計(jì)算機(jī)軟件許可使用合同中“數(shù)量承諾”條款性質(zhì)的認(rèn)定

文/彭新橋

計(jì)算機(jī)軟件許可使用合同中“數(shù)量承諾”條款性質(zhì)的認(rèn)定

文/彭新橋

計(jì)算機(jī)軟件許可使用合同中常見約定被許可方保底銷售最低數(shù)量的軟件，不論被許可方是否完成該“數(shù)量承諾”條款，均需向許可方支付該數(shù)量對(duì)應(yīng)的軟件許可費(fèi)。認(rèn)定該“數(shù)量承諾”條款的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)綜合考察語言文字本身含義、合同條款的完整程度、合同關(guān)系的性質(zhì)、訂立該合同條款的目的和標(biāo)的物屬性等方面，與普通的商業(yè)包銷合同區(qū)別開來。同時(shí)還應(yīng)對(duì)合同實(shí)際履行狀況進(jìn)行全面考量，合理判定許可方和被許可方的責(zé)任范圍。

計(jì)算機(jī)軟件許可使用合同；數(shù)量承諾；合同性質(zhì)；違約責(zé)任

一、案情介紹

原告：華育字源軟件技術(shù)（北京）有限公司（簡稱華育公司）。

被告：播思通訊技術(shù)（北京）有限公司（簡稱播思公司）。

華育字源公司和播思通訊公司均為計(jì)算機(jī)軟件研發(fā)、銷售行業(yè)經(jīng)營者。2008年9月10日，華育公司與播思公司就ZI輸入法軟件許可銷售事宜簽訂一份《增值轉(zhuǎn)售商協(xié)議》（簡稱《增值協(xié)議》），主要約定：

（一）許可的授予。2.1 根據(jù)本協(xié)議的規(guī)定，從生效之日起在本協(xié)議有效期間華育字源授予播思以下許可：a.對(duì)該軟件進(jìn)行展示及內(nèi)部使用，即一項(xiàng)非排他性的、不可轉(zhuǎn)讓的、全球范圍內(nèi)的、費(fèi)用已付且免除特許權(quán)使用費(fèi)的許可權(quán)。b.作為播思的設(shè)備的一部分銷售該軟件，在播思已經(jīng)按照協(xié)議約定支付相關(guān)費(fèi)用的情況下獲得一項(xiàng)非排他性、不可轉(zhuǎn)讓的、全球范圍內(nèi)的、需支付特許權(quán)使用費(fèi)的許可，將軟件作為播思設(shè)備的一部分通過播思客戶向終端用戶銷售，但播思客戶必須按照附件5的格式與播思簽署一份《播思客戶許可協(xié)議》。

（二）許可費(fèi)用。4.1播思應(yīng)根據(jù)附件2的規(guī)定向華育字源支付費(fèi)用。4.2播思應(yīng)向華育字源支付因本協(xié)議或相關(guān)軟件和服務(wù)引發(fā)的所有稅款、稅費(fèi)等，但是華育字源自身的凈收入上產(chǎn)生的稅負(fù)不在此列。4.3播思同意其會(huì)對(duì)上述許可的授予第二條下至少三年里任何時(shí)間點(diǎn)所銷售的軟件單位的數(shù)目作出完整、清楚和準(zhǔn)確的記錄，并作為播思根據(jù)附件3應(yīng)提供的報(bào)告的基礎(chǔ)。播思應(yīng)允許華育字源或其指定的人士對(duì)軟件有關(guān)的記錄進(jìn)行檢查和審計(jì)，以確保播思遵循其對(duì)華育字源負(fù)有的義務(wù)，檢查和審計(jì)費(fèi)用由華育字源承擔(dān)。

（三）合同期限。10.1本協(xié)議自生效之日起有效期為3年，除非根據(jù)以下約定被提前解約。

（四）其他規(guī)定。下面的附件作為協(xié)議的一部分：

1.附件2-費(fèi)用和報(bào)告：

（1）在滿足下列條款中提到的數(shù)量承諾的前提下，播思應(yīng)支付的許可費(fèi)金額如下表（左側(cè)為生效日起已經(jīng)產(chǎn)生的播思有義務(wù)支付許可使用費(fèi)的單位數(shù)量，右側(cè)對(duì)應(yīng)的是為對(duì)應(yīng)的特定單位的單價(jià)金額）所示：

單位　每一單位的許可使用費(fèi)1到5百萬單位（含）　0.20美元5百萬（不含）到1千萬單位　0.17美元1千萬（不含）單位以上　0.14美元

“數(shù)量承諾”：播思承諾，在2009年1月1日到2009年12月31日期間至少支付50萬單位的許可費(fèi)。如果到2009年12月31日為止產(chǎn)生的許可費(fèi)單位少于50萬，播思應(yīng)當(dāng)立即將差額補(bǔ)足支付給華育字源。同時(shí)，播思承諾，在本協(xié)議最初3年內(nèi)至少支付相當(dāng)于500萬單位（包括上面提到的50萬單位）的軟件許可使用費(fèi)。如果到本協(xié)議生效屆滿3年之時(shí)產(chǎn)生的軟件許可使用費(fèi)還沒有達(dá)到至少500萬單位，那么播思應(yīng)當(dāng)立即向華育字源補(bǔ)足支付差額。

（2）額外的語言數(shù)據(jù)包。對(duì)于附件1中未包含的并且播思要求提供的每一項(xiàng)額外的eZiText和eZiType語言包，雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定每一個(gè)額外語言包的許可費(fèi)。

2.附件7-質(zhì)保

（1）質(zhì)保的范圍：華育字源應(yīng)采用合理的努力根據(jù)本協(xié)議第2條的規(guī)定來發(fā)現(xiàn)和糾正軟件的錯(cuò)誤。

（2）錯(cuò)誤的處理：對(duì)于嚴(yán)重錯(cuò)誤，華育字源應(yīng)采取商業(yè)上合理的努力，在收到播思的書面通知后10天內(nèi)制定一項(xiàng)臨時(shí)解決方案，并在60天內(nèi)制定一項(xiàng)最終方案。華育字源應(yīng)當(dāng)在最終方案完成之前，按至少每天一次的頻率告知播思有關(guān)補(bǔ)救工作的進(jìn)度；對(duì)于輕微錯(cuò)誤，華育字源應(yīng)采取商業(yè)上合理的努力，在收到播思的書面通知后3個(gè)月內(nèi)核查并制定解決方案。但是播思必須向華育字源提供錯(cuò)誤報(bào)告，用充分的信息歸納出特定的問題，從而使得華育字源能夠在自己的辦公場(chǎng)所再現(xiàn)該問題。

2010年6月4日，播思公司將50萬單位軟件許可費(fèi)人民幣682 820元（折合10萬美元）支付給華育公司。

2012年至2014年期間，華育公司多次向播思公司發(fā)送催款函件，要求其支付未完成“數(shù)量承諾”的90萬美元許可費(fèi)及利息，播思公司均未支付。

訴訟中，播思公司主張涉案軟件存在技術(shù)問題和缺陷，導(dǎo)致客戶拒絕使用，從而無法繼續(xù)銷售，就此提供了以下證據(jù)：

1.2010年11月8日移動(dòng)研究院工作人員“夏博xiabo”發(fā)送給播思公司技術(shù)經(jīng)理“l(fā)iming”的電子郵件，主要內(nèi)容為：“對(duì)于ZI輸入法的功能和用戶體驗(yàn)，我們收到了大量的投訴和質(zhì)疑，主要體現(xiàn)為ZI輸入法引擎存在嚴(yán)重bug、漢字支持不完整、功能不完整、無法根據(jù)Ophone平臺(tái)輸入法需求提供有效的技術(shù)支持等。有關(guān)ZI輸入法后續(xù)的合作，請(qǐng)協(xié)助落實(shí)”。2.播思公司曾經(jīng)負(fù)責(zé)商務(wù)和技術(shù)的工作人員謝益民的證人證言：“移動(dòng)研究院要求在新的功能上支持不斷更新，他們也有自己的規(guī)劃，但ZI軟件有很多嚴(yán)重的bug，輸入法在使用過程中存在問題，很難滿足其要求，缺少人力資源和技術(shù)資源支持。之后，市場(chǎng)上輸入法軟件逐漸免費(fèi)了，用戶可以自由下載。有廠商免費(fèi)提供，但有些輸入法還是需要付費(fèi)的”。該證人于2014年11月25日出庭作證。

華育公司對(duì)證據(jù)1真實(shí)性不持異議，但認(rèn)為郵件中提到的不足之處并不屬于輸入法的缺陷，生僻字的功能很少有人會(huì)提出要求，當(dāng)時(shí)主流的輸入法都不是自動(dòng)詞頻調(diào)整。并且播思公司并未按照合同約定的60日內(nèi)書面通知其修改，因此不構(gòu)成其拒絕支付剩余款項(xiàng)的正當(dāng)理由，不認(rèn)可其證明目的。對(duì)證人謝益民所述證言的證明目的華育公司亦不予認(rèn)可。

播思公司為證明已向華育公司支付23.5萬美元許可費(fèi)，提交了5份銀行匯款憑證。除2010年6月4日金額為682 820元的匯款憑證上明確記載為技術(shù)提成費(fèi)之外，其余憑證均載明為輸入法軟件費(fèi)或語言打包款。華育公司認(rèn)為只有金額為682 820元的憑證是涉案《增值協(xié)議》約定的許可費(fèi)，其余均為《增值協(xié)議》附件2第4條約定的額外語言包許可費(fèi)。就此，華育公司提供了雙方另行簽訂的4份《額外語言庫需求書關(guān)于增值分銷商協(xié)議》，金額分別為6萬美元、1.5萬美元、5萬美元、1萬美元，對(duì)應(yīng)需求內(nèi)容為捷克語、克羅地亞語、荷蘭語、德語、匈牙利語、波蘭語、法語、西班牙語、葡萄牙語、印尼語和馬來語、俄語等多國語言需求和一份其他軟件需求。播思公司對(duì)上述4份協(xié)議真實(shí)性不持異議。

另查一，雙方均認(rèn)可未對(duì)涉案軟件的實(shí)際銷售數(shù)量及收益情況進(jìn)行審計(jì)。

另查二，2015年6月18日，中國人民銀行授權(quán)中國外匯交易中心公布的銀行間外匯市場(chǎng)人民幣匯率中間價(jià)為1美元對(duì)人民幣6.1126元。

華育公司認(rèn)為，無論從雙方當(dāng)時(shí)的商業(yè)意圖來看，還是從上述語句的法律意義來看，播思公司在合同中作出的上述“數(shù)量承諾”是明確、無條件、有約束力的。但是，播思公司在履行合同過程中完全背棄了上述約定，未履行“數(shù)量承諾”和付款義務(wù)。截至協(xié)議簽署后滿三年之時(shí)播思公司僅僅向其支付了10萬美元許可費(fèi)用，剩余90萬美元拖欠至今未付。為此訴至法院，請(qǐng)求判令：播思公司向華育公司支付特許權(quán)使用費(fèi)90萬美元（折合540萬人民幣，以此為準(zhǔn)），并按照合同約定的每月1.5%罰金率支付自2011年9月10日至全部欠款付清之日的罰金。

二、法院審判及分析

本案雙方爭議的焦點(diǎn)有：1.涉案“數(shù)量承諾”條款性質(zhì)究竟是違約金還是債務(wù)？在客戶未實(shí)際使用涉案軟件的條件下，播思公司還應(yīng)否按照“數(shù)量承諾”支付許可費(fèi)；2.涉案軟件是否存在播思公司主張的各種錯(cuò)誤和缺陷并足以導(dǎo)致涉案合同無法繼續(xù)履行；3.播思公司已經(jīng)支付的許可費(fèi)究竟是多少，未完成的銷售量有多少？

北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：關(guān)于爭議焦點(diǎn)1，該“數(shù)量承諾”條款客觀上獨(dú)立于上述第一個(gè)條件存在于附件2之中，具有保底銷售的含義，屬于播思公司結(jié)合自身銷售能力和實(shí)際情況作出的合同法意義上的承諾內(nèi)容，系其主要合同義務(wù)，而非違約金條款；關(guān)于爭議焦點(diǎn)2，播思公司未按照合同約定的錯(cuò)誤解決辦法、時(shí)限、程序要求予以解決，據(jù)此抗辯軟件無法繼續(xù)銷售依據(jù)不足，不予支持；關(guān)于爭議焦點(diǎn)3，播思公司已經(jīng)支付給華育公司的許可費(fèi)為682 820元，約10萬美元，其余系額外語言包費(fèi)用。綜上，鑒于播思公司其完成的銷售量僅為117.5萬單位，已支付的許可費(fèi)金額約為10萬美元，未完全履行合同約定的主要義務(wù)。因此，播思公司應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行的民事責(zé)任，將其承諾但未兌現(xiàn)的剩余90萬美元軟件許可費(fèi)支付給華育公司。最終判決播思公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付華育公司軟件許可費(fèi)540萬元，駁回原告華育公司的其他訴訟請(qǐng)求。

一審宣判后播思公司不服，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起上訴，要求撤銷一審判決并依法改判駁回華育公司的全部訴訟請(qǐng)求，理由有：1.涉案《增值協(xié)議》屬于代銷合同，播思公司與華育公司之間是委托法律關(guān)系，一審判決判令播思公司承擔(dān)最低數(shù)量付款不符合雙方之間的法律關(guān)系。2.“最低數(shù)量”承諾付款的性質(zhì)屬違約金，該違約金約定過高。在客戶未使用的情況下，如果還要求播思公司支付保底數(shù)量承諾的500萬單位的金額，將導(dǎo)致雙方民事權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，有違民法公平原則。3.播思公司未完成“最低數(shù)量”承諾，華育公司有責(zé)任。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理后認(rèn)為上述理由均不能成立，于2015年11月20日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

三、本案相關(guān)法律問題評(píng)析

在商業(yè)活動(dòng)中使用保證完成一定銷售量的“數(shù)量承諾”條款是常見的簽約方式，也叫保底銷售，在各行各業(yè)中廣泛應(yīng)用。然而，簽約容易履約難，一旦市場(chǎng)行情發(fā)生變化或其他主客觀原因?qū)е聰?shù)量承諾無法兌現(xiàn)時(shí)，該條款的性質(zhì)及法律后果判定容易引起紛爭。對(duì)本案“數(shù)量承諾”條款性質(zhì)的分析，有助于進(jìn)一步厘清法院對(duì)此類案件審理和定性的考量因素。筆者認(rèn)為，判斷此類條款屬于合同債務(wù)還是違約金性質(zhì)應(yīng)重點(diǎn)考察以下幾個(gè)方面：

（一）語言文字本身含義和合同條款的完整程度

合同條款由語言文字構(gòu)成，對(duì)合同條款的理解應(yīng)從所使用的語言文字本身含義入手，以合同用語為載體。1崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社，2016年2月第6版，第285頁。通過對(duì)合同所使用的文字詞句通常含義的解釋，探求合同所表達(dá)當(dāng)事人的真實(shí)意思。涉案《增值協(xié)議》約定“如果到本協(xié)議生效屆滿3年之時(shí)產(chǎn)生的軟件許可使用費(fèi)還沒有達(dá)到至少500萬單位，那么播思應(yīng)當(dāng)立即向華育字源補(bǔ)足支付差額”。依照漢語的通常理解習(xí)慣，“補(bǔ)足支付差額”是相對(duì)于“全額支付”而言，當(dāng)事人已經(jīng)事先設(shè)定了完成銷售量后對(duì)應(yīng)的全額價(jià)款。該條款的字面含義就是給被許可方3年時(shí)間完成銷售任務(wù)，如果屆時(shí)不能完成，也應(yīng)將全部價(jià)款付清，補(bǔ)足剩余差額?？梢?，“沒有完成銷售任務(wù)”只是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)已經(jīng)預(yù)料到的可能出現(xiàn)的情形，即使出現(xiàn)也將其排除在全額支付價(jià)款的條件之外，本身不是違約行為。將合同對(duì)價(jià)理解為違約金將混淆許可費(fèi)的本質(zhì)，加重權(quán)利人的證明責(zé)任，損害權(quán)利人的合理期待利益。

違約金是違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)才發(fā)生違約金，但違約金與合同債務(wù)性質(zhì)并不相同。前者是由當(dāng)事人約定的或法律所規(guī)定的、在一方當(dāng)事人不履行或不完全履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付的一筆金錢或其他給付。2韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社，2011年8月第3版，第656頁。后者只是依照合同約定或者法律規(guī)定債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的行為，而違約責(zé)任是為確保合同債務(wù)的履行而設(shè)置的措施，以督促債務(wù)人履行債務(wù)并保障債權(quán)人的債權(quán)為宗旨。3馬俊局、余延滿：《民法原論》，法律出版社，2010年9月第4版，第616頁。違約金從屬于合同債務(wù)，違約金責(zé)任的成立應(yīng)當(dāng)以違約行為的存在為前提，二者具有從屬關(guān)系?；貧w到本案，涉案“數(shù)量承諾”條款的核心是前一句“播思承諾，在本協(xié)議最初3年內(nèi)至少支付相當(dāng)于500萬單位的軟件許可使用費(fèi)”，構(gòu)成《增值協(xié)議》的主債務(wù)，不論何種原因播思公司均應(yīng)在此期限內(nèi)兌現(xiàn)該項(xiàng)承諾，履行付款義務(wù)?！叭绻奖緟f(xié)議生效屆滿3年之時(shí)產(chǎn)生的軟件許可使用費(fèi)還沒有達(dá)到至少500萬單位，那么播思應(yīng)當(dāng)立即向華育字源補(bǔ)足支付差額”與上述承諾內(nèi)容一致，沒有額外產(chǎn)生新的債務(wù)，只是強(qiáng)調(diào)了付款的無條件性，二者沒有從屬關(guān)系，并非由主債務(wù)派生而來的新的給付之債。

我國《合同法》第114條規(guī)定的違約金性質(zhì)是賠償性違約金，是為填補(bǔ)違約行為給守約方造成的損害。涉案“數(shù)量承諾”條款本身具有明確的給付內(nèi)容，付款時(shí)間、條件和數(shù)額都有明確指向，沒有附加任何條件。播思公司完成或不完成該數(shù)量任務(wù)不影響既定的許可費(fèi)數(shù)額，無需華育公司額外證明存在何種損害。在北京糯米網(wǎng)科技發(fā)展有限公司（簡稱糯米公司）訴上海銳動(dòng)文化傳播有限公司（簡稱銳動(dòng)公司）委托合同糾紛一案4參見北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民初字第05057號(hào)民事判決書，北京市第一中級(jí)人民法院（2014）一中民終字第4487號(hào)民事判決書。該案雙方在《糯米網(wǎng)團(tuán)購?fù)茝V合同》團(tuán)購產(chǎn)品信息單“付款比例”條款中約定：甲方保底銷售6萬份最低代銷數(shù)6萬份，在團(tuán)購產(chǎn)品上線前3個(gè)工作日內(nèi)按照結(jié)算價(jià)向銳動(dòng)公司支付90%的首付款，并在團(tuán)購糯米券有效期結(jié)束后7天內(nèi)，按最終財(cái)務(wù)結(jié)算方式結(jié)算尾款（“最終財(cái)務(wù)結(jié)算方式”為結(jié)算價(jià)*糯米券使用數(shù)-已付團(tuán)購貨款-已使用糯米券用戶的退款數(shù)）；若在最終財(cái)務(wù)結(jié)算前甲方已支付的金額超過乙方應(yīng)得金額的，則乙方應(yīng)在糯米券使用期限到期日后5個(gè)工作日內(nèi)將甲方多付的金額全數(shù)退還甲方；在團(tuán)購信息單“其他約定”條款中載明的結(jié)款方式為“成交數(shù)”，此條同時(shí)約定糯米網(wǎng)最低代銷數(shù)6萬份，甲方可根據(jù)實(shí)際銷售情況在糯米券有效期間內(nèi)可分多次上線，具體上線時(shí)間可由糯米網(wǎng)確定。中，法院沒有認(rèn)定“保底銷售”條款屬于合同債務(wù)而是違約金，主要理由是盡管雙方約定了糯米網(wǎng)保底銷售6萬張電影票，但結(jié)合合同內(nèi)容來看，并未體現(xiàn)出在未達(dá)到保底銷售數(shù)時(shí)，由糯米網(wǎng)公司買受該6萬張票的一致意思表示?？梢娪捎谠摋l款本身不完整，權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確，沒有具體給付內(nèi)容，因此不能形成合同債務(wù)。此外，電影票屬于消費(fèi)憑證，本身沒有承載智力勞動(dòng)的價(jià)值。銳動(dòng)公司和糯米公司均處于銷售者的地位，無需承擔(dān)制作發(fā)行該電影作品的成本，一方在沒有任何先期投入的條件下獲得對(duì)方未售出部分的全部票款依據(jù)不足。因此法院這一認(rèn)定結(jié)果是正確的，符合該合同關(guān)系性質(zhì)和體系解釋規(guī)則。

（二）合同關(guān)系的性質(zhì)以及訂立該合同條款的目的

合同是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，要正確理解其中某項(xiàng)具體條款的含義，必須將具體條款置于合同整體架構(gòu)之中，使其相互協(xié)調(diào)。從各個(gè)合同條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處的地位和總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事人系爭的合同用語的含義是整體解釋的基本要義5崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2007年第4版，第349頁。，也是《合同法》第125條第1款立法精神的體現(xiàn)。孤立地看待部分合同條款必然導(dǎo)致只見樹木不見森林，脫離合同原旨。本案中，播思公司主張自己是分銷商的身份，與華育公司之間是委托法律關(guān)系性質(zhì)，幫助華育公司向該公司的客戶推廣其產(chǎn)品。如果將合同的整體性質(zhì)作此解釋，那么“數(shù)量承諾”則相應(yīng)地被理解為是受托人為完成委托事項(xiàng)而制定的工作目標(biāo)，是否完成該目標(biāo)只會(huì)對(duì)其處理委托的必要費(fèi)用或勞動(dòng)報(bào)酬產(chǎn)生影響，不直接約束受委托人。具體條款服從整體合同性質(zhì)，看似合理，但顯然不能成立。合同法理論認(rèn)為，委托合同是典型的勞務(wù)合同，系在委托人無法親自辦理的情況下由受托人代為完成特定事項(xiàng)而訂立。它以當(dāng)事人之間相互信任為前提，具有一定的人身性質(zhì)。合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不完全對(duì)等，委托人可以隨時(shí)解除合同。涉案《增值協(xié)議》簽約雙方為平等的商事主體，合同關(guān)系內(nèi)容為計(jì)算機(jī)軟件的許可銷售，一方?jīng)]有為對(duì)方提供勞務(wù)的基礎(chǔ)。根據(jù)《增值協(xié)議》約定，播思公司以支付最低數(shù)量的價(jià)款方式取得了將涉案軟件許可銷售的權(quán)利，其獲利點(diǎn)在于獲得軟件銷售的差價(jià)，不存在為完成受托事務(wù)的勞務(wù)報(bào)酬。華育公司需將研發(fā)成果交付播思公司，保證軟件質(zhì)量并獲取許可費(fèi)用。雙方權(quán)利義務(wù)分配明確，完全對(duì)等，不存在一方享有任意解除合同的條件。因此，無論從合同主體還是整體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上看，該合同均不具備委托合同的法律特征。

當(dāng)事人訂立合同必有其目的，是決定合同內(nèi)容的指針。如果合同所使用的文字或某個(gè)條款可能作兩種解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于合同目的的解釋。這里的合同目的，應(yīng)當(dāng)是指雙方當(dāng)事人共同目的或者至少是為對(duì)方當(dāng)事人已知或應(yīng)知的另一方當(dāng)事人目的。從雙方訂立涉案《增值協(xié)議》目的來看，華育公司應(yīng)是通過研發(fā)和許可播思公司銷售涉案軟件獲利，播思公司則是低價(jià)購進(jìn)軟件，利用其客戶資源和銷售優(yōu)勢(shì)盡可能多地售出軟件，獲取差額利潤。銷售數(shù)量越多雙方獲利都越大；如果銷售數(shù)量太少，播思公司只是獲利減少，但華育公司將面臨的是無法收回軟件研發(fā)成本，入不敷出，雙方權(quán)利義務(wù)必將失衡。所以，通過訂立“數(shù)量承諾”條款，華育公司可以確保收回必要成本并獲取一定利潤，播思公司則可獲得簽約優(yōu)勢(shì)和進(jìn)貨價(jià)格優(yōu)勢(shì)。播思公司是多年從事移動(dòng)通訊產(chǎn)品開發(fā)、設(shè)計(jì)、銷售工作的專業(yè)市場(chǎng)主體，應(yīng)當(dāng)具有正確理解該“數(shù)量承諾”條款含義和作用的能力。若依播思公司的理解，無論何種情況都必須以涉案軟件的實(shí)際銷售數(shù)量作為支付許可費(fèi)用的前提，那么該“數(shù)量承諾”條款的存在將不具有任何實(shí)際意義。因?yàn)椋鶕?jù)合同約定軟件銷售數(shù)據(jù)由播思公司掌控，任何情況下播思公司均可以涉案軟件銷售狀況欠佳為由拒絕支付許可費(fèi)。這種可能性客觀上是存在的，但顯然不符合雙方訂立合同的最初目的。因此，播思公司對(duì)“數(shù)量承諾”條款的理解與合同目的不符，不具有說服力。

（三）合同標(biāo)的物屬性

合同標(biāo)的是合同關(guān)系的客體，它指的是合同關(guān)系中權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象，也叫給付6韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社，2011年8月第3版，第11頁。。標(biāo)的物是給付行為的具體作用對(duì)象，包括物、有價(jià)證券、權(quán)利憑證、智力成果等有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。標(biāo)的物屬性一定程度上影響著合同關(guān)系性質(zhì)和具體權(quán)利義務(wù)的配置。華育公司就涉案ZI輸入法軟件的開發(fā)及許可銷售事項(xiàng)與播思公司達(dá)成《增值協(xié)議》，合同標(biāo)的物為計(jì)算機(jī)軟件，是智力勞動(dòng)成果。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有與普通貨物商品不同的幾個(gè)特點(diǎn)：

一是研發(fā)成本高。開發(fā)計(jì)算機(jī)軟件一次性投入資金量較大，而普通貨物可以根據(jù)市場(chǎng)需求量控制產(chǎn)量及成本。例如本案中，播思公司主張已經(jīng)向華育公司支付23.5萬美元許可費(fèi)，但華育公司指出其中只有10萬美元是許可費(fèi)，并提交了四份《額外語言庫需求書關(guān)于增值分銷商協(xié)議》。播思公司提交的相應(yīng)付款憑證記載的金額換算成美元后與上述四份補(bǔ)充協(xié)議中約定的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)基本一致，且摘要部分注明為輸入法軟件費(fèi)或語言打包款，與2010年6月4日匯款憑證上注明的技術(shù)提成費(fèi)明顯不同，播思公司對(duì)此未能作出其他具有說服力的解釋。故可以認(rèn)定播思公司支付給華育公司的13.5萬美元費(fèi)用系依據(jù)附件2第4條及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議約定產(chǎn)生，而不是許可費(fèi)。播思公司僅額外語言包費(fèi)用就向華育公司支付了十余萬美元，可想而知軟件主程序研發(fā)費(fèi)用是相當(dāng)高昂的。而這部分資金需要軟件開發(fā)者即華育公司先行負(fù)擔(dān)，待軟件獲得銷售收入后方可逐步收回成本，播思公司并未先行墊付任何研發(fā)費(fèi)用。因此不難理解在《增值協(xié)議》中約定“數(shù)量承諾”條款的真實(shí)用意。

二是針對(duì)性強(qiáng)。計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)多數(shù)針對(duì)特定需求及用戶群體，在特定操作平臺(tái)上運(yùn)行，特別是手機(jī)輸入法軟件，可以說是量體裁衣式的。一旦銷售不利，開發(fā)者很難像普通貨物一樣再將軟件銷售給其他用戶使用。涉案軟件的主要銷售客戶為移動(dòng)研究院，其在發(fā)送給播思公司技術(shù)經(jīng)理的電子郵件中也表達(dá)了此類意見，稱ZI輸入法無法根據(jù)Ophone平臺(tái)輸入法需求提供有效的技術(shù)支持，對(duì)于未來的合作，ZI輸入法需要進(jìn)行Ophone平臺(tái)功能和穩(wěn)定性測(cè)試等。

三是更新?lián)Q代迅速?？萍歼M(jìn)步日新月異，計(jì)算機(jī)軟件作為高科技產(chǎn)品也面臨不斷推陳出新的挑戰(zhàn)。一款軟件在特定時(shí)期、特定領(lǐng)域可以解決特定需求，但隨著技術(shù)不斷進(jìn)步，替代性產(chǎn)品大量出現(xiàn)后就存在功能弱化、有效需求不足甚至被淘汰的風(fēng)險(xiǎn)。這對(duì)軟件銷售者的營銷能力、市場(chǎng)行情研判能力和對(duì)技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)的預(yù)見力提出了要求。這一點(diǎn)，播思公司的證人證言予以了佐證：“移動(dòng)研究院要求在新的功能上支持不斷更新……后來市場(chǎng)上輸入法軟件逐漸免費(fèi)了，有廠商免費(fèi)提供”。

上述計(jì)算機(jī)軟件的特有屬性決定了計(jì)算機(jī)軟件許可使用合同與普通民商事合同的交易特征和風(fēng)險(xiǎn)程度存在較大差異。為應(yīng)對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)，在《增值協(xié)議》中對(duì)最低銷售額和銷售時(shí)間作出明確約定符合計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的特性。

（四）余論

本案中，播思公司拒絕支付差額許可費(fèi)的主要理由之一是華育字源公司因股東和產(chǎn)品策略的改變導(dǎo)致無法對(duì)涉案軟件提供技術(shù)支持，涉案軟件出現(xiàn)大量缺陷被客戶移動(dòng)研究院拒絕使用。若該理由成立，那么華育公司也存在違約行為，根據(jù)全面履行規(guī)則華育公司可能需承擔(dān)減少價(jià)款或賠償損失的違約責(zé)任。但根據(jù)法院查明的事實(shí)，《增值協(xié)議》附件7質(zhì)保條款對(duì)涉案ZI輸入法軟件的錯(cuò)誤解決辦法、時(shí)限、程序均有明確約定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，并依據(jù)該約定解決軟件錯(cuò)誤及相關(guān)爭議。本案播思通訊公司未提交證據(jù)證明在涉案軟件交付后90日內(nèi)曾以書面形式通知華育字源公司予以解決，并提供相應(yīng)錯(cuò)誤報(bào)告，應(yīng)自行承擔(dān)不利后果。此外，移動(dòng)研究院工作人員在郵件中反饋的ZI輸入法軟件存在的三個(gè)不足之處是否屬于《增值協(xié)議》約定的錯(cuò)誤、屬于輕微錯(cuò)誤還是嚴(yán)重錯(cuò)誤均不得而知，且移動(dòng)研究院并未表示這些缺陷已經(jīng)導(dǎo)致涉案軟件無法繼續(xù)銷售，而是對(duì)后續(xù)合作提出建議。因此播思公司辯稱涉案軟件存在嚴(yán)重缺陷導(dǎo)致涉案合同無法繼續(xù)履行依據(jù)不足，不應(yīng)予以采信。在明確華育公司不存在違約行為的前提下，播思公司要求減少或者拒絕支付價(jià)款沒有合同和法律依據(jù)，該“數(shù)量承諾”條款的合同效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾椭С帧?/p>

Nature Identifi cation of "Volume Commitments" in Computer Software Licensing Contract

We see in the computer software licensing contract,the licensee commonly agreed a minimum number of software sales.Regardless of whether the licensee completed the "volume commitments" clause, the corresponding license fee should be paid to the licensor.Finding the nature of "volume commitments" clause,we should comprehensively survey the language itself,completeness of the contract terms,the nature of contract relationship,the purpose and the nature of the subject matter,and so on,distinguished with ordinary commercial contracts.At the same time,the real performances of the overall contract fulfi lling also should be considered.So that,we can reasonably determine the responsibility of licensor and the licensee.

Computer software licensing contract; Volume commitments; Nature of contract; Responsibility

彭新橋，北京市朝陽區(qū)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭法官。