從“商標(biāo)混淆”再看“非誠勿擾”案件

文/付建軍 董曉萌

從“商標(biāo)混淆”再看“非誠勿擾”案件

文/付建軍 董曉萌

判斷“非誠勿擾”節(jié)目究竟有沒有侵犯在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利，應(yīng)首先明確中國商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，再照侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確本案侵權(quán)是否最終成立。本案中，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標(biāo)未構(gòu)成相同服務(wù)上的相同商標(biāo)，并且，二者服務(wù)也未形成類似，在沒有明顯反證情形下，可以直接江蘇電視臺(tái)侵權(quán)不成立。本文在此基礎(chǔ)上試想了消費(fèi)者混淆情形，得出的結(jié)論是，消費(fèi)者混淆也不會(huì)存在，因而更進(jìn)一步證明了江蘇電視臺(tái)侵權(quán)不成立。

商標(biāo)侵權(quán)；相同服務(wù)；類似服務(wù)；消費(fèi)者混淆

“非誠勿擾”案件近期引起知識(shí)產(chǎn)權(quán)界熱議，原告金阿歡是第7199523號(hào)“非誠勿擾”商標(biāo)注冊(cè)的所有人，該商標(biāo)指定在第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)上，商標(biāo)申請(qǐng)日為2009年2月16日，于2010年9月7日核準(zhǔn)注冊(cè)。被告一為江蘇省廣播電視總臺(tái)，被告二為深圳市珍愛網(wǎng)信息技術(shù)有限公司，“非誠勿擾”是被告一江蘇電視臺(tái)的一檔大型婚戀交友節(jié)目，江蘇電視臺(tái)在節(jié)目中對(duì)被告二的珍愛網(wǎng)品牌進(jìn)行口播和標(biāo)識(shí)露出，珍愛網(wǎng)從其會(huì)員中篩選并推薦給被告一“非誠勿擾”欄目組。該案二審結(jié)果基于兩點(diǎn)：“非誠勿擾是商標(biāo)性使用”、“非誠勿擾使用服務(wù)與注冊(cè)商標(biāo)指定服務(wù)相同”。在諸多已發(fā)表文章中，已經(jīng)有大量的分析說明在這兩個(gè)問題的認(rèn)定上，二審法院的做法存在有待商榷之處。二審判決結(jié)果有不能讓人充分信服之嫌，還不能完全說明被上訴人的共同侵權(quán)的結(jié)論就不成立。如果說對(duì)這兩個(gè)問題的質(zhì)疑旨在“破論”，那么筆者這篇文章則旨在“立論”，即，如何判斷“非誠勿擾”節(jié)目究竟有沒有侵犯在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利？談到商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)首先明確中國商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，再照侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確本案侵權(quán)是否最終成立。

一、中國商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)

《莊子》中有句名言：天地一指也，萬物一馬也。意思是說天底的萬事萬物都是由眾歸到一、由一散而為眾。在分析商標(biāo)侵權(quán)案件中，這個(gè)天地間的“一指”、萬物中的“一馬”，就是“商標(biāo)混淆”。美國和歐盟的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)與“商標(biāo)混淆”聯(lián)系緊密，中國商標(biāo)侵權(quán)判斷與歐盟的規(guī)定如出一轍。具體分析如下：

（一）美國以及歐盟侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)

1.美國商標(biāo)法為代表的混淆可能性吸收相似性的標(biāo)準(zhǔn)

美國商標(biāo)法是采用混淆可能性吸收相似性標(biāo)準(zhǔn)的典型代表。美國《蘭哈姆法》第43條規(guī)定：“任何人在商業(yè)中，在任何商品或服務(wù)或與之有關(guān)的方面或商品容器上，使用任何文字、名詞、名稱、符號(hào)或圖形，或其組合，或任何虛假的產(chǎn)地標(biāo)記，對(duì)事實(shí)進(jìn)行虛假性或誤導(dǎo)性描述或表示，可能引起混淆、錯(cuò)誤或欺騙，使人誤以為其與他人具有附屬關(guān)系、聯(lián)系或聯(lián)合關(guān)系，或誤以為其商品或服務(wù)或商業(yè)活動(dòng)來源于他人或受到他人贊助或許可的，可以提起民事訴訟行為，追究行為人責(zé)任。”在美國，不管侵犯的是聯(lián)邦注冊(cè)商標(biāo)還是未注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)均是混淆可能性。

在美國，相似性不屬于商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是混淆可能性的測試因素。美國法院采用多因素測試法來衡量混淆可能性。不同的巡回上訴法院采用的因素各不相同，第八和第十巡回上訴法院使用的因素最少，只有6個(gè)1See Squirt Cov.Seven Up Co., 628 F.2d1086 (C.A.8(Mo.), 1980; Utah Linghthouse Min.v.Foundation for Apologetic, 527F.3d1045(10th Cir.,2008).而聯(lián)邦巡回上訴法院使用的因素最多，達(dá)13個(gè)2See Du Pont, 476F.2dat1361, 177USPQ567.，多數(shù)法院使用7個(gè)或者8個(gè)因素，前者如第三、第五、第七和第十一巡回上訴法院3See Interpace Corp.v.Lapp,Inc.m721F.2d460, 463(3d Cir.1983); The Southern Company v.Dauben Inc., No.08-10248(5th.Cir.,2009); Barbecue Max, Incorp.v.551Ogden, Incorp., 235F.3d1041(7th Cir.,2000).，后者如第一、第二、第六和第九巡回上訴法院4See Interpace Corp.v.Lapp,Inc.m721F.2d460, 463(3d Cir.1983); The Southern Company v.Dauben Inc., No.08-10248(5th.Cir.,2009); Barbecue Max, Incorp.v.551Ogden, Incorp., 235F.3d1041(7th Cir.,2000).。實(shí)證研究表明，這些因素中的“商標(biāo)的相似性”、“被告的意圖”、“商品的類似性”、“原告商標(biāo)的強(qiáng)度”和“實(shí)際混淆的證據(jù)”是混淆可能性判斷的多因素測試法中的核心因素5See Barton Beebe, An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement, 94Cal.L.Rev.1623-1642(2006).7.參見http://www.dota2.com.cn/event/201505/invitation/international.htm.。需要注意的是，不管是核心因素還是非核心因素，混淆可能性判斷的這些因素既不是商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，也不是商標(biāo)侵權(quán)的充分條件6See Richard L.Kirkpatrick,Likelihood of Confusion in Trademark Law, Practisin Law Institute 810Seventh Avenue, NY,USA2010,§2.4.。

2.以歐盟商標(biāo)法為代表的以相似性為基礎(chǔ)而以混淆可能性為限定條件的標(biāo)準(zhǔn)7參見王太平：《商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：相似性與混淆可能性之關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2014年第6期。

歐盟《商標(biāo)指令》在序言中指出，混淆可能性是保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的特別要件。同時(shí)，《歐共體商標(biāo)條例》第8條第1款、第9條第1款都明確規(guī)定，除了在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)的情形推定為存在混淆可能性外，在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)時(shí)，除非存在混淆可能性，否則不應(yīng)駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，或者不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

歐洲法院在佳能案中指出：“所覆蓋的商品或服務(wù)的相同或類似是混淆可能性的前提條件”8ECJ29 Sep.1998, Case C-39/97(Canon v.Metro Goldwyn Mayer; Canon/Canon).。歐盟商標(biāo)審查指南則認(rèn)為：“商品/服務(wù)的類似性是混淆可能性的必要條件”9Old HIM Guidelines, Part C Oppositon, Part2, Chapter2, Section B, available at https://oami.europa.er/tunnelweb/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/guidelines/ctm/opposition_similarity_goods_en.pdf.。也就是說，商品或服務(wù)的類似性是混淆可能性的前提條件。

歐盟的商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)可以具體解讀如下：商標(biāo)和商品的相似性是商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，混淆可能性是商標(biāo)侵權(quán)的限定條件。

綜上，無論是美國，還是歐盟，“混淆”都是侵權(quán)判斷的最終“安全閥”，即：構(gòu)成相關(guān)公眾的混淆，即侵權(quán)成立，否則，侵權(quán)不成立。只不過兩者的區(qū)別在于：在美國，商標(biāo)和商品的相似性，僅僅是混淆可能性的因素之一，既不是充分條件，也不是必要條件；在歐盟，商標(biāo)和商品的相似性是商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，在這種相似性達(dá)到混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)后，商標(biāo)侵權(quán)則成立。

（二）我國侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)

中國《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。

中國2013年新修改的《商標(biāo)法》對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定與歐盟近似，具體為：

1.商標(biāo)和商品均相同的情況下，商標(biāo)保護(hù)是絕對(duì)的，不需要混淆可能性即可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。（因?yàn)樵谶@種情況下的權(quán)利范圍是商標(biāo)專用權(quán)的范圍，在這個(gè)范圍之內(nèi)商標(biāo)所有人既可以使用商標(biāo)也可以禁止他人使用商標(biāo)，這種權(quán)利是商標(biāo)所有人的核心權(quán)利。不僅如此，在這種情況下商標(biāo)權(quán)范圍是明確的，不存在過分?jǐn)U張的危險(xiǎn)10同注釋7。）；

2.商標(biāo)和商品有一者不相同而近似或者類似的情況下，商標(biāo)保護(hù)不是絕對(duì)的，只有當(dāng)在相似性達(dá)到混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)后，商標(biāo)侵權(quán)則成立。（因?yàn)檫@個(gè)范圍已經(jīng)超越了商標(biāo)所有人的商標(biāo)專用權(quán)的范圍，不再屬于商標(biāo)所有人的核心權(quán)利，在這個(gè)范圍之內(nèi)商標(biāo)所有人僅僅能夠禁止他人使用商標(biāo)而自己不能使用商標(biāo)。商標(biāo)法規(guī)定這個(gè)范圍，是為了商標(biāo)所有人的核心權(quán)利的正常實(shí)現(xiàn)，因而適當(dāng)擴(kuò)大了商標(biāo)權(quán)的排斥力范圍。不僅如此，此時(shí)商標(biāo)權(quán)的邊界變得模糊而容易擴(kuò)張。為了明確商標(biāo)權(quán)的邊界，限制商標(biāo)權(quán)的過度擴(kuò)張，為商標(biāo)或商品近似情況下的商標(biāo)侵權(quán)行為施加了混淆可能性的限定條件，從而不僅使得商標(biāo)權(quán)的邊界更為明確，而且也限制著商標(biāo)權(quán)的過度擴(kuò)張，在適當(dāng)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的條件下促進(jìn)商品和服務(wù)的自由流通。11同注釋7。）

綜上，在中國，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定與歐盟接近，也是以“混淆”為最終的“安全閥”。在商標(biāo)和商品均相同時(shí)，推定混淆成立；在商標(biāo)商品相似時(shí)，在這種相似性達(dá)到混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)后，商標(biāo)侵權(quán)則成立。在商標(biāo)商品相似時(shí)的混淆性判斷中，商標(biāo)商品的相似性被作為最重要的前提條件，一般來說，如果商標(biāo)商品相似性不存在，如無其他重要反證，則混淆推定不存在；如果商標(biāo)商品相似，再判斷該相似性是否已達(dá)到混淆程度。

本案涉及的商標(biāo)侵權(quán)問題，需要解決的問題應(yīng)按照如下步驟：

1.江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標(biāo)是否構(gòu)成相同商標(biāo)、相同服務(wù)？如回答為肯定，則侵權(quán)直接成立。

2.如問題1回答為否定，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標(biāo)是否為類似服務(wù)上的相似商標(biāo)？如回答為否定，在無其他相反證據(jù)的情況下，一般可直接認(rèn)定混淆不存在，侵權(quán)不成立。

3.如問題2回答為肯定，則考慮商標(biāo)和服務(wù)的相似性是否達(dá)到消費(fèi)者的混淆？如回答為肯定，則侵權(quán)成立，反之則侵權(quán)不成立。

二、江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標(biāo)是否構(gòu)成相同服務(wù)上的相同商標(biāo)？

“非誠勿擾”案的二審判決最令人矚目的結(jié)論，是“江蘇電視臺(tái)的《非誠勿擾》節(jié)目……提供征婚、相親、交友的服務(wù)，與（金某）……‘非誠勿擾’商標(biāo)注冊(cè)證上核定的服務(wù)項(xiàng)目‘交友、婚姻介紹’相同”。二審判決認(rèn)定江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標(biāo)構(gòu)成相同服務(wù)上的相同商標(biāo)。

在中國，商標(biāo)和商品均相同的情況下，商標(biāo)保護(hù)是絕對(duì)的，不需要混淆可能性即可構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。由于在商標(biāo)商品相同情形下，可以直接認(rèn)定侵權(quán)的存在，因此，對(duì)于商標(biāo)、商品/服務(wù)相同的認(rèn)定應(yīng)采取較為嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，兩方商標(biāo)是否構(gòu)成了相同商標(biāo)、相同服務(wù)呢？回答應(yīng)是否定的，以下是詳細(xì)分析：

（一）江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的“非誠勿擾”商標(biāo)并不相同

對(duì)商業(yè)標(biāo)志的比較要綜合考慮音形義。涉案商標(biāo)和節(jié)目名稱固然均由漢字“非誠勿擾”組成，但節(jié)目名稱為簡體，涉案商標(biāo)為繁體，其中，商標(biāo)中的繁體字，尤其是“擾”字，相當(dāng)比例的普通民眾可能根本不認(rèn)識(shí)。在我國大陸限制在正式標(biāo)牌上采用繁體字的大背景下，這種繁體標(biāo)牌甚至有可能讓民眾誤以為其經(jīng)營者來自港澳臺(tái)。進(jìn)一步考察，無論商標(biāo)圖案，還是節(jié)目名稱標(biāo)識(shí)，都做了美術(shù)設(shè)計(jì)，字體、構(gòu)圖、色彩都存在明顯的區(qū)別。在節(jié)目標(biāo)識(shí)中還設(shè)計(jì)了一堵由“非誠勿擾”四字支撐或許象征著男人或者依靠的墻，一個(gè)女人的形象則倚墻而立。而金氏的商標(biāo)的圖案則全盤照抄華誼兄弟同名影片的片名美術(shù)設(shè)計(jì)。可見，兩個(gè)標(biāo)志存在明顯區(qū)別。12參見彭學(xué)龍、郭威：《論節(jié)目名稱的標(biāo)題性與商標(biāo)性使用——評(píng)“非誠 勿擾”商標(biāo)侵權(quán)案》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。

（二）江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的“非誠勿擾”服務(wù)并不相同

對(duì)“相同服務(wù)”的解釋采用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，意味著：（1）在比較注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)與被控侵權(quán)人實(shí)際提供的服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重后者的整體性，不能將斷然將整體服務(wù)中的有機(jī)構(gòu)成部分單獨(dú)與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的服務(wù)進(jìn)行比對(duì)?！胺?wù)”由人的活動(dòng)構(gòu)成，人類活動(dòng)的復(fù)雜性和多樣性意味著商業(yè)現(xiàn)實(shí)中的“服務(wù)”也是“橫看成嶺側(cè)成峰”。此時(shí)如果割裂“服務(wù)”的整體性、忽略觀察角度的綜合性，僅從其中選擇一部分并僅從某一角度進(jìn)行評(píng)判，就有可能擴(kuò)大“相同服務(wù)”的范圍。13參見王遷：《論相同或類似商品（服務(wù)）的認(rèn)定——兼評(píng)非誠勿擾案》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。在此以商品作為比喻,如商品“汽車”和“電鎖”，雖然現(xiàn)在銷售的汽車上都會(huì)安裝電鎖,即電鎖是汽車的構(gòu)成部件,但是,按照交易習(xí)慣，“汽車”一般按照整車出售,不會(huì)將其包含的“電鎖”進(jìn)行拆分銷售,因此,不能因?yàn)椤捌嚒卑半婃i”,就認(rèn)定兩商品相同，也不能認(rèn)為由于在銷售汽車的時(shí)候把“電鎖”也一起銷售了，所以在銷售汽車的同時(shí)構(gòu)成了對(duì)“電鎖”的銷售，對(duì)于這種習(xí)慣上不進(jìn)行拆分、被作為整體銷售的商品和其被包含的商品組成部分，不宜認(rèn)定為相同，也不宜把整體銷售拆分為各組成部分的銷售。又如由“鉗子、扳手等組成的成套出售的工具”和“鉗子、扳手”商品，前者包含后者,后者是前者的構(gòu)成要件,按照交易習(xí)慣，前者部件組合松散，容易拆分使用和銷售，因此，“鉗子、扳手等組成的成套出售的工具”和“鉗子、扳手”可以認(rèn)定為相同，對(duì)于這種習(xí)慣上可以拆分、整體銷售性不強(qiáng)的商品和其被包含的商品組成部分，可以考慮認(rèn)定為相同。服務(wù)在認(rèn)定是否相同時(shí)，也可以遵循同樣的道理，如果服務(wù)A包含服務(wù)B的內(nèi)容，但是服務(wù)A中的細(xì)節(jié)不宜拆分，是被相關(guān)公眾視為一個(gè)整體，就不宜將服務(wù)A中包含的B的部分單獨(dú)拿出來，認(rèn)定服務(wù)A就此和服務(wù)B相同，也不宜把提供服務(wù)A就認(rèn)定為提供了服務(wù)B。（2）在注重整體性的情況下，如果兩種服務(wù)只存在交叉，則不宜認(rèn)定服務(wù)相同，只有兩種服務(wù)的邊界完全重合，此時(shí)，認(rèn)定服務(wù)相同才合乎常理。

以下結(jié)合本案的情況進(jìn)行分析：

首先，從服務(wù)整體性上分析：本案中，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”雖然包含交友、相親，但從整體上來說，還包括節(jié)目制作、節(jié)目播出、主持人串講、觀眾收看等環(huán)節(jié)。從觀眾角度看，相親、交友只是“非誠勿擾”節(jié)目的一個(gè)環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)與其他環(huán)節(jié)密不可分，被消費(fèi)者視為一個(gè)完整的節(jié)目來對(duì)待；從參加節(jié)目的嘉賓角度看，其相親、交友的需求不能單獨(dú)實(shí)現(xiàn)，其必須的流程為報(bào)名、面試、被告知節(jié)目注意事項(xiàng)等，總之，其相親、交友的需求是和其他環(huán)節(jié)交織在一起成為整體的。由此，本案中，“非誠勿擾”節(jié)目雖然包含了相親交友服務(wù)的環(huán)節(jié)和內(nèi)容，但是“非誠勿擾”節(jié)目整體不可拆分，而且該節(jié)目也不提供獨(dú)立的相親交友服務(wù)，即除非被選中參加節(jié)目，該節(jié)目不會(huì)為不能參加節(jié)目的人再另外提供交友相親服務(wù)，因此，該節(jié)目是被相關(guān)公眾視為一個(gè)整體，不宜將“非誠勿擾”節(jié)目中包含的相親交友部分單獨(dú)拿出來，就此認(rèn)定服務(wù)相同。

其次，從邊界重合性上分析：雖然兩組服務(wù)存在交叉之處，即都含有交友、相親內(nèi)容，但是，兩組服務(wù)的邊界完全不同，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”還包括“節(jié)目制作、節(jié)目播出、主持人串講、觀眾收看等”，而金阿歡的商標(biāo)指定服務(wù)沒有這些內(nèi)容。

總之，從整體上分析，兩組服務(wù)未形成邊界完全相同的服務(wù)，因此，不能認(rèn)定為相同服務(wù)。

三、江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的在先商標(biāo)是否為類似服務(wù)上的相似商標(biāo)？

既然商標(biāo)相同、服務(wù)相同不成立，那么接下來應(yīng)該分析商標(biāo)是否近似，服務(wù)是否類似。如回答為否定，在無其他相反證據(jù)的情況下，一般可直接認(rèn)定混淆不存在，侵權(quán)不成立。如回答為肯定，則考慮商標(biāo)和服務(wù)的相似性是否達(dá)到消費(fèi)者的混淆，如回答為肯定，則侵權(quán)成立，反之則侵權(quán)不成立。

本案中，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的“非誠勿擾”商標(biāo)在文字的內(nèi)容上相同，但文字的表現(xiàn)形式不同，因此，兩組文字構(gòu)成近似應(yīng)沒有爭議。

那么，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目與金阿歡“非誠勿擾”的“交友、婚姻介紹”服務(wù)是否類似呢？以下作詳細(xì)分析：

（一）類似服務(wù)的判定角度

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條,可以從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面判斷兩組服務(wù)是否類似。但現(xiàn)實(shí)中，存在有些情況如，服務(wù)A和服務(wù)B存在交叉，但其邊界和外延又截然不同，就交叉部分而言，可能存在著相似的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等，以兩組服務(wù)存在相似的交叉認(rèn)定服務(wù)類似，似乎有一定的道理，但如果僅根據(jù)交叉部分就斷定兩組服務(wù)類似，又似乎有“以偏概全”之嫌，沒有從整體上把握服務(wù)的全體特征。此外，以交叉部分是否相似來認(rèn)定服務(wù)是否相似，會(huì)給大眾以法律判斷模糊不清之感，因?yàn)榈降變深惙?wù)的交叉范圍達(dá)到各自服務(wù)的多大比例，才能以交叉部分直接認(rèn)定兩服務(wù)整體是否類似？這些問題，往往很難給出讓人普遍信服的理由。筆者認(rèn)為，不妨從以下方面來比較服務(wù)是否類似，或許能從根本上解開判斷服務(wù)是否類似的判斷之惑：

1.從提供服務(wù)的資質(zhì)和法律規(guī)范進(jìn)行判定

服務(wù)不同于商品，市場上的服務(wù)提供者一般都有著準(zhǔn)入門檻和相應(yīng)的法律規(guī)范，以期實(shí)現(xiàn)服務(wù)提供能夠達(dá)到相應(yīng)的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，從而較好的保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。如：35類的廣告服務(wù)有廣告法進(jìn)行規(guī)范、廣告服務(wù)提供者有著行業(yè)規(guī)范；36類的金融服務(wù)有金融法律規(guī)范規(guī)制、金融業(yè)務(wù)準(zhǔn)入條件限制；37類的建筑服務(wù)有著建筑業(yè)法律規(guī)范、建筑業(yè)轉(zhuǎn)入資質(zhì)限制；38類的電信服務(wù)有嚴(yán)格的行業(yè)規(guī)范和準(zhǔn)入限制等。一般來說，只有滿足了法律規(guī)定的要件、符合了行業(yè)規(guī)定的資質(zhì)，相應(yīng)主體才能夠提供相應(yīng)服務(wù)。因此，比較服務(wù)是否類似，可以首先分析服務(wù)本身是否符合行業(yè)資質(zhì)，以厘清服務(wù)的真正屬性。

2.從服務(wù)之間是否存在互補(bǔ)或競爭關(guān)系進(jìn)行判定

歐盟法院在認(rèn)同“類似商品（服務(wù)）”的司法實(shí)踐中，還注意考察商品或服務(wù)之間是否存在競爭關(guān)系或互補(bǔ)關(guān)系。14Canon Kabushiki Kaisha v.Metro-Goldwyn-Mayer Inc.(Formerly Pathe Communications Corporation), Case C-39/97, para.23.競爭關(guān)系當(dāng)然是指可以互相替代的關(guān)系。同時(shí)，根據(jù)歐盟法院的解釋，“互補(bǔ)商品”是指對(duì)一種商品的使用對(duì)于另一種商品的使用而言必不可少或有重要作用，因此消費(fèi)者認(rèn)為同一企業(yè)會(huì)同時(shí)生產(chǎn)兩種商品。15Sergio Rossi SpA v OHIM, Case T-169/03, para.60.據(jù)此，“互補(bǔ)服務(wù)”自然也是指存在上述關(guān)系的服務(wù)。

競爭關(guān)系或互補(bǔ)關(guān)系對(duì)于“類似商品（服務(wù)）”的認(rèn)定非常重要。進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)是一種進(jìn)行市場競爭的手段，其目的就是為了防止消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，從而避免因消費(fèi)者的誤認(rèn)和誤購而使自己的經(jīng)濟(jì)利益受到損害。如果不同經(jīng)營者使用相同或近似的商標(biāo)提供的商品或服務(wù)之間互不競爭，以致于一家提供的商品或服務(wù)，并不會(huì)導(dǎo)致另一家提供的商品或服務(wù)的消費(fèi)量有所降低，同時(shí)消費(fèi)者也不會(huì)因?yàn)樾刨囈患姨峁┑纳唐坊蚍?wù)的質(zhì)量，而去購買另一家提供的商品或服務(wù)，說明并不存在誤認(rèn)和誤購，也不會(huì)因此損害商標(biāo)注冊(cè)人的利益，此時(shí)無需通過認(rèn)定兩家提供了類似商品或服務(wù)，并禁止在后的經(jīng)營者注冊(cè)相同或近似的商標(biāo)或使用該商標(biāo)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。16同注釋13。

（二）本案所涉服務(wù)是否類似的判定

1.從提供服務(wù)的資質(zhì)和法律規(guī)范進(jìn)行判定

（1）根據(jù)“婚姻介紹所”的相關(guān)規(guī)定，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”不屬于“婚姻介紹”服務(wù)

以下是《江蘇省婚婚姻介紹所管理暫行規(guī)定》（2006）17參見http://www.jiangning.gov.cn/hyhkzcfg/919.htm.中的部分條款：

第二條：民政部門是婚姻管理的法定管理部門……憑省民政廳頒發(fā)的《婚姻介紹經(jīng)營許可證》到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后主可合法經(jīng)營。

第五條：民政部門對(duì)轄區(qū)內(nèi)的婚姻介紹所實(shí)行平時(shí)抽查和年度檢查制度，省民政廳對(duì)轄區(qū)內(nèi)的婚姻介紹所實(shí)行三年更換《婚姻介紹經(jīng)營許可證書》制度。

補(bǔ)充規(guī)定二：本著提高質(zhì)量，控制數(shù)量的原則，每個(gè)縣（市）、區(qū)原則上只辦一個(gè)婚姻介紹所，省轄市可辦1-2個(gè)，為轄區(qū)內(nèi)群眾服務(wù)，介紹所不得設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。各縣（市）、區(qū)民政部門應(yīng)會(huì)同公安、工商部門對(duì)轄區(qū)范圍內(nèi)的無證婚姻介紹所進(jìn)行取締。

補(bǔ)充規(guī)定三：各婚姻介紹所的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)須經(jīng)當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門審核批準(zhǔn)，要公開服務(wù)項(xiàng)目，向征婚者出具正規(guī)發(fā)票，建立健全財(cái)務(wù)管理制度。

由以上規(guī)定可知，婚姻介紹所歸民政部門管理，需取得《婚姻介紹經(jīng)營許可證書》，要接受民政部門定期檢查，在規(guī)定轄區(qū)內(nèi)設(shè)立數(shù)量有限，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)要經(jīng)過當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門審核，還要向征婚者開具發(fā)票。

江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目由江蘇電視臺(tái)出品，受國家國務(wù)院廣播電視行政部門管理，并不受“民政部門”管理。江蘇電視臺(tái)制作“非誠勿擾”節(jié)目，并沒有取得《婚姻介紹經(jīng)營許可證書》?？峙鲁私邮車鴦?wù)院廣播電視行政部門的檢查外，“非誠勿擾”節(jié)目還從未接受過民政部門的定期檢查，更不用談及“非誠勿擾”節(jié)目在所謂的“轄區(qū)內(nèi)”設(shè)立的數(shù)量。對(duì)于參加節(jié)目男女，節(jié)目不收取費(fèi)用，也不涉及以上規(guī)定中的“收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)要經(jīng)過當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門審核，向征婚者開具發(fā)票”。因此，從提供服務(wù)的資質(zhì)和法律規(guī)范進(jìn)行判定，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”明顯不屬于“婚姻介紹”服務(wù)。

（2）根據(jù)《廣播電視管理?xiàng)l例》，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”適宜劃入41類的“電視節(jié)目”范疇

以下是《廣播電視管理?xiàng)l例》（2013）18參見 http://baike.baidu.com/link?url=5i-6XX_XPCMvOiGTEkg1b3DP58PMxMKE98fUaN7ICx1Y3lxzlT0MKZF_Jxk9fwTLC3GMcZeDm7VK8FaZcg1PdK.中的部分條款：

第十條：廣播電臺(tái)、電視臺(tái)由縣、不設(shè)區(qū)的市以上人民政府廣播電視行政部門設(shè)立

第三十條：廣播電臺(tái)、電視臺(tái)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院廣播電視行政部門批準(zhǔn)的節(jié)目設(shè)置范圍開辦節(jié)目。

第三十三條：廣播電臺(tái)、電視臺(tái)對(duì)其播放的廣播電視節(jié)目內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)依照本條例第三十二條的規(guī)定進(jìn)行播前審查，重播重審。

由以上條例可知，市級(jí)以上的廣播電視行政部門有資質(zhì)設(shè)立電視臺(tái)，電視節(jié)目應(yīng)該由國務(wù)院廣播電視行政部門批準(zhǔn)，電視臺(tái)對(duì)其播出的節(jié)目負(fù)責(zé)，要進(jìn)行播前和重播的審查。

江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目由江蘇電視臺(tái)（省級(jí)廣播電視臺(tái)）制作，節(jié)目內(nèi)容直接報(bào)備國務(wù)院廣播電視行政部門批準(zhǔn)，江蘇電視臺(tái)對(duì)節(jié)目內(nèi)容負(fù)責(zé)。從提供服務(wù)的資質(zhì)和法律規(guī)范進(jìn)行判定，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”適宜劃入41類的“電視節(jié)目”范疇。

以上，從提供服務(wù)的資質(zhì)和法律規(guī)范進(jìn)行判定，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目與金阿歡的在先商標(biāo)指定服務(wù)不構(gòu)成類似服務(wù)。

2.從服務(wù)之間是否存在互補(bǔ)或競爭關(guān)系進(jìn)行判定

本案中，無江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”的服務(wù)主要目的在于辦好一檔娛樂節(jié)目，而不是成功配對(duì)多少青年男女，“非誠勿擾”節(jié)目是以“交友、婚介”為表現(xiàn)形式的“電視節(jié)目”，節(jié)目絕大多數(shù)服務(wù)對(duì)象是電視機(jī)前可能沒有相親需求的老百姓，從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象方面分析，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的注冊(cè)商標(biāo)指定服務(wù)存在諸多差異。很難說江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目很金阿歡的“婚姻介紹”服務(wù)會(huì)具有競爭或互補(bǔ)的關(guān)系，因?yàn)榻K電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目的開辦不會(huì)搶占金阿歡婚姻介紹所的市場份額，兩者在運(yùn)營目的和操作方式上截然不同，也不會(huì)存在任何互補(bǔ)之說。

以上，從服務(wù)之間是否存在互補(bǔ)或競爭關(guān)系進(jìn)行判定，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目與金阿歡的在先商標(biāo)指定服務(wù)不構(gòu)成類似服務(wù)。

綜上，既然江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”和金阿歡的“非誠勿擾”未構(gòu)成類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，在無其他相反證據(jù)的情況下，一般可直接認(rèn)定混淆不存在，江蘇電視臺(tái)侵權(quán)不成立。

四、設(shè)想本案的消費(fèi)者混淆情形

以上分析已經(jīng)說明，在分析完指定服務(wù)不類似之后，就已經(jīng)可以認(rèn)定江蘇電視臺(tái)侵權(quán)不成立，不用再繼續(xù)分析消費(fèi)者混淆的情形。

為了更清楚的闡明江蘇電視臺(tái)未侵犯金阿歡的商標(biāo)權(quán)，本文試將進(jìn)一步說明江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡“非誠勿擾”商標(biāo)的共存，亦不會(huì)引起市場的混淆。

商標(biāo)是否混淆，最終要看商標(biāo)的使用對(duì)象，即“消費(fèi)者是否將A商標(biāo)和B商標(biāo)混淆”。對(duì)于混淆可能性的判定，各國普遍采用“多因素檢測方法”加以分析?？偟膩碚f，基本上都可以納入4類共同的考慮因素：商標(biāo)因素、商品因素、消費(fèi)者因素、其他因素。19參見張?bào)w銳：《商標(biāo)法上混淆可能性研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第69頁。商標(biāo)侵權(quán)案件，可分為兩種情形：情形一：在先注冊(cè)商標(biāo)已使用；情形二：在先注冊(cè)商標(biāo)未使用。兩種情形下判定商標(biāo)侵權(quán)，前者考察的兩個(gè)都在使用中的商標(biāo)是否會(huì)造成消費(fèi)者混淆，后者考察的是一個(gè)使用中的商標(biāo)和一個(gè)只注冊(cè)、未使用的“沉睡中的商標(biāo)”是否可能混淆。

（一）情形一（在先注冊(cè)商標(biāo)已使用）對(duì)商標(biāo)混淆的判斷

情形一涉及兩個(gè)都在使用中的商標(biāo)是否會(huì)造成消費(fèi)者混淆，由于商標(biāo)都在使用，因此，應(yīng)通過比較兩商標(biāo)的實(shí)際使用情況考慮消費(fèi)者是否可能混淆，這其中會(huì)涉及諸多的細(xì)節(jié)，包括具體的商業(yè)營銷模式、兩方商品/服務(wù)的定位、消費(fèi)者實(shí)際認(rèn)知等等。在情形一下，對(duì)4個(gè)判斷混淆的因素的考慮需要更從實(shí)際角度出發(fā)。

以“最高人民法院2009年鱷魚商標(biāo)侵權(quán)案”為例證20參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2009）民三終字第3號(hào)。：

在該案中，原被告雙方的鱷魚圖形商標(biāo)均實(shí)際進(jìn)行了商業(yè)使用，最高法在判決中從以下幾個(gè)方面綜合考慮，從商標(biāo)的實(shí)際使用角度，最終認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)不成立：

商標(biāo)因素：被訴標(biāo)識(shí)一、二與在先系列注冊(cè)商標(biāo)相比，具有一定相似性。被訴標(biāo)識(shí)一、二雖然沒有標(biāo)明“CARTELO”文字，與原告的注冊(cè)商標(biāo)具有一定的近似性，但是被告在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝及產(chǎn)品吊牌上均使用了“CARTELO及圖”商標(biāo)，在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的其他部位，如衣領(lǐng)、后腰、鞋底、錢包正面、皮帶扣正面等部位也均標(biāo)明“CARTELO”字樣，這些標(biāo)識(shí)在整體上使被告的產(chǎn)品與原告的產(chǎn)品能夠形成明顯的區(qū)分，不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)。

商品因素：雙方產(chǎn)品的銷售渠道均為專賣店或?qū)９瘢桓娴漠a(chǎn)品在我國具有各自可區(qū)分的市場和特定的消費(fèi)群體。

消費(fèi)者因素：原被告產(chǎn)品的價(jià)格差異比較明顯，各自擁有不同的消費(fèi)群體。

其他因素：

（1）實(shí)際混淆因素，從訴爭標(biāo)識(shí)在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標(biāo)識(shí)。

（2）被告意圖因素，鱷魚國際公司進(jìn)入中國市場后主要是對(duì)其已有商標(biāo)的沿用，且在實(shí)際使用中也有意區(qū)分訴爭標(biāo)識(shí)，其主觀上并無利用拉科斯特公司的品牌聲譽(yù)，造成消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)之故意。

（3）歷史因素，被告于1951年在新加坡獲準(zhǔn)注冊(cè)了“crocodile+鱷魚圖形”及“鱷魚圖形”商標(biāo)，1953年進(jìn)入我國香港，主要在東南亞地區(qū)銷售其產(chǎn)品。原告于1933年在法國注冊(cè)“鱷魚圖形”商標(biāo)，此后其產(chǎn)品主要在歐洲銷售。20世紀(jì)60年代，拉科斯特公司開始將其產(chǎn)品推向亞洲，70年代末，其產(chǎn)品才進(jìn)入我國香港。被告在本案中所使用的標(biāo)識(shí)是對(duì)其在亞洲相關(guān)國家已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)的延續(xù)，不是對(duì)原告商標(biāo)的模仿和抄襲。

（4）在國際上共存的因素，根據(jù)原被告在1983年簽訂的商標(biāo)共存協(xié)議，被訴標(biāo)識(shí)與原告的注冊(cè)商標(biāo)在我國臺(tái)灣地區(qū)、新加坡、印度尼西亞、馬來西亞、文萊已經(jīng)不致混淆地合法共存了多年。即使是在協(xié)議未列明的韓國、巴基斯坦等國，也通過雙方當(dāng)事人的認(rèn)同而使兩者的相似商標(biāo)不致混淆地共存。雖然上述商標(biāo)共存協(xié)議的范圍不包含我國大陸地區(qū)，但原被告近似商標(biāo)在其他國家共存且不混淆的事實(shí)足以說明，在中國大陸地區(qū)，被訴標(biāo)識(shí)雖然與原告的注冊(cè)商標(biāo)在構(gòu)成要素上近似，但能夠避免造成混淆的局面。

總之，對(duì)于情形一，由于雙方商標(biāo)均有實(shí)際使用，在判斷商標(biāo)混淆可能性時(shí)，應(yīng)盡可能考慮實(shí)際的商業(yè)情景。由于實(shí)際商業(yè)活動(dòng)涉及方方面面，因此，考慮商標(biāo)混淆可能性時(shí)，情形一涉及的因素將會(huì)非常多元和豐富。

（二）情形二（在先注冊(cè)商標(biāo)未使用）對(duì)商標(biāo)混淆的判斷

情形二中,在先的注冊(cè)商標(biāo)未使用,屬于“沉睡中的商標(biāo)”,基于在先注冊(cè)權(quán),判定在后使用的商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)。由于在先注冊(cè)商標(biāo)未使用，因此，不存在可供比較的兩組實(shí)際商標(biāo)使用情境。在情形二下，對(duì)4個(gè)判斷混淆的因素的考慮需要從法律規(guī)定及理論角度、加上被訴商標(biāo)的實(shí)際使用情況出發(fā)。

以“最高人民法院2008年紅河紅商標(biāo)侵權(quán)案”為例證21參見中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2008）民提字第52號(hào)。：

在該案中，原告擁有在先注冊(cè)在“啤酒”等商品上的“紅河”商標(biāo)，但該商標(biāo)并未進(jìn)行實(shí)際使用，被告使用“紅河紅”商標(biāo)在“啤酒”等商品上，最高法在判決中從以下幾個(gè)方面綜合考慮，從理論和法律規(guī)定角度，加之考慮被訴商標(biāo)的實(shí)際使用情況，最終認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)不成立：

商標(biāo)因素：“紅河”注冊(cè)商標(biāo)中的“紅河”是縣級(jí)以上行政區(qū)劃名稱和知名度較高的河流名稱，不是臆造詞語，作為商標(biāo)其固有的顯著性不強(qiáng)。且“紅河”注冊(cè)商標(biāo)所有人始終未能夠提交其持續(xù)使用“紅河”商標(biāo)生產(chǎn)銷售商品的證據(jù)以及能夠證明該商標(biāo)信譽(yù)的證據(jù)，沒有證據(jù)證明該商標(biāo)因?qū)嶋H使用取得了較強(qiáng)的顯著性。簡言之，“紅河”注冊(cè)商標(biāo)的顯著性不強(qiáng)，知名度不高。“紅河紅”商標(biāo)經(jīng)過云南紅河公司較大規(guī)模的持續(xù)性使用，已經(jīng)具有一定的市場知名度，已形成識(shí)別商品的顯著含義，即“紅河紅”商標(biāo)的顯著性較強(qiáng)并具有一定的知名度，從而認(rèn)為已與“紅河”注冊(cè)商標(biāo)產(chǎn)生整體性區(qū)別。

消費(fèi)者因素：以一般消費(fèi)者的注意力標(biāo)準(zhǔn)判斷，容易判斷“紅河紅”啤酒的來源，應(yīng)認(rèn)為不足以產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，而且由于“紅河”注冊(cè)商標(biāo)尚未實(shí)際發(fā)揮識(shí)別作用，消費(fèi)者也不會(huì)將“紅河紅”啤酒與注冊(cè)商標(biāo)所有人相聯(lián)系。因此，“紅河紅”商標(biāo)不易引起商品來源誤認(rèn)或者引起商品之間的特定聯(lián)系。

其他因素：被告意圖因素，由于云南紅河公司的住所地在云南省紅河州，在其使用的商標(biāo)中含有“紅河”文字有一定的合理性；從云南紅河公司實(shí)際使用在其產(chǎn)品的瓶貼及外包裝上的“紅河紅”商標(biāo)情況來看，云南紅河公司主觀上不具有造成與“紅河”注冊(cè)商標(biāo)相混淆的不正當(dāng)意圖。

總之，情形二下，由于注冊(cè)商標(biāo)未實(shí)際使用，在判斷商標(biāo)混淆可能性時(shí)，不可能還原真實(shí)的商業(yè)情境，只能從理論和法律規(guī)定角度，結(jié)合訴爭商標(biāo)的實(shí)際使用，來判斷是否有混淆可能性，情形二的混淆性判斷涉及的因素將遠(yuǎn)不及情形一豐富。

（三）情形一和情形二分別涉及的商標(biāo)混淆可能性的考慮因素之對(duì)比

綜合以上，現(xiàn)將兩種情形下分別涉及的商標(biāo)混淆可能性的考慮因素列表對(duì)比如下22表格中所列情形一的因素多從《商標(biāo)法上混淆可能性研究》（張?bào)w銳著，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2014年版）中提煉，其中包括美國商標(biāo)侵權(quán)中考慮的諸多要素,以及我國商標(biāo)侵權(quán)案例中所考慮的因素。：

情形一（在先注冊(cè)商標(biāo)已使用）情形二（在先注冊(cè)商標(biāo)已使用）商標(biāo)因素雙方商標(biāo)相同近似、雙方商標(biāo)顯著性、雙方商標(biāo)知名度等雙方商標(biāo)相同近似、雙方商標(biāo)顯著性、被訴商標(biāo)知名度等雙方商品/服務(wù)相同類似、雙方商品營銷方式、商品價(jià)格等雙方商品/服務(wù)相同類似等雙方消費(fèi)者注意力程度、消費(fèi)者心理、購買行為的持續(xù)時(shí)間、購物環(huán)境、購買頻率、購買者專業(yè)程度、購買者自身?xiàng)l件、潛在購買者期望在先商標(biāo)權(quán)人將業(yè)務(wù)擴(kuò)展至在后商標(biāo)使用者業(yè)務(wù)領(lǐng)域的可能性等一般消費(fèi)者的注意力程度、一般消費(fèi)者的消費(fèi)者心理等商品因素　消費(fèi)者因素　其他因素實(shí)際混淆證據(jù)（包括調(diào)查報(bào)告等實(shí)際證據(jù)）、被告意圖、市場并存的歷史因素、他人擴(kuò)張業(yè)務(wù)與權(quán)利人競爭的可能性等被告意圖等

在情形二下，由于注冊(cè)商標(biāo)未實(shí)際使用，很多實(shí)際的因素?zé)o法考慮到商標(biāo)混淆里，比如雙方商品具體的營銷方式、商品價(jià)格差異、消費(fèi)者的消費(fèi)者心理、實(shí)際混淆的證據(jù)、雙方市場并存的歷史因素等。

情形一下商標(biāo)均被實(shí)際使用，經(jīng)過使用呈現(xiàn)出來的“兩張商標(biāo)的臉”是清晰的，但情形二下因?yàn)樵谙茸?cè)商標(biāo)未使用，無法直接對(duì)比“兩張商標(biāo)的臉”。如果說情形一是直接比較消費(fèi)者會(huì)不會(huì)對(duì)兩張臉混淆，情形二則是將臉拆開，分別分析眼睛、鼻子等五官像不像，至于五官組合在一起是什么樣子，由于注冊(cè)商標(biāo)還沒有使用，這張臉的實(shí)際模樣是未知的，在此基礎(chǔ)上，審判者可能主要只能倚賴商標(biāo)、商品/服務(wù)的相似性，來推定相似性是否足以達(dá)到消費(fèi)者混淆。

（四）“非誠勿擾”案屬于情形二

“非誠勿擾”案件中，被訴的江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”經(jīng)過了實(shí)際使用，而金阿歡的注冊(cè)商標(biāo)“非誠勿擾”沒有實(shí)際上使用，本案的情況屬于上述情形二。在分析本案是否有消費(fèi)者混淆的問題上，無法拿金阿歡使用商標(biāo)的真實(shí)情形和江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”使用情形做比對(duì)。因此，本案的混淆性主要建立在雙方商標(biāo)及服務(wù)的相似性、江蘇電視臺(tái)的實(shí)際使用上。

以上已經(jīng)分析，江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”與金阿歡的“非誠勿擾”不構(gòu)成類似服務(wù)上的近似商標(biāo)。江蘇電視臺(tái)在其節(jié)目中實(shí)際使用“非誠勿擾”文字，至于金氏注冊(cè)的“非誠勿擾”商標(biāo)，實(shí)際上沒有使用?？梢韵胍?，首先，對(duì)于金阿歡的注冊(cè)商標(biāo)，普通民眾未必認(rèn)識(shí)繁體字，尤其是其中的“擾”字，這樣匆匆一瞥，未必認(rèn)出“非誠勿擾”是“非誠勿擾”，也就無從聯(lián)想到同名影片或者婚戀節(jié)目，更遑論其制片人或者制作者。其次，由于人們習(xí)慣于在征婚啟事、婚介廣告上使用“非誠勿擾”、“非誠莫問”等字眼，一般民眾看到婚介所招牌上醒目的“非誠勿擾”字樣，也可能將其看作一般的廣告語。在這個(gè)意義上，金氏的商標(biāo)“非誠勿擾”迄今依然描述性強(qiáng)于顯著性23同注釋12。。第三，對(duì)于很多中國人來說，幾乎都知道江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”節(jié)目，提到“非誠勿擾”，廣大觀眾還會(huì)想到孟非主持人、臺(tái)下的點(diǎn)評(píng)老師、以及臺(tái)上24位女嘉賓、幾位男嘉賓等節(jié)目構(gòu)成人員。如果消費(fèi)者在市場上看到原告的“非誠勿擾”婚姻介紹所，或許會(huì)想到江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”，但只要稍微觀察，就會(huì)明白沒有了江蘇電視臺(tái)臺(tái)標(biāo)、孟非等元素的“非誠勿擾”婚姻介紹所不是來自我們知道的電視節(jié)目。對(duì)于混淆，不能簡單的把消費(fèi)者放到真空環(huán)境中去想象，而是應(yīng)該真實(shí)的還原現(xiàn)實(shí)情形，來判斷消費(fèi)者的混淆是否會(huì)存在。按常理分析，消費(fèi)者絕不會(huì)輕易將“非誠勿擾”婚姻介紹所與江蘇電視臺(tái)的“非誠勿擾”這檔節(jié)目混淆。

（五）關(guān)于“商標(biāo)性使用”話題

實(shí)際上，經(jīng)過以上分析，已經(jīng)能夠清楚看到，無論是從商標(biāo)、服務(wù)相似，還是從混淆方面進(jìn)行分析，江蘇衛(wèi)視都未構(gòu)成侵權(quán)。

在眾多的文章中可見的，也如二審判決書中提及的，在侵權(quán)案件中，經(jīng)常會(huì)分析“訴爭標(biāo)志是否為商標(biāo)性使用”的問題。筆者認(rèn)為，“商標(biāo)性使用”內(nèi)化在侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，即在判斷商標(biāo)、服務(wù)是否相似時(shí)，以及進(jìn)而分析混淆是否存在時(shí)，都已經(jīng)內(nèi)化的分析了訴爭標(biāo)志是否為商標(biāo)性使用的問題，如果不是商標(biāo)性使用，即使在分析商標(biāo)、服務(wù)是否相似時(shí)沒有任何問題，在分析混淆性時(shí)也必然會(huì)得到否定的答案，因?yàn)榧热辉V爭標(biāo)志都不是商標(biāo)性使用，何談消費(fèi)者的來源混淆呢？因此，筆者認(rèn)為，“商標(biāo)性使用”是混淆性判斷的應(yīng)有之義，其不是混淆性判斷的法定要素，但可以作為挑戰(zhàn)侵權(quán)結(jié)論的武器之一。

五、總結(jié)

在商標(biāo)侵權(quán)判斷中，可以遵循的步驟為：先分析是否為相同商標(biāo)、相同商品/服務(wù)，答案若肯定，侵權(quán)直接成立，答案若否定，則再分析是否為相似的商標(biāo)和商品/服務(wù)，答案若否定，如無其他反證，侵權(quán)不成立，答案若肯定，再分析混淆是否存在，答案若肯定，侵權(quán)成立，反之則侵權(quán)不成立。本案中，相同商標(biāo)、相同服務(wù)答案為否定，進(jìn)而相似商標(biāo)和服務(wù)的答案也為否定，在沒有明顯反證情形下，可以直接判斷江蘇電視臺(tái)侵權(quán)不成立。

Re-analysis of“FEI CHENG WU RAO”Case from the angle of“Trademark Confusion”

To determine whether“FEI CHENG WU RAO”program infringes prior registered trademark rights, the infringement criterion in China should be firstly affirmed.Then, according to the criterion, whether infringement exists in this case could be ascertained.In this case,“FEI CHENG WU RAO”of Jiang Su TV station and JIN A HUAN’s trademark do not constitute same mark on same services.Further, the services of both parties are not similar either.In the case of there is no contrary evidences, it could be directly get the conclusion that the Jiang Su TV station does not infringed trademark rights of JIN A HUAN.Based on the aforementioned, this article has presumed whether there is consumer confusion for coexistence of both brands and the result is, the use of“FEI CHENG WU RAO”by Jiang Su TV station will not cause consumers’ confusion, which could further prove Jiang Su TV station does not have an infringement to JIN A HUAN’s trademark rights.

Trademark infringement; Same services; Similar services

付建軍，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所所長助理，副研究員。

董曉萌，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所商標(biāo)代理人。