淺論非法集資與合法私募的認定

【摘 要】 文章通過對非法集資行為的概念和認定標準的分析，指出在打擊非法集資過程中，應(yīng)注意對合法私募行為做出準確的認定：募集資金的對象特定；募集資金的方式公開；募集對象的人數(shù)受到限制；籌資人向投資者披露投資信息；籌資人向投資者進行了投資風(fēng)險提示；投資載體的形式具有法律依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】 非法集資；合法私募

民辦院校的非法集資行為對社會的危害很大，有必要對其進行嚴厲打擊，以維護正常的社會秩序。但是我們打擊的前提必須搞清楚究竟什么樣的行為才算非法集資。只有這樣，我們的執(zhí)法工作才有意義。因此，本文的研究具有非常重要的意義。

一、非法集資的概念和特征

1、概念

集資就是聚集資金、籌集資金的行為。合法的集資行為是依法經(jīng)過審批的機構(gòu)按照法定程序籌集資金的行為。而非法集資，是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

2、特征

非法集資行為具有以下三個特征：第一，社會性。所謂社會性，也叫公眾性，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，以公開方式向不特定對象或向超過200人的特定對象募集資金，都會構(gòu)成公開募集，都會涉及公眾性。第二，公開性。公開性，是指籌資人是通過廣告、傳單、手機短信等公開宣傳的方式向社會進行集資的，而不是秘密進行的。第三，非法性?！胺欠ㄐ浴保侵富I資人的集資行為屬于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”的情形。

二、非法集資的認定標準

國家近幾年來不斷加大對非法集資的打擊力度，但是非法集資活動仍然非常嚴重，特別是近幾年來發(fā)生在民辦教育領(lǐng)域的非法集資活動更是非常嚴重。究其原因，這既與民辦學(xué)校難以從正規(guī)商業(yè)銀行機構(gòu)獲得貸款有關(guān)，也與現(xiàn)行法律對非法集資的認定標準不夠科學(xué)、不夠準確有關(guān)。我們對非法集資行為的認定，既要考慮民間直接融資的正當(dāng)需求，又要注重保護投資者的投資安全。所以，我們建議從以下兩個方面來衡量行為人的行為是否構(gòu)成非法集資：

1、是否具有集資性質(zhì)

如果資金提供者給籌資人交錢的行為屬于集資，則籌資人的行為可能屬于非法集資。而如果資金提供者給籌資人交錢的行為屬于投資，則并不屬于非法集資。那么如何判斷資金提供者參與集資行為是投資，還是集資呢？關(guān)于這個問題的認定，我們認為主要看以下幾個方面：“第一，資金提供者投入資金是為了獲取收益；第二，資金提供者的收入主要取決于他人的努力；第三，資金提供者投入的資金與他人的資金會發(fā)生混同。”[1]

2、集資方式是否涉及社會公眾

如果行為人的集資活動涉及社會公眾，那么行為人的行為就屬于非法集資。募集資金的方式是否涉及社會公眾主要看兩個方面，一是行為人募集資金是公開進行，還是秘密進行；二是集資對象是不特定的社會公眾，還是向特定的對象？根據(jù)相關(guān)規(guī)定，以公開方式向不特定對象或向超過200人的特定對象募集資金，都會構(gòu)成公開募集，都會涉及公眾性。反過來說，向不超過200人的特定對象募集資金且沒有使用任何公開勸誘手段，未公開轉(zhuǎn)售，轉(zhuǎn)售后投資人數(shù)亦沒有超過200人的，并不構(gòu)成公開募集資金。

三、非法集資與合法私募的區(qū)別

如前所述，向不超過200人的特定對象募集資金且沒有使用任何公開勸誘手段，未公開轉(zhuǎn)售，轉(zhuǎn)售后投資人數(shù)亦沒有超過200人的，并不構(gòu)成公開募集資金，而屬于合法的私募行為。根據(jù)法律規(guī)定，合法私募是合法的，而非法集資則為違法的。但是，私募發(fā)行標準在我國法律中的界定并不是非常明確，因此，準確界定合法私募與非法集資的區(qū)分標準，對于防止合法私募被錯誤定性為非法集資或者演變?yōu)榉欠Y都很有意義。通過分析，我們認為應(yīng)從以下幾個方面來界定合法私募與非法集資的判別標準：

1、募集資金的對象是否特定

私募發(fā)行的募集對象必須為特定對象，必須屬于成熟的投資者，也就是說投資者對于投資是具有一定技術(shù)知識和投資經(jīng)驗的，具備判斷風(fēng)險，自我止損的能力。而非法集資對募資對象有無風(fēng)險識別能力、風(fēng)險承受能力以及自我保護能力并不做任何要求。通俗講，只要其給我交錢就行。

2、募集資金的方式是否公開

根據(jù)規(guī)定，合法私募必須通過非公開方式進行。如果行為人通過任何公開等方式籌集資金，都會被認定為非法集資。

3、募集對象的人數(shù)是否受到限制

采用私募方式募集資金，法律對其募集對象的人數(shù)有嚴格的限制。根據(jù)規(guī)定，私募股權(quán)投資基金，“采用有限責(zé)任公司形式的，其股東人數(shù)不超過50人。采用股份有限公司形式的，其發(fā)起人人數(shù)不超過200人，并且須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?！毙磐兄扑侥脊蓹?quán)投資基金，“采取有條件的人數(shù)限制，即單個信托計劃的自然人人數(shù)不超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構(gòu)投資者數(shù)量不受限制。”[2]募集對象的人數(shù)如果違反上述限制就屬于非法集資。

4、籌資人是否向投資者披露投資信息

在私募發(fā)行過程中，發(fā)行人雖然不需要向社會公眾進行信息披露，但必須向潛在的投資者充分披露相關(guān)信息，但非法集資者一般不會向集資對象披露任何信息。偶有“披露”，也往往是騙人的。

5、籌資人是否向投資者進行了投資風(fēng)險提示

私募股權(quán)投資存在各種風(fēng)險，投資者的投資可能會血本無歸。因此，私募發(fā)行籌資人必須向投資者明確提示投資有風(fēng)險，要清楚的告訴投資者不僅預(yù)期收益無法保證，而且其所投入的本金可能也會受損。而非法集資為了吸引大眾投資，往往會隱瞞風(fēng)險，會向投資者承諾到時保證還本付息。

6、投資載體的形式是否具有法律依據(jù)

一般，私募股權(quán)投資基金采用公司制、有限合伙制或契約制等組織形式。而非法集資為了逃避法律的監(jiān)管，其融資載體表現(xiàn)多樣化。

總之，非法集資由于其集資過程不透明、不規(guī)范，甚至可能會對公眾采取欺詐手段，而且由于其參與集資的人數(shù)多，所以非法集資風(fēng)險非常大，容易引起社會混亂，甚至?xí)φ麄€金融體系造成破壞。因此，對于非法集資行為，必須嚴厲打擊。而私募由于投資人數(shù)受到限制，所以其對金融體系所能造成的破壞是完全可以監(jiān)控的。只要我們監(jiān)管到位，這種負面影響是完全可以避免的，并且可以解決中小企業(yè)的融資難題。因此，筆者建議通過立法進一步明確二者的區(qū)別，保障民間私募股權(quán)融資的合法空間，引導(dǎo)民間直接融資采取合法的形式，使民間資金通過合法途徑安全的投向民辦教育領(lǐng)域，支持民辦教育的發(fā)展。

【參考文獻】

[1] 王佳麗.非法集資犯罪的制度性成因分析——以現(xiàn)行金融體制為考察[J].中外企業(yè)家，2013（1）.

[2] 李曉強.信托公司集合資金信托計劃管理辦法[EB/OL].http：//www.cbrc.gov.cn/chinese/home/docDOC_ReadView/2007020140E41E8F4749E6F4FF15F12F68C86600.html，2016-07-20.

【作者簡介】

惠向紅（1978-）男，陜西鳳翔人，碩士，西安外事學(xué)院應(yīng)用法學(xué)研究所研究員，研究方向：教育管理與教育法學(xué).