文含義而實質上并不具備刑事可罰性的行為“依照法律定罪處罰”，則必然擴大處罰范圍，徒增刑法的不適正性，這卻是違背罪刑法定原則的。

實踐中，因形式解釋而導致犯罪圈擴大的現(xiàn)象相當普遍，本文以下述某地區(qū)發(fā)生的一起挪用“公款”案件為例(以下稱“點招費案”)，說明形式解釋論與實質解釋論的分歧之處。某教育部直屬高校G一直存在“點招”事項，但為規(guī)避風險，其不再與考生家長直接接觸，而是由全校普通教職工代理考生家長辦理“點招”事宜。具體流程為：家長找到某教職工→教職工到招生辦公室領取考生信息登記表進行登記→學校對“點招”意向登記表進行審查→學校確定合格考生名單→家長向教職工交付相應資金→教職工憑銀行存款憑單(證明具有“點招費”支付能力)以該教職工名義與學校簽訂捐贈承諾協(xié)議→學校根據(jù)捐贈協(xié)議確定入圍考生名單并辦入學手續(xù)→入學后學校通知教職工將捐贈款送交學?；饡?。實踐中，有教職工在個人賬戶收到考生家長轉入的“點招費用”即捐贈資金之后、轉賬至學校教育基金會指定賬戶之前的較長時間段內，*一般情況下，在每年9月份通過“點招”錄取的新生入學后，學校便會通知相關教職工將考生家長交付的點招費用打入學?；饡~戶，那么這些資金在相關教職工賬戶內停留的時間前后大約為3至6個月。但有的情況下，由于政策不明或者上級檢查“風勢”過緊，學校也會延期通知教職工交付“點招費”，此時資金在教職工賬戶內停留的時間可能達一年甚至更久，如此一來，教職工將動輒幾十萬甚至上百萬的資金挪作他用的現(xiàn)象不在少數(shù)。會將上述資金用于購買基金理財?shù)葼I利活動。對此，有司法機關認為涉事教職工作為國有事業(yè)單位的人員，對外具有代表高校的國家工作人員身份，而且教職工收取的考生家長“點招”捐贈款為暫存于教職工處的高校公款，教職工將之用于營利活動的，符合《刑法》第384條“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行營利活動”，構成挪用公款罪。

本案中，相關司法人員之所以認定涉事普通教職工成立挪用公款罪(有罪論)，恰恰是因為對挪用公款罪的犯罪構成要件做了形式主義解釋和適用。其一，在客觀上對“國家工作人員”的判斷僅止步于“國有單位的職員”這一形式上的身份，所以才自然得出普通教職工具備挪用公款罪之身份要件；不探討“點招費”之實質歸屬而只從國有單位職員“占有”(單位預期獲得)的財產(chǎn)這一形式而推定其“公共”性質，不對其權屬進行專門檢討。其二，不對挪用公款罪的主觀要件進行獨立判斷，在客觀違法階層失守之后繼續(xù)忽視實質故意概念對犯罪成立的攔截意義，進而“順理成章”地得出有罪定性。形式主義的解釋思路顯然擴大了挪用公款罪的犯罪圈，筆者對其認定結論不敢茍同，貫徹實質解釋論的邏輯完全可以對之出罪。刑法解釋并非一項單純面對文字而做出語文學解讀，在刑法的解釋、適用過程中，必須對刑法規(guī)范與案件事實進行交互分析處理，一方面要將生活事實與規(guī)范相拉近，另一方面將規(guī)范與生活事實相拉近，形成構成要件與案例事實的彼此對應。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第8頁。本文將以這起所謂挪用“公款”案件為視角，對形式解釋論的偏頗之處以及對實質解釋論出罪邏輯進行說明，在罪刑法定原則下理清二者分歧的去從。

二、檢討違法性判斷：客觀構成要件的實質出罪解釋

實質解釋論的一大優(yōu)勢是能夠在刑法解釋、適用過程中反對“只要形式地確定處罰范圍就可以了”的做法，主張合理地挑選“真正值得處罰”的法益侵害行為，*參見[日]前田雅英：《現(xiàn)代社會と実質的犯罪論》，東京大學出版會1992年版，第24頁。將不值得處罰的客觀行為排除在違法構成要件之外?！缎谭ā返?84條規(guī)定，“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪”。在“點招費案”中，不可否認涉事教職工的客觀行為是一種“挪用”，也構成“歸個人使用”、“進行營利活動”，問題的關鍵在于是否構成“國家工作人員利用職務上的便利”以及挪用的對象是否為“公款”，這是實質解釋論與有罪論在不法階層的首要分歧。

(一)“國家工作人員”的實質解釋與教職工身份的出罪判斷

關于“國家工作人員”的認定，理論界和實務界曾經(jīng)存在“身份論(編制論)”、“職能論”與“綜合論”之爭。根據(jù)身份論，司法人員總是注重對行為人本身是否具有干部資格，在行為人是否屬于國家干部編制等問題上糾結不已，唯編制身份是從。根據(jù)職能論，行為人只要實際在依法執(zhí)行公務、履行國家工作人員公共職責，就應認定為國家工作人員。1996年最高人民法院發(fā)布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。這種界定則是一種綜合論(“身份·職能二元論”)，既注重編制資格，又要考察行為職能。直至今日，爭論仍未平息，當前司法人員對“國家工作人員”的認定標準依舊不統(tǒng)一，主要是在身份論與職能論之間搖擺不定，這都是沒有進行實質解釋使然。

現(xiàn)行《刑法》總則第93條規(guī)定，“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”。就高校中的教職工來說，定性限定詞是“國有事業(yè)單位中”的人員、“從事公務”的人員，前者是一個空間限定，后者是一個行為本質的限定。即便將“國有單位中的人員”理解為一個編制身份，“國有事業(yè)中從事公務的人員”也只是一種范圍更為狹窄的綜合論而非身份論。*當然，從文義解釋的角度看，第93條提供的形式標準“國有單位(國家機關、國有事業(yè)單位等)中”難以直接理解為具有編制的人；從目的解釋的角度看，基于法益保護的周延性，也無必要對犯罪主體進一步限縮為有編制身份的人，即不必采綜合論。然而，在第93條明確附加“從事公務”的情況下，基于嚴打貪污賄賂犯罪的政策需要，形式主義身份論仍然無視這一實質判斷標準而或明或暗地被廣泛采用。例如，根據(jù)2008年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條規(guī)定，“(1)依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。(2)依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表有前款行為的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰?！庇捎谏鲜鲈u標委員會等機構都是獨立展開業(yè)務，“國家機關或者其他國有單位的代表”與其他成員所從事的行為活動是一樣的，第2款意味著，受賄罪中“國家工作人員”的認定不取決于所從事的活動是否為公務，而只取決于其與眾不同的“國有單位代表”這一“出身”。正如孫國祥教授正確指出的，“在國家工作人員認定標準上，‘身份論’大有峰回路轉之勢，又重新強調身份的重要性”。*孫國祥：《論刑法中的國家工作人員》，載《人民檢察》2013年第11期?？梢?，忽視了“從事公務”這一實質標準的形式解釋論在此暴露無遺，“點招費案”的有罪結論與之如出一轍，值得反思。

其一，學校普通教職工沒有點招招生及相關財務方面的職權，不是“從事公務”的人員，只是國有事業(yè)單位中的普通勞動者。2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出，“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動”。這一看法是正確的，雖然公務也是勞務的一種，*參見陳洪兵：《國家工作人員司法認定的困境與出路》，載《東方法學》2015年第2期。但公務與“普通勞務”必須明確區(qū)分，公務是指“公共事務”，為一種具備公共職權的勞務，不從事公務者即非國家工作人員，其無法“利用職務上的便利”。公共職權的獲得有兩種，要么是基于職位而直接獲得，如學校財務處負責人(先天職權型)；要么是國有單位委托、委派或授權而獲得(后天委任型)。*參見劉艷紅：《行政犯罪視野下的國家工作人員犯罪》，載趙秉志主編：《刑法論叢(第16卷)》，法律出版社2008年版，第190-191頁。挪用公款罪之公務是主管、管理、經(jīng)手公款的職務，*參見劉艷紅主編：《刑法學(下)》，北京大學出版社2014年版，第401頁。從G高校“點招”的整個運作流程上看，高校所有普通教職工本身不負責點招招生工作和財務工作，并無先天職權，而且也沒有證據(jù)證明相關教職工后天獲得過學校一方的明確授權，因而不存在“公務”和“職務上的便利”可言。G高校只是允許不特定的教職工向學校“推薦”考生，從來沒有以任何形式或程序對任何一個教職工進行積極的具體授權，學校招生辦是獨立對考生信息進行審查確定合格名單。整個過程中，所有教職工只是擁有一個為考生與學校進行牽線搭橋的機會，教職工在其中沒有任何的決定權，也沒有參與任何決策。而G高校教職工(而不是其他任何人)之所以具有牽線搭橋的資格，只是因為學校為減少風險而自愿信任本校教職工(學校單方行為)，所以這里的“資格”僅僅是一種在G高校工作的編制資格，這種資格的獲得來源于其與學校之間的勞務聘任關系，因而教職工存在的只是普通勞務上的而非公務上的便利。

其二，學校普通教職工是家長一方的受托人，是受家長而非學校的委托。在“點招”招生流程中，主動開啟“點招”運行模式的一方是考生家長，而且只有存在高校入學的需要，學校才有可能進行這種“點招”，如果沒有上述需求，學校就等于是巧婦為“無米之炊”?？忌议L在入學需求的推動下，主動找到與其有私人交往的高校某教職工，讓其出面代為操辦子女入學事宜，此時該教職工當然可以選擇拒絕，可以選擇接受，不受校方的任何制約。教職工去學校招生辦登記考生信息，這完全是替家長代為登記，這個行為是體現(xiàn)了考生家長的意思，也就是說，該教職工在此過程中所起作用本質上與考生家長并無二致，只不過學校為了規(guī)避風險，不接受考生家長的直接登記而需要家長主動找到一個合適的受托人代為登記。既然相關教職工與家長之間彼此存在先前的委托與受托的合意，且雙方意思表示真實，那么教職工與家長之間的委托受托關系就客觀真實存在。而且，在向學校簽訂捐贈承諾協(xié)議書時，教職工明顯是捐贈合同的“相對方”，是家長一方的捐贈代理人，其與校方不是一個陣營的關系?！包c招費”以捐贈資金的形式交付，與校方簽訂“捐款承諾書”的承諾人是相關教職工本人，是教職工以顯名捐贈人的名義將實際上由考生家長支付的財產(chǎn)數(shù)額為捐款數(shù)額，考生家長在捐贈合同中形式上是隱名的，一切由該教職工代理(捐資助學證書也是頒發(fā)給該教職工)。這種教職工顯名、考生家長隱名的做法是家長與教職工為了適應學校的“游戲規(guī)則”而采取的無奈之舉，相關教職工在辦理捐資助學時構成民法上的代理，屬家長一方的私人代理人，從事的是“私務”。

可見，從靜態(tài)上看，涉事教職工雖然在屬于G高校這一“國有事業(yè)單位中的人員”，但并未得到學校明確授權、委托、指派、命令而從事點招招生、財物管理等公務，與所在單位僅僅存在組織、教學或其他普通勞務關系；從具體“點招”動態(tài)交涉情況上看，涉事教職工是家長一方的受托人或代理人，與校方處于相對方關系。因此，普通教職工的相關行為“不具有職權因素，是勞務而不是公務”，因而不再屬于國家工作人員”，*參見曲新久：《論刑法中的“國家工作人員”》，載《北大法律評論》(第15卷·第2輯)，北京大學出版社2014年版，第437頁。形式解釋論的有罪論是錯誤的。

(二)“公款”的實質解釋與所涉“點招費”屬性的出罪判斷

根據(jù)《刑法》第384條的用語，挪用公款罪的犯罪對象是“公款”，這是一個偏正短語：中心詞“款”為貨幣形式的資金即錢款，*國有單位的有價證券是否為“公款”值得研究，可參見陳興良：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第1073頁以下。限定詞“公”為“公共”屬性，“公款”即貨幣形式的公共資金、公共錢款。作為挪用公款罪客觀構成要件要素的“公款”之認定難點不在于是否為“款”而在于是否為“公”，“點招費”之定性關鍵正在于此。公款屬于公共財產(chǎn)的一種類型，因而分則中的“公款”之公共屬性需要根據(jù)“公共財產(chǎn)”之公共屬性來解釋?！缎谭ā返?1條規(guī)定，所謂公共財產(chǎn)是指下列財產(chǎn)：“(1)國有財產(chǎn)；(2)勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論”。據(jù)此，“公款”應當被解釋為：國有錢款、勞動群眾集體所有的錢款、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金錢款，在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人錢款，以公款論。所以，認定是否為“公款”，必須考察是否為“國有單位(集體單位)實際所有或者基于一定職權占有(包括管理、使用、運輸)該款項，尤其對國有單位中的人員占有、經(jīng)手的錢款也必須歸結到是否為“國有單位”實際所有、占有這一根本標準上來。

值得注意的是，《刑法》第185條第2款規(guī)定，國有商業(yè)銀行、證券交易所等國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員挪用本單位或者客戶資金的，依照《刑法》第384條的規(guī)定定罪處罰。這里被委派的從事公務的人員屬于“國家工作人員”，但其挪用的資金屬于非國有單位的資金，不是“公款”，卻仍按挪用公款罪定罪處罰。*根據(jù)第384條第2款，用于救災搶險等的特定“款物”比第1款“款”范圍廣，也是挪用公款罪的對象，此款與第185條第2款規(guī)定的犯罪也被稱為非典型挪用公款罪。這無疑是一種將私款視為公款的法律擬制，但司法解釋不得做出此種擬制，不能以在承認行為人是國家工作人員之后，便不分情形地認定其挪用的款項均為公款。換言之，不是“公家人”占有而必須是“公家”已經(jīng)實際占有、所有的錢款才可能是公款，不能從前者推定后者。對“點招費案”有罪認定的第二個原因就是在對國家工作人員進行形式解釋后，再次形式性地將“教職工(國有事業(yè)單位中的人員)占有”理解為“國有事業(yè)單位”占有(家長交付之后即為“所有”)，沒有從實質上考察“公款”公共屬性的決定性因素，從而造成了“法官造法”。相反，實質解釋論始終圍繞“國有單位”所有或者基于合法原因占有、管理的錢款來解釋公款，因而會將挪用錢款的公共屬性作為考察的重中之重，貫徹了罪刑法定原則。

第一，所涉點招費即捐贈資金在交付受贈人即G高?；饡埃胁粴wG占有和所有，涉事教職工不是其輔助占有人。*以實施占有者之從屬關系為標準而區(qū)分，凡占有人親自對于其物為事實上之管領者，謂之自己占有；反之，對于其物系基于特定之從屬關系，受他人指示而為占有者，謂之輔助占有。參見謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社2011年版，第1154頁。本案中，點招費事實上由教職工占有，但如前所述，教職工在這種捐資助學的動態(tài)聯(lián)系中的身份不代表G高校一方，而是代表與之處于相對陣營的家長一方，因而一個自然的推論便是，涉事教職工占有、保管的捐贈資金并非替G進行占有、保管，即不是輔助占有人(盡管教職工是從屬于學校的教學人員)，G高校教職工的占有狀態(tài)不等于G的占有。從正面考察，更能確證這一點。G高校的“點招”的交易形式是“捐資助學”，而簽訂捐贈合同和領取捐資助學證書的實際上是教職工本人，如前所述，教職工是家長一方的隱名代理人(G知情)。根據(jù)《合同法》第402條，“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人”。因此，捐贈承諾書的效力直接約束委托人(家長)和第三方(G高校)，*參見梁慧星：《民法總則》，法律出版社2010年版，第230頁。即真正的捐贈人家長與學校之間也存在實際的贈與合同關系。又根據(jù)《合同法》第185條、186條，“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同；贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與”。拋開贈與合同是諾成性合同還是實踐性合同之爭論，也即不論雙方之間的贈與合同有無生效，贈與人可以在交付財物之前撤銷贈與，只不過贈與人可能要承擔締約過失或者違約責任；即便沒有撤銷，在贈與人履行動產(chǎn)交付到受贈人(G高校基金會)之前，捐贈款仍然歸贈與人(家長)一方所有。涉事教職工只是為家長的保管人(不是輔助占用而是自己占有)，教職工只能按照家長的意志支配該資金，如果事后家長不愿意繼續(xù)完成點招交易而取消子女入學意愿的，教職工應當直接將錢款退給家長，不必經(jīng)G同意。教職工在接到學校向其交付捐贈款的要求之前，保存在教職工賬戶的捐贈款本金及其利息全部歸家長所有。

第二，“捐贈款”只是學校的未來預期所得利益，而非現(xiàn)實既得利益，對G來說，家長將該錢款轉給教職工只是一種變相擔保。學校在點招過程中，存在兩種風險：一是被有關部門查處的風險，二是家長在考生入學后反悔而拒不交付點招費的風險。G為了規(guī)避第一個風險而采取了以教職工作為引薦人的方式避免與家長直接接觸；為了規(guī)避第二個風險，采取了家長先將點招費轉入教職工賬戶的方式，為預期利益增加保障。這種點招策略可謂一舉兩得：如果點招操作一旦被披露，學校就能夠有足夠的底氣抗辯沒有收費，利用這種第三人“倒手”的模糊狀態(tài)或緩沖地帶化解違規(guī)收費風險；到了考生開學以后，家長已經(jīng)將捐贈款轉給教職工，G只需通知教職工轉到基金會即可，一旦考生家長反悔，錢卻在教職工手上，家長想反悔卻不容易反悔成功?？梢?，家長向教職工交錢，只是向學校做出的一種承諾，即家長的承諾轉變成教職工的承諾，“自己人”的承諾比“外人”的承諾相對更加保險。所以，家長向教職工交錢，絕不等于向學校交錢，教職工保管的捐贈款只是未來的、可以相對有實現(xiàn)保障的預期的捐贈款(準確來說是“擬捐贈款”)，那么它尚不是“公款”。正如胎兒是將來預期獲得生命的人(“擬人”)，但不是現(xiàn)實的“人”，不是法律上的“人”，二者絕對不能混為一談。

第三，學校只在意教職工出具的存款證明，而不核查該筆存款的來源，不審查是否為家長的捐款，這也足以說明尚未交付到學?；饡木杩钜矝]有被學校視為“公款”。在點招過程中，教職工以銀行存款憑單為支付能力憑證與G簽訂捐贈承諾協(xié)議書，這是考生家長實現(xiàn)“點招”意愿的關鍵環(huán)節(jié)。此時考生家長大多已經(jīng)提供了捐贈款并且實際打到教職工的個人賬戶，教職工提供的存款證明就是該捐贈款的入賬證明。但有的情況下，教職工與家長私交甚密，此時就不排除家長的捐贈款尚未打給教職工，而教職工是以自己的存款憑單作為有資格簽訂捐贈承諾書的證明，此時學校根本不在意、不審查存款憑單上的該筆存款來源于誰。學校之所以不關心，根本原因還是教職工賬戶上的一定數(shù)額的存款僅僅是一個學?？梢垣@得該筆數(shù)額錢款的風險擔保而已，學校真正關心的只是“到時把錢拿上來”。所以，事實上學校根本無從知曉、也無暇知曉家長向教職工是否交付錢款以及交付錢款的具體時間，而且學校沒有明確的財務管理制度，甚至連專款專用、專戶存放這種基本的財務管理規(guī)范都沒有，不禁止教職工將自己的錢與家長交付的錢混進一個賬號。既然學校只關心“到時交上來”，中間環(huán)節(jié)全不在意，那么如何分清哪些錢款一定是家長交付的捐贈款、如何證明哪筆錢款是學校的“公款”、何時成為學校的“公款”，就不是一個重要問題。實踐中，也不乏有家長在交付給教職工資金后取消點招入學計劃、教職工直接將錢退給家長的事情，對此學校根本無可奈何。如果按照有罪論的邏輯，教職工屬于國家工作人員，家長轉到教職工賬戶的錢款隨即成為“公款”，那么教職工未經(jīng)允許將之退還家長的，反而構成貪污罪，這毫無道理，實踐中教職工也不會因此被追究任何責任。如此印證了，該筆錢款不是公款而是私款，不是挪用公款罪的犯罪對象。*教職工以非法占有為目的將該筆資金占為己有，拒不返還給家長的，不構成貪污罪、職務侵占罪，而應對家長一方構成《刑法》第270條侵占罪。

總之，有罪論者將原本不符合第384條客觀構成要件的行為認定為挪用公款罪，正是未對“國家工作人員”進行實質解釋，在誤解了教職工的身份之后進一步將“公款”形式理解為包括“國有事業(yè)單位成員占有的單位預期獲得的款項”，未對所涉款項的權屬狀態(tài)進行獨立檢討。貫徹實質解釋論的邏輯，能夠對本案從客觀方面否認行為不法，因為實質解釋論能夠實質地解釋客觀不法構成要件要素，實質地檢討值得刑罰處罰的法益侵害性，控制“法律明文規(guī)定”的范圍，避免動輒得咎。

三、審察有責性判斷：主觀構成要件的實質出罪解釋

犯罪的成立要求行為人主觀上具備有責性，即“原本可以期待實施其他合法行為(他行為可能性、期待可能性)，行為人卻實施了違法行為，因而對此所進行的法律譴責”。*[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，中國人民大學出版社2013年版，第176頁。實質解釋既是對作為犯罪成立條件之一的構成要件的解釋，也是對犯罪成立所有條件的解釋，實質解釋貫穿于客觀不法與主觀有責的所有判斷流程中，而對責任判斷而言，則要求必須達到值得刑罰處罰的非難可能性，才能認定為該當于主觀有責構成要件。*參見劉艷紅：《形式與實質解釋論的來源、功能與意義》，載《法律科學》2015年第5期。所以，有責性要件的該當性需要實質地加以討論，對有責性的本質即非難可能進行獨立地判斷。在有責性要件中，需要檢討的要素包含責任能力、故意、過失、違法性認識、期待可能性等，只不過后兩者在責任階層中的體系性地位存在爭議，但不影響主觀責任即對行為人進行非難的整體性判斷。就故意責任來說，我國《刑法》第14條規(guī)定，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”。這里規(guī)定的是一種實質故意概念，它不僅要求行為人認識到行為和結果的物理性事實，還要求行為人認識到自己行為和結果的內容和社會意義即“要求行為人認識到行為的法益侵犯性”。*張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第273頁。這還表明，這種實質故意概念至少也包括了最低程度的實質違法性的認識，如果不可能具備這種認識，則可以阻卻故意責任。

首先，對客觀不存在的事實，不能強求普通教職工存在明知。挪用公款罪屬于職務犯罪，要求行為人具備“國家工作人員”這一特殊的身份。在我國傳統(tǒng)四要件犯罪構成理論當中，身份從屬于“犯罪主體”要件要素，而在主客觀相統(tǒng)一的統(tǒng)領下，“犯罪主體”和“犯罪主觀方面”一同居于與客觀相對立的主觀面，如四要件理論認為身份“反映了行為人主觀惡性的大小”。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2011年版，第107頁。在階層犯罪論體系中，“國家工作人員”身份為挪用公款罪“法益侵害的可能性奠定了基礎”，*[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第37頁。在這種法益侵害可能性被限定于一定主體的場合，違法身份便就此產(chǎn)生。既然“國家工作人員”(違法身份)是客觀不法構成要件要素，那么就是需要行為人明知的要素，規(guī)制犯罪故意，即“認定故意的成立所必需的認識”。*參見[日]松宮孝明：《構成要件的概念與機能》，張小寧譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第38卷)，法律出版社2014年版，第34頁。如前所述，“點招費案”中的教職工客觀上不具備國家工作人員身份，那么便不能強迫其明知這一客觀身份要素，故意的內容并不充足。

其次，即便承認行為存在客觀不法，也要對普通教職工是否對“規(guī)范的構成要件要素”存在明知進行特別地考察。按照有罪論，客觀上的違法構成要件要素“國家工作人員”、對象“公款”都已具備，涉事教職工在前述要素滿足之后實施了用于營利活動的挪用行為，構成了挪用公款罪?？梢姡凶镎撛诘贸龃嬖诳陀^不法之后，沒有對犯罪構成的主觀有責性要件進行任何獨立判斷就直接肯定了犯罪故意，繼而肯定了犯罪成立。但是，《刑法》第384條中的“國家工作人員”、“公款”不是“記述的構成要件要素”而是典型的“規(guī)范的構成要件要素”，對于后者并非只需要認識到單純事實即可，行為人單單認識到自己是高校教職工以及挪用的是錢款，并無任何意義，“教職工”、“錢款”在規(guī)范上的性質是需要進一步認知的。只不過，要求行為人認識到這些規(guī)范要素在法律上的準確含義事實上是不可能的，所以只要行為人主觀上對這些概念“具有一般人的判斷，就可以認為他認識到這些要素的含義”。*參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第137頁。本案中，縱然我們承認教職工是“國家工作人員”、被挪用的款項是“公款”，也不能直接得出普通教職工對此存在認識的結論。因為G高校根本沒有在任何程序或者方式上對普通教職工進行招生職權的授權或委托、指派、指示、命令，普通教職工事實上也不具有任何決策權；況且，是家長一方首先找到某教職工，然后教職工才代其出面(不需要任何職權即可完成)辦理點招手續(xù)，而非教職工在學校授權的情況下去家長那里主動招生，因而難以讓人產(chǎn)生“公務”判斷。所以，完全可以認為，普通教職工僅僅認識到自己是G高校的普通職工，無法認識到自己從事的是公務，而且僅僅認識到挪用的是錢款而對其“公款”屬性沒有認識，那么也就不存在犯罪故意。

最后，普通教職工存在合理的無違法性認識的抗辯。關于違法性認識的內容，有前法律規(guī)范違反、法律規(guī)范違反(整體法秩序違反)、刑法規(guī)范違反、可罰的刑法規(guī)范違反等不同理解，前兩種觀點之所以廣受批判，原因就在于它們將違法性認識的判斷起點設置的過低。*參見陳興良、周光權：《刑法學的現(xiàn)代展開I》，中國人民大學出版社2015年版，第182頁。刑法上的責任是能夠對行為人施加刑罰的一種責難，違反刑法與違反倫理、違反私法是有相當差距的，如果行為人與刑法規(guī)范作對的態(tài)度都沒有，對之進行刑罰上的非難就沒有意義。正如有學者指出的，民法上的不法行為或者債務的不履行，可以在相當廣的范圍內成立，如果行為人認為自己實施的民事不法行為或者債務行為的不履行，可能屬于損害賠償?shù)膶ο螅粫蔀樾塘P的對象，而且，“行為人這一理解也并不勉強的(并非毫無道理的)，處罰這種人只會讓其認為，自己遭受處罰是一種偶爾的不幸，這樣反而會降低刑罰的銘感力”。*參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第203頁。所以，無論違法性認識的內容應當采用何種主張，倫理違反性、民法違反性是應當首先被否定的。在“點招費案”中，點招招生開始之前，每一個普通教職工都可能因為其人情世故而替某家長辦理點招，這不是學校一方給予其的招生權力或義務，而是因家長的請托而參與進來，涉事教職工是家長一方的受托人，并且學校與教職工在捐贈合同上明顯載明的對立的雙方當事人，而不是同一陣營的人。更重要的是，G高校長久以來的點招招生都是如此操作，教職工挪用尚未轉交給校方的資金，學校從未對此提出過任何異議，學校關心“到時”把承諾的捐款上交上來即可，紀檢監(jiān)察部門也從未涉入。*在當前從運動反腐走向法治反腐的過程中，基層反腐工作仍然存余指標主義、政績主義等諸多非法治因素，必須指出，并非應和了反腐高壓浪潮就自然獲得了打擊腐敗犯罪的正當性，腐敗犯罪治理必須杜絕以法益保護為名、以實現(xiàn)不可告人之目的為實的刑法類推適用甚至毫無章法的胡亂適用(純工具主義)。對此，筆者將另文探討。所以教職工有足夠合理的理由正常地認為，自己挪用的不是“公款”而是其占有、保管的“家長的私款”，并不違背強行法。當行為人的違法性認識僅僅止步于私法上的不妥當，且客觀情狀足以提供這種認知資料時，這樣的抗辯“并不勉強”，從出罪的消極角度看，這樣的抗辯能夠否認違法性認識，即使承認客觀違法性存在，也可以阻卻主觀責任要件的成立。

無論采用何種犯罪論體系，只要某一要件不具備即不構成該犯罪，本文在論證了教職工行為不具備挪用公款罪的客觀要件時，本可直接否定挪用公款罪的成立，沒有必要再在責任階層論證主觀要件的不該當性。但基于司法刑法學中的辯護邏輯，反駁他人總應力求面面俱到，將之徹底推翻，更何況，出罪是不必遵循客觀優(yōu)先抑或主觀優(yōu)先，無論在客觀面還是主觀面，只要聽眾認同其中任一方面，就算大功告成。因此，本部分對教職工主觀責任方面的多角度考察，也是以實質解釋來否認構成挪用公款罪的一個必要努力。

結論

刑法的目的在于保護法益和保障人權，與其他法律對法益的保護有所不同，刑法的保護機能是通過處罰行為人來達到法益保護的目的的，因而必須先有侵害法益的行為，才產(chǎn)生法益保護的原因?；诖耍瑢嵸|解釋論在注重動用刑罰處罰犯罪人以實現(xiàn)刑法的法益保護目的的同時，更注重嚴格控制解釋的尺度，而只將那些值得處罰的行為解釋為犯罪，從而實現(xiàn)對個人權利的充分保護。誠然，在罪刑法定原則之下，法律形式無比重要，但面對中國特色雙向規(guī)定的罪刑法定原則以及司法上的形式主義傾向，必須強調對作為形式正義的刑法規(guī)范所蘊含的實質刑事正義進行追尋，強化實質解釋的出罪導向。而且，刑法的適用從來都不是僅僅依據(jù)規(guī)則就得出判決的邏輯系統(tǒng)，法官在將某種業(yè)已發(fā)生的現(xiàn)實行為涵攝于法定的構成要件事實之下的對接活動中，應始終立足于規(guī)則之上但求助于實質正義、社會經(jīng)驗和當下情境來形成判斷。對于挪用公款罪的認定，在客觀上應實質地解釋“國家工作人員”，反對“身份論”這種形式解釋，實質地解釋“公款”并論證其公共屬性；在主觀上，必須實質地理解犯罪故意，獨立地考察行為人對“國家工作人員”、“公款”等規(guī)范的構成要件要素的明知，查證其違法性認識。根據(jù)實質解釋論，能夠否認“點招費案”挪用公款罪的客觀違法性并阻卻主觀有責性，很好地顯示了實質解釋的出罪立場和方法：行為必須達到值得刑罰處罰的法益侵害性，才能認定為該當于客觀違法構成要件；必須達到值得刑罰處罰的非難可能性，才能認定為該當于主觀有責構成要件。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:How the substantive interpretation can reach decriminalization--from the perspective of a case of misappropriating public fund

Author & unit:LIU Yanhong JI Yang

(Law School Southeast university, Nanjing Jiangsu 211189, China)

Under the controversy between formal interpretation and substantive interpretation, the noncrime function of substantive interpretation is ignored. The substantive interpretation is interpretation for all the conditions of the crime establishment, which put more attention to controlling the interpretation dimension. It stresses that the objective behavior must arise serious consequences deserved the criminal penalty and that the subjective dolus must have its serious censure deserved the criminal penalty substantially. For the crime of misappropriating public fund, it is important to interpret the word "state functionary", to oppose identity theory which belongs to formal interpretation, and to comprehend the public nature of "public fund". In the subjective aspects, it is necessary to understand the guilty intent and to demonstrating the actor's full awareness to "state functionary" and "public fund", which is vital to one's cognition of his behavior illegality. From the perspective of substantive interpretation, the staffs in a university is not guilty absolutely to use Selective Admissions fund which does not reach the university's foundation. So this expresses the noncrime function of substantive interpretation significantly.

the substantive interpretation; the decriminalization; the state functionary; the public fund; the substantive crime intent

2016-09-27

本文為教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“刑法出罪機制問題研究”(15YJA820015)階段性成果，并受江蘇高校哲學社會科學重點研究基地基金資助。

劉艷紅(1970-)，女，湖北武漢人，東南大學反腐敗法治研究中心主任，東南大學法學院教授、博士生導師，研究方向：刑事法學；冀洋(1988-)，男，山東濰坊人，東南大學反腐敗法治研究中心研究人員，東南大學法學院博士研究生，研究方向：刑法解釋學。

D924.3

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1009-8003(2016)06-0018-08